我国现行外贸代理制已施行多年，其主要依据是《关于对外贸易代理制的暂行规定》（下称《暂行规定》）和《中华人民共和国对外贸易法》（下称《对外贸易法》）。但迄今为止，《暂行规定》和《对外贸易法》均没有对外贸代理的性质、代理人的地位等作出规定，实践中一直沿用“外贸代理”这一法律含义模糊不清的概念。外贸代理制的这些弊端直接制约着对当事人的权利义务的正确认定和划分。这些问题长期得不到解决，给实际工作带来不少困难，鉴于此，本文拟进行探讨，以抛砖引玉。
一、外贸代理与传统代理的比较
《暂行规定》对外贸代理划分了几种类型：其第一条规定，有对外贸易经营权的公司、企业可在批准的经营范围内，依照国家有关规定为另一有对外贸易经营权的公司、企业代理进出口业务。如代理人以被代理人的名义对外签订合同，双方权利义务适用我国《民法通则》。如代理人以自己的名义对外订立合同，双方权利义务适用《暂行规定》。其第二条规定，无对外贸易经营权的公司、企业、事业单位及个人需要进口或出口商品（包括货物和技术），须委托有该类商品对外贸易经营权的公司、企业依据国家有关规定办理。双方的权利义务适用《暂行规定》。从以上两条规定来看，只要代理人以自己的名义对外签约，不管被代理人是否享有对外贸易经营权，一律适用《暂行规定》。第一条规定中的第二种代理，通常是在委托人没有某类商品的对外贸易经营权的情况下发生，因此，对于这些委托人来说，外贸代理在其对外活动中不是必然发生的。而第二条规定的情况，外贸代理在委托人对外活动中是必然发生的。外贸代理存在的弊端也主要是与后两种委托人所进行委托相联系的。
我国《民法通则》中的代理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。在《民法通则》中，代理的名义、代理的法律责任等都是明确的。外贸代理制中的代理并非《民法通则》规定的传统意义上的代理，与《民法通则》所规定的传统代理相比较，其不同点可以概括为以下几个方面：
第一，名义不同。在外贸代理中，外贸企业是以自己的名义对外签约的。而《民法通则》规定的代理，代理人应以被代理人的名义对外签约。这就使外贸代理与传统代理有了根本的区别。名义在法律上体现了主体，名义不同意味着主体的不同，即权利义务承担者的不同。
第二，名义合同责任与实际履行合同责任之间的关系不同。在外贸代理中，外贸企业以自己的名义与外商订立合同，但不一定承担实际履行合同责任，有时在外贸合同中指明或以其它合同载明委托人承担实际履行合同责任，从而使名义与实际责任相分离，是一种“责可旁贷”的代理形式。在传统代理中，被代理人只对代理人在代理权限内以被代理人名义实施的民事法律行为负责。如果代理人不是以被代理人的名义或超越代理权实施民事法律行为，除非得到被代理人的追认，一律应由代理人自己承担民事责任。
第三，代理行为完成后代理人的地位不同。在外贸代理中，作为代理人的外贸企业完成其代理行为后，由于名义关系，不可能退出或完全退出代理关系。在传统代理中，代理人根据委托人授权实施民事法律行为，一旦行为完成，代理人就退出代理关系，余下的是委托人与第三人之间因代理行为而产生的法律关系。
二、外贸代理存在的主要问题
（一）委托合同的效力。根据我国法律的规定，只有经过国家审查批准，有关企业才能取得对外贸易经营权，才能够经营进出口业务。所谓对外贸易经营权就是指经营进出口业务的合法资格，凡是没有取得这种合法资格的，一律不得从事对外经济贸易活动。没有对外贸易经营权的企业也就没有签订涉外经济合同的权利能力，他们与外商签订的合同是无效合同。
委托的前提是委托人的权利，换言之，委托人可以将自己享有的权利委托给代理人而不能将自己没有的权利“委托”给代理人。委托人自己没有权利，委托也无从谈起。在委托代理关系中，委托人必须授权，代理人在委托人授权的范围内活动，如果委托人自己没有权利，当然无法进行授权。在外贸代理中，作为委托人的国内公司、企业多数没有对外贸易经营权，也就是说，没有对外签订经济贸易合同的权利能力。既然委托人连权利能力都没有，怎么有资格委托代理人签订对外经济贸易合同呢？由于国内委托单位没有对外贸易经营权，根据我国关于合同无效的现行法律规定，它对外贸企业的授权也是没有效力的，外贸企业根据这种无效授权而签订的外贸合同是形式上有效而实质上无效的合同。
但是，《暂行规定》却肯定了这种无效授权。除第二条规定外，第五条第二款规定委托协议应包括的内容之一是委托方对受托方的授权范围；接着，又规定了委托方与受托方之间以委托协议建立起来的权利义务关系。
笔者认为，法律上肯定这种无效授权是很值得商榷的。反言之，法律上所作的这一规定就是在立法上鼓励规避法律的行为，其直接后果是使对外贸易经营权的限制名存实亡。一方面，国家对外贸经营权严格限制，另一方面，国家又允许以这种无效授权对这一限制打开缺口。这在法律逻辑上自相矛盾。
（二）外贸企业在外贸代理中的地位和外贸代理的性质问题。这两个问题互相联系、互为因果，外贸企业地位的不明确直接影响到对外贸易代理性质的确定，反之亦然，外贸代理性质的不确定直接影响到外贸企业地位的确定。在外贸代理关系中，一般有三方当事人，即国内委托单位、外贸企业和外商。对于国内单位而言，外贸合同不是以它的名义签订的，所以它不享有主体资格，当外商违约时，它也没有直接对外商提起诉讼的权利，只能通过外贸企业对外商起诉。对于外贸企业而言，以自己的名义对外签约，在法律上就必须对合同的履行承担全部责任，但是，合同的实际履行是国内委托单位，合同能否履行或能否正确履行完全取决于国内委托单位的信誉和履约能力，外贸企业是无法保证合同履行的。对于外商而言，只能要求外贸企业履行合同或承担违约责任，不能要求国内委托单位履行合同或承担违约责任。因为国内委托单位与外商没有形成法律关系。
由此可见，在外贸代理关系中，外贸企业的地位是相当特殊的，它既不同于外贸企业自己作为独立买卖合同关系时的主体地位，也不同于传统代理关系中代理人的地位。因此，必须对外贸企业在外贸代理中的地位作出界定。但是，《暂行规定》并没有对外贸企业的地位作出界定，《暂行规定》第23条、第24条关于争议解决的规定就明显反映出外贸企业地位的不确定性，例如第23条规定，当外商提出索赔时，受托人应及时向委托人转交外商提供的索赔证件。委托人接到索赔证件后，应根据委托协议及时理赔，第24条规定，受委托人有义务按进出口合同的规定对外提起仲裁或诉讼，由此产生的损失或利益由委托人承担或享有。根据这些规定，在外贸代理的索赔关系中，外贸企业实际上处于中介人的地位，也就是说，国内委托单位能否获得赔偿或赔偿多少只能视外贸企业对外索赔的结果来决定，反之亦然。更为重要的是，如果外商或国内委托单位无理拒赔，外贸企业应对国内委托单位或外商负什么责任，《暂行规定》并不明确。所以，《暂行规定》施行的结果往往是将外贸代理等同于传统代理，外贸企业在外贸代理中的地位等同于传统代理人的地位。既然如此，《暂行规定》将以外贸企业名义对外订立的合同与以国内委托单位名义对外订立的合同区别开来而适用不同法律就没有什么意义了，甚至可以说《暂行规定》本身存在的意义也不大。
三、完善我国外贸代理制的思考
（一）明确外贸企业的地位，确定外贸代理的性质，并据此规定当事人的权利义务关系。我国《民法通则》集中规定了代理制度的原则和基本制度，从而使我国的代理制度有了坚实的基础。但应看到，现代社会是一个科学技术、商品经济极为发达的社会，全球经济一体化的趋势迅速发展，国际贸易、跨国界的民事活动日益频繁，国际代理已成为人们实现其民事权利必不可少的工具之一。因此，如何建立起适应现代社会需要的代理制度以充分促进贸易的发展，是一个十分紧迫的任务。很明显，仅有《民法通则》规定的传统代理是远远不足的。《暂行规定》和《对外贸易法》发展了代理制度，其意义是不能否认的，但关于外贸代理存在的问题一直困扰着我们。所谓外贸代理从其具体的权利义务规定来看，既不像大陆法系的间接代理，也不像普通法系不公开被代理人身份的代理。笔者认为，确定外贸代理的性质和代理人的地位宜重点研究大陆法系的间接代理和普通法系不公开被代理人身份的代理的相关制度，取其精华，为我所用。
大陆法系中的间接代理具有以下特征：（注：（英）施米托夫：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社1993年版，第388－390页。）
1.代理人以自己的名义为法律行为。这是间接代理与直接代理最重要的区别，间接代理人虽然接受委托，但不必将其真实身份告知第三人，第三人也不需要知道这种关系。对第三人来说，他直接与代理人打交道，而与代理人的委托人没有任何关系。间接代理的这个特征，使得第三人在与代理人订立合同时，视代理人为合同当事人，代理人也将自己置于合同当事人的地位，而不是代理人。在这里，代理关系是隐藏在代理人与被代理人之间的一种内部关系。
2.代理行为的后果不是直接归于被代理人，而是间接归于被代理人。所谓间接，是指先由代理人自己对第三人承担一切后果，再由代理人将这些后果转移于被代理人。这里有两层含义：首先，代理行为的后果最终由被代理人承担，这一点表明了间接代理是属于代理关系这一本质特征，否则就不成为代理；其次，后果的归属不像直接代理那样直接归于被代理人，而是经由代理人转给被代理人。
3.第三人与被代理人之间不存在合同关系，被代理人不能直接对第三人主张权利，同样，第三人也不能直接对被代理人主张权利。
普通法中根据代理人在交易中是否公开被代理人姓名和身份分为几种情况：（注：（英）施米托夫：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社1993年版，第391－397页。）
1.公开被代理人。又称显名代理。即代理人在交易中既公开被代理人的存在，也公开被代理人的姓名，通常是在合同中注明代理××签订本合同。
2.不公开被代理人的姓名。即代理人在交易中公开被代理人的存在，但不公开被代理人的姓名，通常是在合同中注明“代理人”的字样。
3.不公开被代理人的身份。即代理人在交易中不公开被代理人的存在，以自己的名义对外签约，作为合同当事人一方。
以上前两种情况类似于大陆法的直接代理，第三种情况则近于间接代理。第三种情况下的法律关系与前两种情况有很大的不同。未公开被代理人身份的代理使代理人原则上与第三人没有直接的法律关系，三方当事人之间的关系建立在两个实质有联系的合同基础上，即第三人与代理人之间的合同和代理人与被代理人之间的合同。在这种情况下，尽管代理人以自己的名义与第三人签约，但却是为了被代理人的利益。按照普通法，在不公开被代理人身份的代理中被代理人可以直接介入代理人与第三人的合同，即所谓行使介入权，假如不公开身份的被代理人行使了介入权就应向第三人承担责任。相应地可以向第三人提出请求权，如有必要还可直接向第三人提起诉讼。由于被代理人的存在，第三人对根据其与代理人签订的合同享有的请求权，既可以向代理人提出，也可以向被代理人提出，由其在代理人与被代理人之间作选择。第三人一旦在这两者之间选择一方，就不得再向另一方行使请求权。（注：赵秀文：《国际商业代理制度研究》，载《中国法学》1993年第1期。）
从上述的比较中可以看出，不论是大陆法系中的间接代理或是普通法系中的不公开代理人身份的代理，都有确定性，代理人的地位也是比较明确的，并依据这种定性和定位特别从第三人与谁订约的角度确定有关当事人的权利义务。大陆法系的这种做法也为《代理统一法公约》和《代理合同统一法公约》所接受。（注：赵威：《国际代理法理论与实务》，中国政法大学出版社1995年版，第12－19页。）笔者认为，大陆法系与普通法系的做法值得借鉴，特别值得我们深入研究的是普通法中的介入权的规定，可以考虑将介入权引入我国的《暂行规定》和《对外贸易法》，使之更合乎法律应有的公正性。这对于理解和处理外贸代理中第三人与被代理人的关系并确定相应的权利义务具有重大意义。普通法上的代理制度，不论采用哪一种形式，实质上都确认了被代理人与第三人之间可以在法律上发生联系，在代理人不公开被代理人的存在而以自己的名义与第三人订立合同的情况下，被代理人可以合法地行使其介入权，直接介入代理人与第三人订立的合同，而被代理人行使介入权后必须对第三人承担责任。另一方面，第三人在主张权利时，如果存在被代理人，也可以在代理人与被代理人之间作出选择。这样做的结果有利于保护当事人各方的合法权益，特别是处于不利地位的一方当事人的权益。从实际案例反映出来的情况看，第三人明知被代理人的存在，却同意与代理人进行交易，这主要是由于第三人看中代理人的资金和信誉。在这种情况下，尽管被代理人与代理人订立的是一个合同，代理人与第三人订立的是另外一个合同，这两个合同表面上是互不相干的，但从实质上看，代理人正是为了被代理人的利益，才与第三人签订合同的。如果没有被代理人与代理人之间的合同，就不可能有代理人与第三人之间的合同。
间接代理通常涉及三方当事人与两层法律关系。三方当事人是：国内委托单位、外贸企业、外商；两层法律关系是：国内委托单位与外贸企业的委托代理关系，外贸企业与外商的买卖关系。笔者认为，关于外贸代理的立法或实务操作应考虑两方面的问题，一方面是被代理人行使介入权对法律关系的影响，另一方面是被代理人没有行使介入权时当事人的权利义务关系。前者涉及我国立法上对外贸经营权的限制及其后果（限于篇幅，恕不赘述）。后者不涉及这些问题。在被代理人不行使介入权的情况下，外贸代理的法律关系一般应按下列方法处理：国内委托单位的索赔也应以委托代理合同为依据。具体而言，国内委托单位能否获得赔偿或赔偿的多少视外贸企业对外索赔的结果而定，如果外商无理拒赔，外贸企业不对国内委托单位负赔偿责任。外商与外贸企业的买卖关系是以买卖合同为依据的，因此，外商的索赔亦以买卖合同为依据。外贸企业应对合同负完全的责任，尽管违约是由于国内委托单位的责任所引起，外贸单位也不得推卸责任，外商的索赔不宜视外贸企业对国内委托单位的索赔情况而决定，如果国内委托单位无理拒赔，外贸企业应就合同的范围对外商理赔。外贸企业对外商理赔后，可以根据委托合同的规定对国内委托单位进行追索。
（二）逐步取消对外贸经营权的限制。我国的外贸代理制实质上是由于对外贸经营权的限制所引起的，这与大陆法中的间接代理，普通法中的不公开代理人身份的代理的产生原因均不相同，总而言之，前者是由于国家干预外贸活动所引起，后者是基于商业原因所引起。原因不同，法律后果也不相同。如前所述，国家一方面限制对外贸易经营，一方面又允许通过代理而实质上享有对外贸易经营权，这在逻辑上是无法自圆其说的，并且毫无必要地导致当事人合同的无效，这是一种法律效益的浪费；基于商业原因的间接代理，不公开代理人身份的代理不存在法律逻辑自相矛盾和法律效益的浪费问题。按照国际私法的一般原则，当事人的能力，适用该当事人的属人法，即当事人国籍所属国或住所地国的法律。根据现行法律的规定，我国许多企业都不具备订立国际合同的能力，即使有对外贸易经营权的企业，还有经营范围的限制，即限于某种或某几种货物的进出口。这些企业生产的产品如出口到其他国家或地区，或者从国外进口机器设备或原材料，必须委托外贸公司或其他企业签约。与此形成鲜明对比的是，国外许多公司和个人依其本国法，都具有对外贸易的权利能力。因此，对外贸易经营权限制的实际效果是作茧自缚，使我国当事人在涉外诉讼中多了一个极为不利的因素。我国法律规定，违反法律法规的合同是无效合同，对无效合同除互相返还货物、货款外，还应根据引起合同无效的责任大小相应地承担损失。这么一来，违反对外贸易经营权限制而引起合同无效往往就是我国自己的企业。实践证明，在对外诉讼中这是一条难以摆脱的“辫子”，时常被对方抓住。
对外贸易经营权的限制实质上是计划经济的产物，尽管在我国目前条件下仍然难以一下取消，但毕竟不是发展的方面，随着改革开放的不断深入，企业愈来愈必须面对市场的激烈竞争，如果国家还把国内企业捆绑得太死，这些企业就不可能与外国企业、境外企业在平等条件下进行竞争，并终将被淘汰出局。
作者：蔡镇顺
