「内容提要」代理制度是商品经济高度发达的产物。随着我国经济的发展与繁荣，在我国对外贸易中出现并形成了外贸代理制。但是，在我国新《合同法》实施以前，由于我国市场经济法律制度的不健全和不完善，使得外贸代理制的推行遇到了阻力。新《合同法》的颁布实施有效地解决了这一问题，因而对推行我国外贸代理制产生了积极的影响。

　　「关 键 词」合同法，代理，外贸代理制

　　「 正 文 」

　　《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）已于今年的1月1日正式施行了。这部法律对于保护合同当事人的合法权益， 维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设具有重要意义，同时该法中许多新的规定对于弥补我国法律法规的不完善起到了积极的推动作用。本文就《合同法》与以往的有关法律法规在外贸代理制方面进行比较，从而认识新颁布的《合同法》对推行我国外贸代理制所起的积极作用。

　　一 国外关于代理制度的法律规定

　　当今世界主要存在着两种代理制度，即大陆法系的代理制度和英美法系的代理制度。

　　大陆法系将代理分为直接代理和行纪（亦称间接代理）。直接代理是指代理人在代理权限内，以代理人的名义同第三人签订合同，其效力直接涉及被代理人，代理人对第三人不承担责任，也不享受权利。行纪是指行纪人即间接代理人，为本人（委托人）的利益和计算，但以行纪人自己的名义与第三人签订合同，行纪人对第三人承担合同中的义务，享受合同中的权利。本人（委托人）不是该合同的一方当事人，他对第三人不承担责任。除非行纪人将合同转让给本人（委托人），否则本人（委托人）不能直接向第三人主张合同的权利，第三人也不能直接向本人（委托人）提出要求。

　　英美法系则将代理分为三种情形：第一种是显名代理，即代理人以被代理人的名义同第三人签订合同，在合同中公开被代理人的姓名，公开代理关系的存在，因而该合同的当事人是被代理人和第三人，并由他们承担该合同的法律后果。这种代理相当于大陆法系的直接代理；第二种是隐名代理，代理人在签订合同时，公开代理关系的存在，承认自己的代理人的地位，但并不向第三人公开被代理人的姓名，该合同视为被代理人与第三人的合同，并由其承担合同的法律后果；第三种为代理人以自己的名义与第三人签订合同，并不公开代理关系以及代理人的存在，该合同视为代理人与第三人的合同，并由其承担合同的法律后果。在合同履行或诉讼过程中，被代理人可以追认合同，从而取得合同上的权利并承担相应的合同义务，第三人也因此有了选择合同对方当事人的权利即可向被代理人或代理人要求承担合同义务。

　　二 我国外贸代理制的沿革和发展

　　所谓外贸代理，就是由我国的外贸公司充当国内客户和供货部门的代理人，代其签订进出口合同，收取一定的佣金或手续费的做法。过去长期以来，我国外贸公司在出口方面一直是采取收购制，即由外贸公司用自有资金向国内供货部门收购出口商品，然后由外贸公司以自己的名义自营出口，自负盈亏。推行外贸代理制的主要目的之一就是要改变过去的传统做法，即改为由外贸公司接受国内供货部门的委托，代其对外签订出口合同，代办出口手续，收取约定的佣金，至于出口的盈亏则由国内供货部门自负。这项改革的主要好处在于：它有利于国内供货部门了解国际市场对产品的要求，促使他们提高出口产品的质量；增强其竞争能力和出口创汇能力；增强国内生产供货部门对履行出口合同的责任感，促使其改善经营管理，提高经济效益；同时还可以减轻外贸公司在收购出口货源方面的财务负担，并使外贸公司的经营方式更加灵活多样。对于工贸双方都十分有利。

　　我国从80年代中期，开始把“推行外贸代理制”作为外贸体制改革的重要内容之一。1993年十四届三中全会决议进一步提出了“统一政策、放开经营、平等竞争、自主经营、自负盈亏、工贸结合，推行外贸代理制”的外贸改革方针。1996年李鹏总理在第80届广交会接见海外客商时指出：“对外贸必须进行改革，推行外贸代理制，促进市场多元化，以适应我国经济体制改革和剧烈竞争的国际市场的需要”。再次把代理制与外贸体制改革联系在一起。然而十多年来，外贸代理制的实施情况却并不理想，1990年全国代理出口比重为7.2％，此后逐年下降， 1994年仅为1.4％。造成外贸代理制有推无进的原因当然是多方面的， 其中之一就在于新《合同法》实施前，我国有关外贸代理的法律法规存在着内容不统一，涵盖不全面，代理关系缺乏整体性等诸多问题，以致严重阻碍了我国外贸代理制的依法推行。

　　三 《合同法》实施前我国代理制立法中存在的问题

　　我国代理制度的主要规定体现在1986年的《民法通则》中，该法第63条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。”看起来《民法通则》对外贸代理作了规定，但却没有涵盖一部分代理实践。因为在我国外贸代理依据委托人是否具有外贸经营权可分为两种情况：（1 ）有外贸经营权的公司、企业（代理人）为另一家有外贸经营权的公司、企业（被代理人）代理进出口业务；（2）有外贸经营权的公司、 企业为没有外贸经营权的公司、企业、事业单位及个人代理进出口业务。在第一种情况下，代理人可以用被代理人的名义对外签订合同，因为被代理人也有对外经营权，在采用此种做法时，代理人与被代理人及他们与第三人的权利、义务适用《民法通则》的有关规定。但是在第二种情况下，代理人却不能用被代理人的名义签约，因为被代理人没有外贸经营权，依照我国法律不能签订涉外经济合同，所以第二种情况在《民法通则》中找不到法律依据。也就是说，我国《民法通则》只承认直接代理却未规定间接代理。针对此种特殊情况，1991年8月29 日对外经济贸易部发布了《关于对外贸易代理制的暂行规定》（以下简称《暂行规定》）。依照该规定，对有别于《民法通则》规定的另一类外贸代理要使代理关系合法成立就必须先有一书面的委托协议即由被代理人委托代理人与第三人签约，然后，代理人以自己的名义对外签订进出口合同。在合同履行中或履行完毕后，如果被代理人即没有外贸经营权的国内用户或供应商，在合同的履行中有任何过失或错误，导致外商据此索赔，那么外商的索赔对象只能是代理人而不能是被代理人。反过来，如果外商的履行与合同有任何不符，那么无论是进口合同中的真正买方还是出口合同中的真正卖方均无权直接向外商索赔，而只能委托他们各自的代理人对外索赔。这对有外贸经营权的公司企业而言就出现了“对内收取1％的代理费，对外却承担100％的责任”的不公平现象，对无外贸经营权的公司、 企业、事业单位和个人来说，一旦出现第三方违约且代理方为维护自身利益而采取不合作态度，则会人为地增加解决争议的难度，提高外贸代理业务的实际成本。此种情况下，外贸代理中的双方当事人都缺乏安全感，对外贸代理望而生畏。加之《暂行规定》在司法实践中往往法律效力不足只能作为参考。《暂行规定》的这种尴尬处境一直未解决。



　　到1994年7月1日，与《民法通则》具有同等效力的《中华人民共和国外贸法》（以下简称《外贸法》）出台了，人们以为该部法律可以为《暂行规定》提供一个立法依据，使有别于《民法通则》的另一类外贸代理有法可依。然而《外贸法》中规定外贸代理的只有第13条，该条规定：“没有对外贸易经营许可的组织或个人可以在国内委托对外贸易经营者在其经营范围内代为办理其对外贸易业务。接受委托的对外贸易经营者应当向委托方如实提供市场行情、商品价格、客户情况等有关的经营信息。委托方与被委托方应当签订委托合同，双方的权利义务由合同约定”。这也就是说《外贸法》确认了外贸代理制的合法存在，但却没有具体的规定。因此我们只能从逻辑上加以推理：《外贸法》是一部特别法，当特别法没有详细规定的内容，则应遵守一般法即应遵守《民法通则》的规定。由此可见《外贸法》自身对外贸代理没有任何新规定，也并没有为《暂行规定》提供任何立法依据。有别于《民法通则》规定的另一类外贸代理仍然无法可依。直到今年的10月1日， 新《合同法》的有关规定才打破了外贸代理制的尴尬处境。

　　四 新《合同法》为推行外贸代理制奠定了坚实的法律基础

　　新《合同法》对代理制度的有关规定类似于英美法系的代理制度，象《合同法》第402条规定：“受托人以自己的名义， 在委托人的授权范围内与第三人订立合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”

　　《合同法》第403 条规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时，如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或委托人作为共相对人主张权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩及受托人对第三人的抗辩。”

　　依据上述两法律条文的规定，允许受托人用自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立合同。也就是说没有外贸经营权的公司、企业事业单位及个人可以委托有外贸经营权的公司、企业代理其与外商签订外贸进出口合同。即有外贸经营权的公司、企业成为了可以用自己的名义与第三人在委托人的授权范围内订立合同的受托人。这即说明了《合同法》允许有别于《民法通则》规定的另一类外贸代理的合法存在。同时依照《合同法》第402条规定，在此种外贸代理的情况下， 第三人（外商）在索赔时一旦知道有被代理人（委托人）的存在则他的索赔对象可以直接是被代理人（委托人）。这有利于第三人（外商）有效行使其合法权利，保护了第三人（外商）的合法权益，符合国际通行的做法。另一方面，《合同法》第403 条的规定无疑解决了《暂行规定》下出现的不公平不合理现象。因为一方面当第三人（外商）违约，真正的买方（或卖方）将有权直接向外商索赔，而无须再依赖代理人。这将有利于纠纷的迅速有效地解决并有利于降低业务成本。另一方面，当因委托人的原因造成违约时，不论第三人选择谁为其相对人主张权利都不会再出现代理人“对内收1 ％的代理费，对外却承担100 ％的责任”的这种权利义务不对等的不公平现象。也就是说《合同法》有效地解决了《暂行规定》及《外贸法》在外贸代理制方面存在的问题。

　　至此，我国外贸代理制中具体存在的两种代理的效力在我国都有了明确的法律依据。也就是说当出现前述第一种代理时，我们仍然可以准确地适用《民法通则》；而当出现第二种代理时，我们可以通过适用《合同法》来明确代理关系中各方主体之间的权利、义务关系。因此说《合同法》为我国外贸公司及国内企业实施代理进出口提供了更加全面均衡的保护，为推行外贸代理制奠定了坚实的法律基础，必将有利于推动外贸体制改革，有利于我国外贸事业的蓬勃发展。

　　「参考文献」

　　[1]华晓红，我国外贸代理制研究［J］，国际商报，1997，16—19。

　　[2]外经贸部人事教育司编，对外经贸理论与实务（上）［M］，北京：对外经济贸易大学出版社，1997，279—284。

　　[3]幸红，论我国外贸代理制存在的问题及法律对策［J］，南昌大学学报，1998，（3）：28—31。

作者：石若坤