【出处】《国际商法》（上海三联书店2006年版）
【写作年份】2004年


【正文】

　　一、我国的代理法律制度

　　我国现行法律中规定代理制度的基本法律有《民法通则》和《合同法》。

　　（一）《民法通则》中的代理制度

　　我国的《民法通则》第四章第二节对代理制度作了规定。按照民法通则第63条的规定，公民、法人都可以通过代理人实施民事法律行为。代理是人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对其代理人的代理行为应承担民事责任。这就是说，如果被代理人委托代理人代其签订合同，则只要代理人是在代理权限内，以被代理人的名义同第三人签订该项合同，该合同的权利和义务均应归属于被代理人，应由被代理人对该合同承担责任，代理人对该合同可不承担责任。从法理上讲，这种代理制度是属于直接代理，其特点是代理人必须以被代理人的名义行事，从而才能使代理制度的惟一的一种规定。至于间接代理制度，即由代理人以自己的名义，为被代理人的计算同第三人签订合同时，应当如何处理，我国现行法律尚无明文规定。

　　此外，《民法通则》对代理权的产生，无权代理、代理人与第三人的责任以及代理的终止，等等，都作了规定。例如，《民法通则》第66条规定，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任；未经追认的行为，由行为人承担民事责任。但本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。代理人不履行职责，给被代理人造成损害的，应由代理人承担民事责任。如代理人与第三人串通，损害被代理人的利益的，应由代理人和第三人负连带责任。如果第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他造成损害的，第三人和行为人负连带责任。第67条规定，代理人知道被委托代理的事项违法而仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法而不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。第65条规定，民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。但法律规定用书面形式的，应当用书面形式。这些规定，确立了我国处理代理关系的基本原则。

　　（二）《合同法》中的代理制度

　　1999年制定的我国统一《合同法》对代理制度的相关问题在《民法通则》基础上作了进一步规定。在“总则”，“合同的效力”一章专门规定了无权代理和表见代理。第48条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生法律效力，由行为人承担责任。”“相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”这是对无权代理的规定。接下来在第49条规定了表见代理。“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。

　　另外，在“分则”中第22章规定了“委托合同”，其实也是与代理制度密切相关的一种合同。在我国民商事立法上首次引入间接代理概念。尤其对间接代理外部关系中的介入权和选择权作出了明确规定。比如，第402条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”这其实就是对间接代理（也有学者称为隐名代理）的规定。接下来第403条规定了介入权和选择权，这是代理外部关系中的法律规则，前已阐述，在此不再赘述。

　　二、我国的外贸代理制

　　加入WTO以后，经济全球化趋势越来越明显，我国也顺应这个国际趋势，积极发展对外经济贸易，并将原外经贸部更名为“商务部”，强化国内和国际商务的运作，作为国际商法分支的国际商事代理法，也越来越发挥其应有的作用。其中。外贸代理制的推行就是一个很好的商务实践。外贸代理制，是党的“十三大”所提出的外贸体制改革的重要内容之一。所谓外贸代理制，就是由我国的外贸公司充分国内用户和供货部门的代理人，代其签订进出口合同，收取一定的佣金或手续费。过去长期以来，我国外贸公司在出口方面一直是采取收购制，即由外贸公司用自有资金向国内供货部门收购出口商品，然后由外贸公司以自己的名义自营出口，自负盈亏。推行外贸代理制的主要目的之一，就是要改变过去的传统做法，即改为由外贸公司接受国内供货部门的委托，代其对外签订出口合同，代办出口手续，收取约定的佣金，至于出口的盈亏则由国内供货部门自负。这项改革的主要好处是：它有利于国内供货部门了解国际市场对产品的要求，促使他们提供出口产品的质量，增强其竞争能力和出口创汇能力，增强国内生产供货部门对履行出口合同的责任感，促使其改善经营管理，提高经济效益；同时还可以减轻外贸公司在收购出口货源方面的财务负担，并使外贸公司的经营方式更加灵活多样。

　　（一）外贸代理的运作内容

　　1.代理出口

　　在出口方面，由外贸公司接受国内供货部门的委托，以外贸公司自己的名义作为卖方（Seller），同国外买主签订出口合同，收取约定的佣金。在采用这种做法时，由于外贸公司不是以被代理人（国内供货部门）的名义，而是以外贸公司自身的名义对外签订出口合同，外贸公司作为出口合同的卖方，就必须对出口合同承担责任。因此，即使由于国内供货部门未能按时、按质、按量提供货源，致使外贸公司不能履行其对外签订的出口合同，但外贸公司做为出口合同的卖方仍需对外承担责任。国外的买主也只能根据出口合同向外贸公司要求赔偿，而不能越过外贸公司向国内供货部门要求赔偿，因为国内供货部门不是出口合同的一方当事人，他们同国外买主之间并无直接的合同关系。至于外贸公司同国内供货部门之间的关系，则只能通过他们之间签订的委托代理出口合同来解决。

　　2.代理进口

　　在进口方面，由外贸公司接受国内用货部门的委托，以外贸公司自己的名义作为买方（Buyer），同国外卖方签订进口合同，收取约定的佣金或手续费。在采用这种做法时，由于外贸公司不是以被代理人（国内用货部门）的名义，而是以外贸公司自身的名义对外签订进口合同，外贸公司作为进口合同的买方，也必须对进口合同承担责任。如果国外的卖方违约，只能由外贸公司根据进口合同以买方的名义对外交涉索赔；如果国内用货部门违约，例如无理拒付进口货款或失去偿付能力，外贸公司作为进口合同的买方，仍须根据进口合同的规定向国外卖方负责。至于外贸公司同国内用货部门之间的关系，同样只能根据他们之间签订的委托代理进口合同来解决。

　　无论是代理出口还是代理进口，两者都有一个共同之处，即外贸公司都是以自身的名义作为卖方或者买方，同外商签订进出口合同，而不是以被代理人的名义（国内供货或用货部门）订立进出口合同。这样一来，外贸公司在这种进出口合中所处的地位就不是处于代理人的地位，而是处于合同当事人的地位（卖方或者买方），结果外贸公司就必须对这种进出口合同承担法律责任。对外贸公司来说，这种责任有时可能是很重的，与其所收取的佣金是不相称的。

　　既然如此，我国外贸公司在推行外贸代理制时，是否可以不用外贸公司的自身的名义同外商签订进出口合同，而以代理人（国内供货或用货部门）的名义对外签订进出口合同，从而使国内的供货或用货部门直接对进口合同承担责任呢？目前，在我国采用这种做法还存在不少的困难和问题。因为我国对外贸易实行国家统一管理，按照我国的法律和政策，只有通过国家主管部门——商务部及其授权机关批准，取得外贸经营权的外贸公司才有权利签订进出口合同，没有得到授予外贸经营权的公司、企业是无权以自己的名义签订进出口合同的。因此，外贸公司可以以没有外贸经营权的企业的名义签订进出口合同。只有当外贸公司为其它有外贸经营权的企业包括外商投资企业代理进出口时，才可能以被代理人（享有外贸经营权的企业）的名义对外签订进出口保同，但这类代理业务为数是很少的。大量的外贸代理业务都是以外贸公司自己的名义，而不是以被代理人的名义对外签订进出口合同。这就是我国外贸代理业务的运行内容概况。

　　（二）当前在推行外贸代理制中存在的主要法律问题及解决对策

　　1.外贸代理制中存在的问题

　　从上面所概述的我国外贸代理制的运作情况来看，整体运行是良好的，但法律的角度来看尤其是加入WTO之后与世界贸易组织规则的要求相比较，我国外贸代理制仍然存在以下几个问题：

　　（1）《民法通则》与《合同法》的代理制度不统一，有关代理的规定适用于外贸代理时出现碰撞。

　　从上文我们可以看出，《民法通则》所规定的代理，是属于直接代理，即由代理人以被代理人的名义实施法律行为，这种代理行为所产生的结果，应由被代理人负责。这项规定只适用于外贸公司接受其他有外贸经营权的企业或外商投资企业的委托，以这些被代理人的名义与外商签订的进出口合同，但不适用于目前在外贸代理业务中大量存在的、由外贸公司接受无外贸经营权的企业的委托，以外贸公司自身的名义作为买卖合同的一方当事人同外商签订的进出口合同。这些业务只能适用我国《合同法》，因为这种进出口合同不是以被代理人的名义签订的，而且被代理的一方自己就没有外贸经营权，因此，他们对这种进出口合同既不能直接享受权利，也不能直接承担义务。这种进出口合同只能由外贸公司直接承担责任，而不能由那些没有外贸经营权的被代理人直接承担责任。这就带来一个问题：《民法通则》与《合同法》代理制度规定的不统一性直接导致了在法律适用问题上的碰撞。所以，《民法典》或者商事通则（或商法通则）的出台，应该是解决这一问题的立法措施。

　　（2）委托代理关系不明确，代理人与被代理人的权利义务不清楚

　　外贸代理是属于委托代理，代理人与被代理人应签订书面的委托代理协议，藉以确定双方的权利和义务。但是，现在许多外贸公司在开展进出口代理业务时，往往没有与国内的被代理人（供货或用货部门）签订委托代理协议，有的则仅凭订货卡片代替委托协议。在这种情况下，双方是否存在代理关系并不很明确，彼此的权利义务更不清楚，一旦发生纠纷，往往很难确定双方所应承提的责任。

　　2.完善外贸代理制的措施

　　针对当前推行外贸代理制存在的问题，为了使外贸代理业务更广泛，更广泛、更健康地开展，从法律角度讲，必须解决好以下两个问题：

　　（1）统一我国有关代理制度的立法

　　鉴于《民法通则》关于代理的规定只适用于直接代理，《合同法》中虽然有关于间接代理的规定，可以暂时适应外贸代理主要是采取间接代理或行纪的做法，但这种做法却不适用《民法通则》有关代理的规定。这就使外贸代理制度运行中法律适用出现了碰撞。因此，为了使推行外贸代理制具有统一的法律依据，我国应该在民事、商事立法方面应该在条件成熟的情况下制定《民法典》或者《商事通则》。

　　（2）签好委托代理协议

　　外贸公司在开展外贸进出口代理业务时，必须注意与国内的供货、用货部门订立书面的委托代理协议，作为确定双方的代理关系和彼此之是的权利、义务的依据。只要委托代理协议订得明确、具体，就可以避免或减少纠纷的发生，即使发生纠纷，也可以根据双方协议的规定来解决。

　　2004年春夏之交作于上海
　　（全文约5000字）

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（笔者于2003年承接并于2004年参编了《国际商法》教材，承担“国际商事代理法”和“国际商事合同法”两章。根据主编及评审专家建议，原著中笔者编著部分的署名形式为“李绍章（土生阿耿）”。教材编写后，先是于上海市开放教育非法学专业作为内部讲义形式印制试行，笔者亦为《国际商法》课程主讲教师之一。经过两年教学实践及修正完善，于上海三联书店公开出版发行。本文系“国际商事代理法”一章之第五节“我国的代理法与外贸代理制”，系首次于网络传媒刊登。接下来将刊登“国际商事合同法”一章内容。编著年代已远，加之笔者知识能力低限，错误及不当之处在所难免，敬请读者批评指正。原文住处见王衍祥主编：《国际商法》，上海三联书店2006年12月版。特此说明。）



【作者简介】
李绍章，别名李绍彰，艺名土生阿耿，上海政法学院教师。


【参考文献】
1.江平编著：《西方国家民商法概要》，法律出版社1984年版。
2.史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版。
3.张圣翠主编：《国际商法》，上海财经大学出版社2002版。
4.曹祖平编著：《新编国际商法》，中国人民大学出版社2002年版。
5.朱立芬主编：《国际商法》，立信会计出版社2000年版。
6.冯大同主编：《国际商法》，对外经济贸易大学出版社1991年版。
7.冯大同主编：《国际商法》，中国人民大学出版社1994年版。