施工项目挂靠人的行为是否代表施工企业
建纬律师事务所长沙分所 吴海坤 一、案件基本事实 原告（被上诉人）：厦门市A贸易有限公司 被告（上诉人）：长沙市B建设工程公司（委托人） 廖某挂靠原告承建了厦门市C有限公司综合楼工程，施工期间，廖某刻制一枚“长沙市B建设工程公司C综合楼项目部”的印章，对外以被告项目部名义进行经营活动，2007年5月，廖某与原告签订一份钢材买卖合同，合同约定了未按期支付钢板货款的违约金每天为欠款金额的0.5%，合同上加盖了项目部印章，并有廖某的签名。供货期间，廖某未按时支付钢材货款，原告向廖某出具了多份钢材货款及违约金的《欠款确认书》，廖某均予以签署确认，最高确认金额为八十余万元。后廖某下落不明，原告因收款无望，遂将被告起诉至法院，要求被告承担付款责任，并按合同约定支付后期违约金，共计一百多万元。 二、法院判决 本案一审法院厦门市翔安区人民法院认定廖某的行为代表被告的行为，因此对《欠款确认书》所记载的钢材货款和违约金数额予以全部支持，但认为合同约定的违约金过高，对后期违约金按月5%计算的标准支持了原告的诉讼请求，判决被告向原告支付款项九十余万元。 本案二审过程中，在厦门市中级人民法院主持下达成调解协议，被告向原告支付全部钢材货款，并适当支付违约金，共六十余万元。 三、对本案的解析 本案争议焦点在于廖某的行为是否代表被告的行为。本律师在二审过程中，提出廖某的行为不能代表被告，廖某的行为不是职务行为，也没有被告的明确授权，而且原告与廖某此前曾有过相似的业务往来，原告不具有与被告订立合同的意思表示，因此也不能构成表见代理，并且原告明知已发生欠款行为而未通知被告，而是与廖某私下签署包括钢材货款和高额违约金的《欠款确认书》，现廖某下落不明，因此原告与廖某有恶意串通损害被告利益的嫌疑。最后本案在主持下达成调解协议，原告同意放弃廖某所签署的《欠款确认书》，按实际供货量计算钢材货款，被告适当支付违约金。 四、律师提示 建筑施工项目挂靠人的行为能否代表建筑施工企业，是值得深入探讨的课题。在当前的司法实践中，一般都会认定以项目部名义从事的行为，特别是加盖了项目部印章的合同行为即代表企业行为，其法律后果应当由企业法人承担。因此，建筑施工企业如何规范项目经理部的对外经济活动，显得十分重要。本案中，廖某的行为是否代表被告，法官享有较大的自由裁量权。但本案中对原告有两个不利之处：一是原告与廖某此前曾有过合作，明知廖某可能不能代表被告，二是原告明知已发生欠款行为不通知被告而是私下与廖某签署《欠款确认书》，有与廖某串通损害被告利益的嫌疑。这两个不利之处也是本案在二审中能得以调解成功的重要原因。
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