【出处】中国法学网首发
【关键词】中国侵权法史；研究综述；反思
【写作年份】2011年


【正文】

　　《中华人民共和国侵权责任法》的出台，使我国在侵权责任的认定、承担等方面有了更为完备的规定，对当事人的保护也跃上了一个新的台阶。这部法律引起了法学界，特别是民商法学界的广泛关注，迅速成为目前的研究重点之一。由于当代法制建设和法学研究中越来越强调法律本土资源的作用和价值，因而对中国侵权法史的研究的意义变的更为突出。近二十年来，随着法律史学的不断发展，侵权法史作为民商法史的一个部门法，取得了较为丰富的研究成果，而本文就将对其中论文类的研究成果做一简单的总结。

　　一、中国侵权法史论文类研究总述

　　在中国法律史学的研究中，特别是民商法史等领域的研究中，一直存在着一个难以避免的问题--如何将现代的法律体系与传统的法律内容相结合。这个问题产生的根源是中国法律史学作为一门法学之下的次级学科，是在西风东渐之后产生的，中国传统学术中并无相应的学科存在，因而存在着研究方法、研究术语等等方面的隔阂。另外，从研究对象上来说，中国古代的法律与西方的法律存在着很大的差别，套用西方的法律体系来研究中国古代的法律，虽然为传统的作为史学的次级学科的法律史学带来了新生，但是两者之间必然存在一些不协调之处，在走向世界的同时，也削弱了民族文化的传统与特性。同时，由于中国传统社会的时间跨度极长，社会发展情况不论是时间上还是空间上都十分复杂，可供研究的资料或残缺稀少，或浩如烟海，且多数都存在着一定的语言障碍，这些问题都为研究增加了难度。

　　可喜的是，在近二十年的侵权法史的论文类研究成果中，处处可以看到学者们为了解决这些问题的尝试与努力。这主要表现在对中国古代文献的深入解读和研究对象的细化方面。经过众多学者的不懈努力，中国侵权法史的研究已经渐成体系，并形成了具有中国法史学研究特色的一套初步的研究方法。即在现代西方的侵权行为法体系结构之下，发挥中国传统史学分析解读史料这一研究特长，通过对史料内容的现代解读描述中国古代侵权法的面貌，并说明其现代意义。在这一整体方法之下，按其具体研究对象的不同，又分为通史研究、断代研究、比较研究和专题研究四大类。下文就将按照这种研究方法的划分，介绍侵权法史论文类研究的具体成果，希望读者可以从中了解到中国侵权法史研究一个方面的现状，为今后的研究提供一定的参考。

　　二、中国侵权法史论文类研究分述

　　1、通史研究

　　中国古代目前来看缺乏经过统一汇编的民法典，与民法相关的各种法律规定散见在各种史料之中，给研究工作带来了很大的难度。并且，中国传统社会时间长，情况复杂，又使研究的困难大大增加。但是，这并不说明中国古代的民法研究，特别是部门法通史研究是无章可循的。如果在种种史料中耐心的梳理总结，并结合现代的法律理论加以分析，较为清晰的展现中国古代某一部门法的历史发展过程及其构成要件还是可能的。在侵权法通史研究方面，陈涛、高在敏的《中国古代侵权法例论要》便是一个代表。文中首先追述了中国古代侵权法的历史发展，指出其渊源是“原始氏族社会的同态复仇习俗”；至周代已经有因侵权行为而引起损害赔偿的实例；唐代侵权行为法例有了重大发展，之后的历代发展则极为有限；直至近代，才出现了完全意义上的侵权行为法。其后，作者用很大的篇幅，从侵权行为的构成要素、承担民事责任的方式、民事责任的免除三个方面，详细说明了中国古代法例中规定的侵权行为及其民事责任，特别是对后两个方面的具体表现列举的十分详尽，可以很明显的看出作者结合现代法学理论体系，充分运用已知史料的研究特点。在文章的最后，作者总结了中国古代侵权法例的特点与局限，特别说明了中国古代侵权法例中具有重视习惯和礼制，重视调解但禁止私和，根据侵害对象不同而责任不同的特点；并指出了中国古代侵权法例是在“自然经济基础、伦理道德中心文化与专制集权政治、公法本位法律支配”的环境中形成的。[1]

　　2、断代研究

　　长久以来，为了解决通史研究难以顾及发展细节的缺陷，众多的学者开始了对断代史的研究，希望通过对某一特定时期历史的研究，不断发掘、补充历史的细节，从而使学科的内容更加生动、丰满。同时，由于研究对象进一步特定化，也便于收集更加具体详实的史料，充分发挥作为中国传统学科史学的特长，研究成果的可信度大大提升。这一点在中国古代民法的研究中体现得更为突出。众所周知，中国古代的民法史料散见于各种古籍之中，其整理、总结的工作量很大，若是进行通史研究，研究者的能力往往很难满足其需要；而断代研究因为史料的局限性较大，便于研究者对其精心研读，从而得出内容详尽的研究成果。正因如此，作为民法部门法的侵权法，其断代史研究成果颇丰。

　　田振洪《秦汉时期的侵权行为民事法律责任论析》，根据已出土的秦汉简牍文书中的法律史料，指出在这一时期，最高统治者在所制定的法律中已有初步的侵权行为法律规范，且其中不乏科学、先进的成分。文中具体说明了当时侵权民事责任的构成，提出了当时已经有抗辩事由的规定；区别总结了对于财产权和人身权侵害不同的责任承担方式；在文章的结尾总结了秦汉侵权责任承担的特点是以刑事附带民事责任为主，民事责任以赔偿损失为主要方式，重视针对官有财产的损害赔偿。[2]

　　徐静莉《试论唐代的侵权民事责任--以唐律动物致害责任为典型》，运用现代侵权法理论为分析工具，对《唐律疏议》中关于动物致害责任的规定进行解析，说明了唐代动物致害责任是“凡官私饲养之动物因动物的独立动作而致人人身、财产受到损害时，动物的饲养人或者管理人应当承担责任；由于受害人的过错造成损害的，动物的饲养人或者管理人不承担责任”，同时说明了其作为侵权民事责任的构成、免责及赔偿范围。但是文章并没有仅限于此，而是以此为例，在其基础上进一步总结了唐律中的侵权民事责任赔偿制度的整体特点：一是以刑事处罚为主，同时附加民事赔偿；二是将民事赔偿作为刑事制裁的附加物。[3]

　　张文勇《宋代的侵权行为法律责任及其对当代立法的启示》一文中，用几乎全部的篇幅，详细说明了宋代侵权行为法律责任上采取的多种责任方式，主要有监还、备偿、排除妨碍与恢复原状、赔礼道歉四种，并说明这样的多种责任方式在今天也有一定的借鉴意义，有利于充分保护受害人的权利，并适应社会发展的要求。[4]

　　中国至明清时期，商品经济活跃，民间贸易往来频繁，民事法律关系大量存在，因而侵权行为得到重视，律例中有比较详细的规定，散见于各具体的法律条文中。孙季萍《明清侵权行为的民事法律责任问题》一文，就对这些散见的条文内容进行了较为详细的梳理。该文较为突出的内容一是区分说明了几种共同致害中责任承担的不同方式，二是总结了民事法律责任的特点：不仅仅以实际损害程度为依据，并说明了参考的标准；以罚代偿；司法实践中礼法结合调解解决民事纠纷，同时简要分析了其原因和影响。[5]

　　随着学术思想解放的不断深入，特别是近年来对近代历史的重新认识，近代法律史在研究中的地位不断上升，已经成为重要的新兴研究热点。究其原因，有两点最为重要：首先，近代与当代联系最为紧密，对于近代的研究对当代的借鉴意义更大；其次，近代以来，中国的出版业蓬勃发展，留下了大量的一手史料，且由于时间间隔不大，其语言文字亦通俗易懂，几乎不存在语言障碍。因此在近二十年的研究成果中，近代法律史的研究成果占了很大比重。在侵权法方面，有蔡晓荣的《文本嬗递与“法意”薪传：中国近代侵权行为立法的一般脉络》和杨立新的《中国侵权行为法的百年历史及其在新世纪的发展》两篇论文。前者内容上看似是立法的比较研究，但是细读便不难发现，其实质的要通过中西法典的比较，说明清末与民国时期的两个民律草案和一部民法典这些重要的侵权行为法形式载体内容的渊源及其相互间的继受关系。文中指出，《大清民律草案》以德日等国民法为蓝本，将侵权行为的相关内容，作为债之发生原因的一种涵纳于债权编之中。而《民国民律草案》又是在《大清民律草案》的基础上删修而成，《中华民国民法》亦是以《民国民律草案》为基础，参酌德、瑞、日等国民法损益而成。[6]后者内容极其丰富，不仅仅追述了清代末期的古代侵权行为法和近代法时期的近代侵权行为法，还通过对现行法律的深入研究总结，介绍了20世纪后50年的中国现代侵权行为法的发展演变历程。该论文最有特色和价值之处在于，由于作者有长期的法律实务经验且理论基础扎实，在总结研究的基础上展望了新时期立法的发展方向，并提出了切实可行的发展建议。[7]

　　3、比较研究

　　由于中国法律自身的特殊性及近代以来西法东渐的影响，中国的比较法学一直受到较多的重视。目前来看，比较研究主要有两种：一是分别选取时期较为相应的中西方法律，将两者进行比较并说明其成因；二是比较两者的发展历程，从中得出可供借鉴的内容。在侵权法史研究方面，张文勇的《侵权行为纵横谈--中国古代法与罗马法之比较》属于前者，文中在比较古代中国与古罗马侵权行为法的历史发展基础上，从侵害财产与侵害人身两方面比较古中国和古罗马侵权行为法的差异，指出这种差异存在的原因是古中国和古罗马侵权行为法指导思想原则及实现目标的途径不同，根源在于两者由于社会历史原因而产生的强化还是弱化权利和个人价值的法律观念上，并说明了其对今天法制建设的借鉴意义。[8]

　　梁利、骆元卡的《中美侵权行为法历史发展比较和评析》则属于后者，分别从历史发展的角度追述了中国和美国侵权行为法发展的历程之后，从法源、归责原则、侵权行为的内容和损害赔偿四方面总结了两者发展过程中的异同之处，并分别说明两者各自的优缺点。文章的目的在于指出我国侵权行为法发展中的不足之处，说明我国应当借鉴美国侵权行为法中的合理成分。[9]

　　4、专题研究

　　在中国古代侵权法史的研究中，近二十年来出现了一种较为突出的研究方式，即专题研究。随着民族政策的不断落实，学术思想解放的不断深入及国内外相关学科发展的影响，这种研究往往与少数民族侵权法史研究相结合。由于目前中国一些少数民族地区民族习惯法的影响仍然不可小视，这种研究有着很强的现实指导意义，并在一些特定的领域取得了丰硕的成果。

　　其中对少数民族侵权法通史的研究有代表性的为明辉的《游牧部落习俗对正统律典制度之冲击与融合--从古代损害赔偿制度之建构透视中国法律文化传统》，该文从“埋葬银”这一制度的产生时间及其原因入手，说明了“游牧部落习俗在对律典制度产生巨大冲击的同时，也不断的与之相互渗透与融合，从而不仅在制度层面参与了中华法系之建构，而且对形塑中国法律文化传统与法律精神，具有不应被忽视的且值得思考的作用与意义”这一命题。文章作者根据对大量史料与法典内容的详细比对考证，指出“埋葬银”应当属于国家法律规定的由致害人支付给受害人及其家属的损害赔偿，至少具有惩罚、赔偿与抚慰的多元化制度功用。[10]由于作者对制度的详细考证及法律文化传统的深入探析，本文可以说是近年来对于这一领域研究的论文类学术成果中的佼佼者。

　　烧埋银是元代首创的颇有特色的中国古代侵权赔偿制度。张群对此了比较全面的研究，系统考察了烧埋银的起源（认为是蒙古人早期命价银的习惯法，并非学界普遍认为的烧饭）、在元明清三朝的演变、实施及对近代侵权法制的影响。张文特别指出，元代的烧埋银不仅是对犯罪分子的附加刑罚，更是对犯罪被害人及其家属的损害赔偿。这是我们考察烧埋银的时候首先需要注意的地方，也是其研究的重要性所在。因为从烧埋银的名称看，很容易让人误以为仅仅是赔偿丧葬费。实际情况并非如此简单。首先，征收烧埋银的充分必要条件是被害人的生命权遭到了侵害。其征收与否跟杀人是故意还是过失、刑罚是轻还是重，均没有关系。只要侵害了被害人的生命权，就征收烧埋银。反之，如果杀人未遂，或者并非对生命的非法剥夺，杀死的是“应捕杀恶逆之人”，则不征烧埋银。其次，元朝的烧埋银脱胎自命价银，它的数量是比照命价银（也就是人命的价格）的标准来确定的。反映在数量上，元朝起初规定“烧埋银五十两”，就颇为沉重。这甚至造成了实施上的困难。明朝定为十两，虽然远少于元朝的五十两。但根据当时的物价，十两的数额，安葬死者足够敷用。这些都说明：赔偿烧埋银的用意绝非限于支付烧埋费用，而是有很重的人命赔偿和安慰苦主的因素。当然，也含有对杀人者加重惩罚的意思，但前者应该是主要用意所在。因此，在烧埋银制度下，苦主不必以放弃复仇或诉讼为交换条件，即可得到适当的补偿，以弥补其因为亲人死亡而遭受的物质损失。这对苦主来说是很大的安慰。相比命价银、私和银、还有赎罪银，其进步性是很明显的。即使与现代民法“侵害生命权之损害赔偿”的规定相比，烧埋银也不为逊色。事实上，烧埋银制度对近代以来的法制和社会仍旧有一定的影响。所以，对烧埋银制度的研究，不仅便于我们把握元、明、清时期人命赔偿法制的特点，对我们考察整个中国古代人命赔偿法制的特点，以及当代有关法制的特点也有窥一斑而见全豹的作用。[11]

　　另一较为集中的研究专题为存在于藏族习惯中的“赔命价”制度，由于其至今仍然存在且影响较大，因而对其的研究成果不仅仅限于法律史学中的制度考证恢复，更有众多具有地方实务经验的学者结合今日的司法实践对其进行评析论证。因为这一制度至今犹存，且藏族是较早具有文字记载史料的少数民族之一，文化传统未出现过完全的中断、变革，所以经过众多学者的共同努力，这一制度的历史脉络已经渐渐清晰。目前学界公认为是以高原特殊的自然条件和生产方式为基础的，受到藏传佛教思想和封建领主头人制度影响的，作为民族习惯存在的一种特殊的损害赔偿制度。它在建国后的一段时期内被作为落后风俗，全面的打击压制，随着民族政策的恢复落实，又重新萌芽兴盛，在其盛行区域内社会影响很大。传统学界对此的定位一直是一种落后的，扰乱正常司法秩序的，应当予以取缔的风俗习惯。代表性的论文类学术成果有吴剑平的《对藏族地区“赔命价”案件的认识和处理》；[12]徐澄清的《关于“赔命价”“赔血价”问题的法律思考和立法建议》；[13]张群、张松《中国少数民族的“赔命价”习惯法》；[14]南杰·隆英强、孟繁智的《藏族习惯法如何适应社会主义法制建设的思考--从藏族习惯法中的“赔命价”“赔血价”谈起》；[15]曹万顺的《藏族习惯法中的赔命价刍议》[16]等等。但是今年来随着思想解放的深入，民族传统在法律活动和研究方面的地位不断提高，民间法作为一个新兴学科蓬勃发展及刑事中恢复性司法理念被越来越多的人认可，个别学者对这一制度开始重新认识和评价。其中较为典型的有藏族学者淡乐蓉的《藏族“赔命价”习惯法与日耳曼民族“赎罪金”制度的比较研究》[17]和《藏族“赔命价”与国家法的漏洞补充问题》；[18]曹廷生的《恢复性司法视角下的赔命价--以民间法为研究立场》；[19]尚海涛的《会通赔命价制度与恢复性司法之可能性》。[20]笔者认为，对于这一类型的制度，不能将其与国外的或现当代的某些司法制度进行机械的比较或照搬定性。因为这一制度同许多中国民间自发形成的传统制度相同，有其存在发展的必然性，其内容有落后愚昧的一方面，但是在一定程度上客观的维护了特定地区的社会秩序，并为特定的群体所认可。正确的做法是，结合国内外现代的法治理念，充分发掘其合理性的因素，并予以适当保留；在运行过程中，充分调动多种社会力量，特别是宗教力量，在保障法律权威的前提下，按照其自身的发展规律，使之逐步的融合、消亡。这一方面符合了以消解矛盾为最终目的的当代司法理念，另一方面，也是建设社会主义和谐社会的需要。

　　三、中国侵权法史论文类研究目前存在的不足

　　1、关注重点以以汉族为主体的传统社会为主，缺乏对少数民族地区的侵权法史的关注

　　在中国历史上，少数民族社会一直与以汉族为主体的传统社会共生共存，并共同缔造了中华法系，可以说，少数民族法是中华法系的一个多姿多彩的重要组成部分。但是纵观侵权法史类论文的研究成果，对少数民族独具特色的侵权法史进行关注的学者数量仍然较为有限，研究的领域也集中于蒙、藏等少数民族的特定习惯法。这一缺陷的产生有诸多方面的原因，其中较为重要的有两点：一是语言文字的障碍，一些少数民族有其独特的语言文字，虽然至今仍然使用，但应用者数量有限，难以为学术界广泛了解；另外，随着中国历史的发展，特别是民族融合和战乱的影响，许多在历史上繁盛一时的少数民族语言已经成为了死亡语言，释读尚有困难，且由于历史原因，这些本已十分稀少的史料又分散于海内外各处，难以统一整理研究。二是许多少数民族的法律未形成成文的法典，而是作为民族习惯、民族禁忌等等非成文法形式使用，且具有严格的属地性和属人性，纷繁复杂，难以整理总结；并且这些少数民族习惯法生存的地域往往十分偏僻，交通不便，更为深入研究增加了困难。在民族法史、侵权法史研究都不断发展深入的今天，这不能不说是一个缺憾。

　　2、在史料来源方面相对单一，缺乏对非官方史料的足够关注

　　注意一下侵权法史类论文中史料的来源便可发现，其中主要是历代的法典、法令及出土的史料中的法律部分，但是中国古代的法律对于包括侵权法在内的民法一直是将其视为“细故”，而规定较少。大量的相关民事规则存在于民间的风俗、习惯之中，虽不为官修正史所记载，但是在地方史料、民间史料中往往得以保存。近年来，随着对古代法律的社会作用研究的关注及史料整理工作不断进行，有大量的地方档案和民间规则史料得以面世，较有代表性的地方档案史料有台湾地区的“淡（水）新（竹）档案”，大陆的宝坻档案、黄岩档案及四川部分地区的档案史料；民间规则史料有徽州的文书史料；以天津、苏州为代表的行会史料；以山西为代表的碑刻史料等。然而目前学界对其中侵权法史相关的史料研究成果却寥若晨星，亟待扩展。




【作者简介】
李倩，南开大学法学院法律史研究生。


【注释】
[1]陈涛、高在敏：《中国古代侵权法例论要》，《法学研究》1995年第2期。
[2]田振洪：《秦汉时期的侵权行为民事法律责任论析》，《河南司法警官职业学院学报》2007年3月。
[3]徐静莉：《试论唐代的侵权民事责任--以唐律动物致害责任为典型》，《中北大学学报（社会科学版）》2006年第3期第22卷。
[4]张文勇：《宋代的侵权行为法律责任及其对当代立法的启示》，《长春工业大学学报（社会科学版）》2009年5月。
[5]孙季萍：《明清侵权行为的民事法律责任问题》，《烟台大学学报（哲学社会科学版）》1992年第2期。
[6]蔡晓荣：《文本嬗递与“法意”薪传：中国近代侵权行为立法的一般脉络》，《政法论坛》2009年11月。
[7]杨立新：《中国侵权行为法的百年历史及其在新世纪的发展》，《国家检察官学院学报》2001年2月。
[8]张文勇：《侵权行为纵横谈--中国古代法与罗马法之比较》，《湖州师范学院学报》2009年8月。
[9]梁利、骆元卡：《中美侵权行为法历史发展比较和评析》，《南宁师范高等专科学校学报》2000年第3期。
[10]明辉：《游牧部落习俗对正统律典制度之冲击与融合--从古代损害赔偿制度之建构透视中国法律文化传统》，《政法论坛》2010年1月。
[11]分别参见张群：《元朝烧埋银初探》，《内蒙古大学学报（人文社会科学版）》2002年第6期；《“人命至重”的法度：烧埋银》，《读书》2003年第2期；《烧埋银与中国古代生命权侵害赔偿制度》，《中西法律传统》第4卷，中国政法大学出版社2004年版。
[12]《法律科学》1992年第4期。
[13]《人大研究》1999年第8期。
[14]《法律史论集》（第6集），法律出版社2006年版。
[15]《西藏民族学院学报（哲学社会科学版）》2008年3月。
[16]《辽宁警专学报》2008年1月。
[17]《中国藏学》2010年第1期。
[18]《中国藏学》2008年第3期。
[19]《湖南公安高等专科学校学报》2008年4月。
[20]《北京政法职业学院学报》2007年第1期。