存在挂靠、转包或违法分包，承包人是否应对实际施工人的对外商事行为负责
案 例：某建设工程公司甲公司承包了一项大型机电安装工程项目，后全部转包给乙公司。乙公司在施工过程中，以甲公司的名义向供应商丙公司采购了大量的工程材料。由于乙公司长期拖欠材料款，丙公司向法院起诉甲公司、乙公司，要求甲乙公司连带偿还拖欠的材料款200万元。在法院开庭审理中，丙公司表示其知道甲公司在承接了该工程后又转包给了乙公司，但认为该工程项目的名义承包人为甲公司，故要求甲公司承担连带责任。
解 析：甲乙公司的行为是典型的转包行为。根据我国《建筑法》第二十八条、《合同法》第二百七十二条第二款以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《建设工程司法解释》”）第四条的规定，转包是我国建设工程法律明确禁止的严重违法行为，其直接后果是导致合同无效。但需要提请注意的是，转包行为可能涉及两个甚至是三个合同，这几个合同均因存在违法事由而无效。以该案为例，甲公司与业主单位之间存在施工合同，甲公司与乙公司之间存在转包合同，甚至很多情况下，乙公司与业主单位还会存在实际履行的施工合同。由于违反法律的强制性禁止性规定，上述合同均为无效。
在存在转包、违法分包或挂靠的情况下，施工合同被认定为无效，但正如案例中所展现的问题，乙公司在受让了该转包的工程项目后，必然会采购施工过程中所需的各种材料、设备等。而且，供应商往往是被要求将材料送到工地现场。由此，供应商也是会知晓该工程项目的名称、建设单位、承包人等信息，并在实际施工人无法付清货款时将承包人一起起诉要求承担连带责任。
问 题：甲公司是否应就乙公司欠付的材料款向丙公司承担连带还款责任？
分 析：实际施工人为了完成施工任务在实际施工过程中，对外会发生买卖、租赁或借贷等法律事实，产生名目繁多的法律关系，有些是实际施工人以自己名义对外发生，有些可能以承包人名义对外发生，有的可能还以承包人工作人员、项目经理身份对外发生，其中所涉及的法律关系比较复杂。现有法律、法规和司法解释没有针对此作出统一和富有逻辑性的规定，司法实践中只能从职务代理制度、表见代理制度等相关零散制度中寻找法律依据和理论依据。
最近南通市中级人民法院下发了《关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见》，试图规范建筑市场日益普遍的挂靠、转包以及违法分包行为，对于处理相关问题提供了指导性意见。在挂靠、转包、违法分包等行为的法律后果上，该指导意见规定，如果相对人不知道存在挂靠、转包、违法分包的事实，实际施工人构成表见代理的，其行为后果由承包人承担。如果相对人知道或应当知道上述事实，仍同意实际施工人以承包人名义与之发生交易的，由实际施工人承担责任。这种规定还是比较严格地遵循了民法、合同法中有关表见代理、无权代理的理论。在本案中，虽然乙公司以甲公司名义对外采购工程材料，但由于丙公司明确知道甲乙公司之间的转包关系，故乙公司的行为并不构成表见代理，应由乙公司自行承担责任，甲公司不负连带责任。
律师点评：存在挂靠、转包、违法分包等情形，实际施工人对外从事商事行为（主要有买卖、租赁、借贷等），如以承包人名义从事该等商事行为，除非相对人明确知道该挂靠、转包、违法分包等关系，否则承包人将承担相应责任。但根据合同法第四百零三条有关“隐名代理”的规定，如果相对人有证据证明其有理由相信实际施工人与承包人之间存在委托关系，即便实际施工人以自己名义对外从事商事行为，相对人还是可以选择承包人主张权利。由此，如发生挂靠、转包、违法分包等情形，承包人不但面临行政处罚、合同无效等法律风险，同样会面临为实际施工人“买单”的风险。
