【摘要】表见代理制度在我国司法实践中的运用越来越多，本文通过对表见代理的定义、构成要件以及应用的一些问题进行简单的探讨。经济代理贸易的日益频繁使得表见代理在审判实践中有着越来越多的认定和应用，而在法律规定方面，我国仅《合同法》49条对表见代理作了简单的规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有正当理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。从该条法律的条文可以看出，我国立法侧重保护的是无权代理中善意相对人的利益，但由于没有对表见代理的含义作出明确的认定，导致了实践中认定的标准仁者见仁，智者见智，一定程度上损害了法律适用的统一性。在此，笔者对表见代理的含义及认定做一些简单的探讨。
【写作年份】2009年

【正文】
     　　一、表见代理的含义   　　有观点认为，“表见代理是指行为人没有代理权，但交易相对人有理由相信行为人有代理权的无权代理”，依该观点，只要客观上有使相对人误认为无权代理人有代理权的情形，即使被代理人没有过失，表见代理成立，即：主观上相对人为善意（无论有无过失），客观上具有使相对人相信行为人具有代理权的某种客观情形。该观点的理由就是表见代理制度的立法根据，也就是表见代理制度的法理价值保护的对象：交易安全。   　　虽然该观点在保护交易安全上有其贡献，但是该观点的不足也是显而易见的，即一定程度上违反了民法的公平原则。在表见代理中，如果被代理人对无权代理的发生毫无过错，仅存在某种原因就需要对无权代理行为产生的法律后果承担责任，这对被代理人显然是不公平的，不仅没有法理上的依据，也不符合情理。举例而言，如果与被代理人无任何关系的无权代理人，利用伪造的印章、合同书等与相对人订立合同，其伪造的文件达到以假乱真的程度。依据该观点，相对人完全有可能无法判断代理证书的真假，构成“不知”或“不应知” 代理人无代理权的善意从而构成表见代理；实际上，相对人在与无权代理人之间原来并不存在任何信赖关系的情况下，未对虚假的代理证书作必要的审查也未尽到谨慎交易义务，该“有理由”不能构成相信无权代理人有代理权的充分理由。   　　同时，合同法规定了可撤销合同，因重大误解订立的合同、在订立合同时显失公平的合同、一方以欺诈、胁迫、的手段或者乘人之危使对方在违背真实意思的情况下订立的合同均属此类。可以看出，合同的订立方（在表见代理中为相对人）是具有撤销权的，这在一定程度上赋予了相对人一定的自救能力，而无条件要求善意的被代理人承担责任，显然是不公平的。   　　还有一种观点：构成表见代理的，应当以被代理人的行为与权利外观的形成具有一定牵连性，即被代理人有一定过错为前提，以相对人有充分理由相信行为人有代理权（善意）为条件。   　　该观点将被代理人的行为作为考量被代理人过错的标准，理论上具有合理性，实践中也较易操作。代理权撤回或消失后，被代理人自身有过失，末采取防止原代理人继续为代理行为所必需的措施（如收回授权委托证书、公告声明代理权的终止、向所知的相对人发出通知等），致使相对人不知其代理权已撤回或消失而继续信赖代理人具有原代理权，从而与被代理人实施民事法律行为，由被代理人承担不利后果。   　　一方面，该观点借鉴了世界经济发达国家和地区的立法和司法理论，使用过错责任论完善我国的表见代理制度，保护无过错的被代理人、相对人的合法权益，有利于交易的安全，也更好地照顾了利益的平衡。大陆法系虽然在理论上都不要求被代理人有过错，但是其列举的几种类型均未离开被代理人的过错。   　　另一方面，该观点更具有公平性，《民法通则》第4条、《合同法》第5条均要求民事活动遵循公平原则，确定各方的权利和义务。经济贸易中，要求双方都尽到一定的谨慎义务，无条件地要求被代理人承担无权代理人行为的责任是不公平的，以被代理人的过错为前提，就要求相对人尽到一定的谨慎义务，对被代理人和相对人来说是相对公平的。同时，从被代理的行为来考量被代理人的主观心里态度，可以解决司法操作上难以判断被代理人具有过错的困难，有利于实务中对被代理人过错的认定。   　　因此，笔者认为，表见代理可定义为：表见代理，是指代理人之代理虽无代理权，但有可使相对人误信其有代理权的事由，因而法律强使有一定过失的被代理人对于无过失的相对人承担被代理人责任的无权代理。   　　二、表见代理的构成要件   　　结合表见代理的定义，表见代理的构成要件如下：   　　1.代理人实际无代理权。表见代理是一种无权代理，它与有权代理的差别在于：表见代理仅具有代理人享有代理权的表象、而代理人实际并不享有代理权，即在代理上事物的现象与本质出现了不一致。   　　2.存在使相对人误信代理人有代理权的事由。这里所说的事由．是指使相对人相信行为人有代理权的现象，即代理权的外观。如行为人持有授权委托书，被代理人已向相对人为授权之通知等等。在诉讼中，相对人应对其相信行为人有代理权的事由负举证责任。如不能向法庭提供被代理人的授权委托书或者向相对人为授权通知的函件、电文等等，即不能成立表见代理。   　　3.相对人为善意。相对人的善意，是构成表见代理的重要条件。因为法律责成被代理人为表见代理人的无权代理行为负责的根本原因，是维护善意且无过失的相对人的信赖利益。如果相对人非善意，则无保护的必要。判断相对人是否善意的标准，是看相对人是否知道或应当知道行为人无代理权。所谓知道，是就情理而言，如根据授权委托书的破绽而应当看出行为人无代理权或者未尽到一定的谨慎义务。如相对人知道或应当知道行为人无代理权而仍然与行为人实施代理行为，则相对人为恶意或者过失而不构成表见代理。   　　以上三点是一般对表见代理构成要件的观点，笔者认为，鉴于以上对表见代理含义的分析，应该增加一点：   　　4.被代理人有过失。前面已经根据民法的公平原则进行过论述。在不存在无过错归责原则下，要求无过错的被代理人承担责任是不符合公平原则的。如代理权撤回或消失后，被代理人末防止原代理人继续为代理行为采取所必需的措施（如收回授权委托证书、公告声明代理权的终止、向所知的相对人发出通知等），则可以认为被代理人存在过失。反之，则可以认为被代理人尽到了自己的义务，就不应该再为无权代理人的行为承担责任。   　　三、适用表见代理中的注意点   　　随着经济纠纷的增多，导致表见代理的适用也越来越多，但是，根据我们《合同法》49条的规定，我国对表见代理的规定只适用于订立合同阶段，这很大程度上制约了表见代理制度建立的作用。合同行为不仅包括订立合同，还包括变更、履行、转让、解除、终止以及其他从属行为。但是根据《合同法》，除了合同的订立之外，其它情形均不能成立表见代理，也就是说合同的变更、履行、转让、解除、终止等行为，即使符合《合同法》第49条的规定，在行为人没有本人授权的情况下，虽然相对人有正当理由相信行为人有代理权，被代理人也勿须担当由此而引发的后果。如此则相对人的合法利益难谓得到有力保障。日本民法规定表见代理的适用范围是“行为”，德国民法规定的适用范围是“法律行为”，其适用范围显然均较我国仅仅限定为订立合同的行为宽。从纵向比较的角度看，我国《民法通则》第66条规定“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任”，从该条款可以看出，无权代理可以适用的范围是“行为”，也非局限于订立合同。既然代理的设立目的是为了提高效率，表见代理的设立目的是为了保护交易安全，那么表见代理适用范围的过窄显然不能达到此目的。这与表见代理的设立立法本意显然不相吻合。因此，建议我们合同法能够做一定的修改，将“订立合同”更改为“法律行为”。   　　表见代理存在的立法本意是保护交易安全，即防止无权代理人利用被代理人和相对人的疏忽渔翁得利，因此，必须界定其是欺诈还是表见代理，即无权代理人以谁的名义与相对人订立合同。如果无权代理人以自己的名义与相对人订立合同，即使符合表见代理的其他要件，也不符合表见代理的定义，应当由其承担合同义务（因其无代理权，故不可能构成隐名代理），相对人可行使撤销权；如果无权代理人以被代理人的名义订立合同，且符合表见代理的其他要件，则可构成表见代理。   　　结语：随着我国对表见代理制度研究及司法实践的不断深入，同时适当借鉴世界上发达经济国家的立法、司法经验，我国的表见代理制度必将得到不断的完善和发展，发挥其良好的法律效果。表见代理制度将成为我国即将诞生的民法典中代理制度不可缺少的部分，该制度对于维持我国经济生活中的秩序，保护交易安全将发挥越来越重要的作用。

【作者简介】
杨宽永，扬州市邗江区人民法院任职。周煜，南通市开发区人民检察院任职。

【注释】
1]梁慧星．《民法总论》法律出版社，1996
2]尹田．《我国新合同法的表见代理制度评析》现代法学，2000