【出处】中国民商法律网
【关键词】侵权行为法；100年；发展
【写作年份】2011年


【正文】

　　20世纪，在中国的历史上是一个大变动、大变革的伟大时期。在这100年中，中国的历史从封建社会走向半殖民地半封建的社会，继而又实现了走向社会主义的重大革命，建立了社会主义国家。在立法上，中国完成了从古代封建专制的中华法系到近代法时期以及到现代法时期的两次巨大转变，正在向全面现代化发展。在人类正在告别20世纪即将进入21世纪这样的历史时刻，全面研究20世纪的中国侵权行为法的100年历史，并对21世纪的中国侵权行为法的发展进行展望，对于全面发展中国的侵权行为法及其侵权行为法学，都是有重要意义的。本文正是从清代末期的中国古代侵权行为法、近代法时期中国近代侵权行为法，到20世纪后50年的中国现代侵权行为法的发展历史研究出发，对中国侵权行为法在21世纪的发展进行研究，提出自己的意见。

　　一、清代末期的中国古代侵权行为法

　　（一）中国古代侵权行为法研究的概要情况

　　中国古代留有丰富、灿烂的法学文化，其中封建社会历朝历代留下的法律，是一个无穷无尽的宝藏，标志着我国古代封建社会法制建设的辉煌成就，在世界各国古代法制建设的历史上，占有令人瞩目的重要地位，形成了独具特色的中华法系，成为人类共有的宝贵的历史遗产。

　　在中华法系中，关于侵权行为法的重要内容，在很长的时期内，受到冷落，没有得到应有的重视，与对中国古代刑事法律的热烈景象形成鲜明的对照。究竟是中国古代的侵权行为法确实十分落后，还是人们对中国古代侵权行为法的研究不深入，在长时期是一个悬而未决的问题。应当承认，中国的民法学者对中国古代的民法是进行了认真的研究的，但是相对于对古代刑法的研究，就显得还不十分详尽，尤其是对古代封建社会的侵权行为法的研究，更是远远落后。现在看起来，过去有些人对中国古代侵权行为法内容贫乏的结论，显然是轻率的。

　　建国以来，在中国法制史这门学科中，对于中国古代侵权法的研究，往往是在研究古代民法的时候，对于侵权行为法做一般的介绍，并没有进行深入地研究和阐释。随着古代法律文献的进一步发掘，近年来有的学者在文章中对中国古代侵权行为法作了进一步的揭示和探索。通过学者的工作，已经使人们看到了中国古代侵权行为法建设的辉煌成就，使中华法系的侵权法律制度的主要情况展现在人们的面前。

　　通过对中国古代侵权法的进一步研究，可以得出这样一个结论，中国古代侵权行为法与中国古代的刑法一样，也是一个极其丰富的宝藏。中国古代侵权行为法作为中华法系的重要组成部分，内容十分丰富，内涵极其深刻，与西方古代侵权行为法完全不同，具有自巳独特的结构和内容。

　　（二）中国古代侵权行为法的发展轨迹和清代侵权行为法的历史地位

　　如果将中国古代的全部侵权行为法规范展现在我们的面前，就会发现，中国古代侵权行为法有着一个固定的格局，是一个相当稳定的体系，这就是中华法系的侵权行为法体系。据现在掌握的资料看，在自秦至清的中国古代封建制的这一时期当中，中华法系的侵权行为法体系是不断发展变化的，但只是具体内容的变化和细节的变化，其主干和体系没有明显的变化。

　　如果把唐代的侵权行为法制度作为一个坐标的中心，把它作为中国古代侵权行为法的基本制度，由此上溯至魏晋南北朝、两汉、秦朝，尽管这些朝代法律典籍的绝大多数已经缺佚，但在残存的律文和专家的考证研究中，仍然能够看到这一基本制度的主要方面。沿着这一坐标向后推衍至宋、元、明、清朝，可以看到，这一制度经过这些朝代的不断修改加工，越来越丰富，越来越完善，至清朝，已经达到了中国古代侵权行为法建设的最高峰。

　　根据以上分析，可以下这样的结论，中国古代侵权行为法的发展历史，可以概括地划分为三个阶段。第一阶段，是唐以前，以秦代的侵权行为法作为标志，中国古代侵权行为法体系在这一时期已经建立起来了。第二阶段，是唐代的侵权行为法律制度的确立。《唐律》是中国古代法律的典范，在当时的世界各国立法当中，独领风骚，成为当时最先进、最科学的法律。《唐律》中所包括的侵权行为法规范，也达到了这样的水平。第三阶段，是宋代至清代，这一阶段的古代侵权行为法建设向着日益完善的方向发展。清代的侵权行为法就是这一制度的顶峰。综合全部的中国古代侵权行为法规范，共有17项基本制度，清代侵权行为法就有其中的15项，概括了中国古代侵权行为法的全部精华；而删除的2项基本制度，恰恰是中国古代侵权行为法中不合理的，不符合近、现代侵权行为法赔偿原则的“减半赔偿”和“加倍赔偿”这两项制度。

　　（三）中国清代侵权行为法的基本内容

　　中国清代侵权行为法包括15种制度，可以分为4个类别：

　　1．侵害财产的损害赔偿

　　（1）备偿。备偿是中国古代侵权行为法的主要赔偿制度。备偿之备，既有“赔”义，亦有“全、完全”之意；备偿，与今天的“全部赔偿原则”在字义上是相同的。在清代，备偿的提法不多，使用的是另外一些提法，如追偿、追培等。如老少废疾犯罪征赃、私借官物损失、仓库被盗、仓库损坏、牧养畜产不如法和埋没官物。最典型的是《户律·田宅》“弃毁器物稼樯条”：“凡弃毁器物及毁伐树木、稼樯者，并验数追偿。”

　　（2）偿所减价。偿所减价，是指原物受损以后，以其实际减少的价值作为赔偿的标的，赔偿实际损失。按照常理，这样的原则应当适用于一切受损后仍有残存价值（或称之为新生利益）的财产损害，但是律令规定，偿所减价只适用于牛、马等畜产遭受损害的场合，不适用于其他财产的损害。

　　（3）折赔偿。折赔偿是明代才出现的赔偿责任形式。《清律·杂犯》“放火故烧人房屋”条规定：“并计所烧之物，减价，尽犯人财产折赔偿，还官，给主。”赔偿的基本标准，是将犯人的全部财产折为银数，再按所烧的受害人数额（以家为单位）分为几份，其中不分官、民，“品搭均偿”。一主者全偿，即将犯人的财产全赔一主，可能赔多，也可能赔少：数主者分偿，赔多可能性极小，但犯人没有其他财产了，只能如此。

　　（4）追雇赁钱。这种赔偿制度，只适用于私借财物给他人使用，侵害物之所有人的使用权。赔偿的标准，就是按照使用的日期计算，“按日追雇赁钱入官”，如数赔偿，但不得过本价。

　　（5）着落均赔还官。着落，即应收与实收之间的差额。着落均赔还官，就是因其掌管的工作，由于过失而造成官府在财产收入上的损失，均应由造成着落之人赔偿这种损失。这是一种财物损害赔偿，义务主体应是掌管一定的为官府收入进项之责的官员，其赔偿的是应收与实收之间的差额。

　　（6）还官、主。这是中国古代侵权行为法最为常见，适用最为广泛的财产损害赔偿制度，大体上与现代的返还原物相同，即赃物见在者，还官、给主；赃物转卖后，持有赃款者，仍为见在，亦要依例追征，还官给主；另外，原物的花利等孳息，亦应还主，这就包括间接损失亦应返还。清代规定还官主的适用范围很广泛，有14种之多。

　　2．侵害人身的损害赔偿

　　（7）赎铜入杀伤之家。赎铜制是我国古代律令的一个重要的刑罚制度，为赎刑。《清律》将赎刑分为三种，即纳赎、收赎、赎罪。在一般情况下，赎金收归国有，但也规定了若干条文将赎金给受害人及其家，以为赔偿，称之为“收赎给主”，作为对人身伤害的赔偿。适用的范围，主要有动物致人损害、因公驰骤车马致死和庸医杀伤人。这些规定是过失杀、伤人，但具体情况不甚相同。

　　（8）断付财产养赡。这是一种人身损害赔偿制度，主要适用于残酷的恶性杀人、重伤等情况，将侵权人的财产责令给付被害人或被害人之家，用以赡养被害人或被害人的家属。断付财产养赡作为一种人身损害赔偿制度，其赔偿范围的确定，取决于两个条件，一是侵害客体，是生命权，还是健康权；二是侵权人（罪犯）财产的多少。其中后一个是主要的标准。养赡共分三种：一是断付财产给付死者之家，二是断付财产一半，三是定额养赡。

　　（9）追烧埋银。追烧埋银是一种人身损害赔偿制度。其适用范围，绝大多数是过失杀人，只有杀死奴婢时不考虑是否为过失所为。其赔偿数额是固定的，清代为银10两。追烧埋银的适用范围包括：一是无故向城市及有人居止宅舍放弹、射箭、投掷砖石因而致死；二是无故于街市、镇店驰骤车马因而致死；三是打捕户于深山、旷野猛兽往来去处，穿作坑阱及安置窝弓因而致死和若非深山、旷野致死者；四是因事威逼人致死者（自尽）和官吏、公使人等，非因公务而威逼平民致死者；五是官司决人不如法因而致死者。

　　（10）保辜。中国古代律典中的保辜制，是一种最具有特色的人身损害赔偿制度。保辜，从其本意上说，应当是一种刑事法律规范。《清律·刑律·斗殴》“保辜”条注云：“保，养也；辜，罪也。保辜谓殴伤人未至死，当官立限以保之。保人之伤，正所以保己之罪也。”这就把保辜制的立法意图说得十分清楚。其意旨是：殴人致伤，区分不同情况，立一辜限，限内由侵害人即罪犯支付医疗费用治疗，辜限内治好，可以减轻处罚，辜限内医治无效，致死、致残，各依律科断刑罚。由于是要加害人出钱医治伤害，因而保辜制又是一种财产责任，是一种特殊的人身损害赔偿责任。保辜制保人之伤正所以保己之罪，就可以调动加害人医治伤害的积极性，因而对受害人有利，使受害人的伤害得到及时平复，是一种有效的侵权责任制度。

　　3．其他形式的侵权责任

　　（11）复旧（复故）。复旧，或者复故，就是恢复原状。适用于侵巷街阡陌。这是一种对类似于侵害相邻权行为的一种民事制裁手段。侵占巷街阡陌，占用了公用的通道，妨碍了他人的使用权，应当承担恢复原状的责任。这是一种非财产性质的民事责任形式。

　　（12）修立。修立是一种特殊形式的恢复原状的民事责任形式，适用于毁坏建筑物之类的场合，是一种财产损害的恢复原状。《清律·户律·田宅》：“若毁损人房屋、墙垣之类者，计合用修造雇工钱，坐赃论，各令修立。官屋加二等。误毁者，但令修立，不坐罪。”《清律·刑律·杂犯》：“凡拆毁申明亭房屋，及毁（亭中）板榜者，杖一百，流三千里。（仍各令修立。）”修立这种形式，表面上看是恢复原状，好象不是损害赔偿形式，而是非财产责任形式，但由于修立的费用是由侵权人承担，因而仍具有财产损害赔偿的功能。

　　（13）责寻。责寻是一种纯粹的非财产性质的民事责任形式。《清律·吏律·公式》：“凡弃、毁制书及衙门印信者”，“遗失制书、圣旨、印信者”，“俱停俸，责寻。三十日得见者，免罪。”“若主守官物、遗失簿书，以至钱粮数目错乱者”，“亦住俸，责寻。”由于损失的这些物品无法用金钱计算其价值，只能采取这种民事责任形式。住俸是一种行政责任，即停薪；责寻则是民事责任。

　　4．其他侵权责任规定

　　（14）免责。古代立法规定的免责制度，与今天的抗辩事由相似，都规定了一些具体的免除赔偿责任的事由。例如，正当防卫或紧急避险，畜产啮人，有人指使的被杀伤，为正当防卫，无人指使的为紧急避险。这些都是不应承担赔偿责任的，故免责。缺少主观要件的损失，如“请受军器经战阵而损失，不坐，不偿”的规定，这是因为行为人无过错。

　　（15）保障制度。民事责任不履行，规定以行政、刑事责任等制裁之。即以刑罚手段保证民事责任的履行。用这些刑事制裁措施，来保障损害赔偿的执行，这在刑民不分的中国古代立法中，既是可行的，也是可以理解的，保证了民事责任的强制性。

　　（四）清代侵权行为法的特点和最具先进性的制度

　　经过几千年的法律文化积淀，中国古代侵权行为法的精华集中在清代的侵权行为法之中。作为中华法系的典型代表，清代的侵权行为法具有以下主要特点：

　　第一，虽诸法合体但自身体系完整。清代侵权行为法的具体规定虽然较为零散，但它有一个完整而相对独立的体系。中国古代法律民、刑不分，诸法合体，但纵观历朝历代的法律，各自都包含着自己的侵权行为法，而且这种侵权法的体系相当稳定。清代的法律也是这样。其侵权行为法规范的表现形式，一是以独立的法律条文出现，二是以“杂揉”的形式出现的，即在一个条文中，一部分是刑事法律规范，一部分是侵权行为法规范，侵权行为法规范夹杂在刑法规范之中。

　　第二，各项责任制度周到而严密。在清代古代侵权行为法中，共有15种具体的基本责任制度，这些制度环环相扣，形成了一个较为严密的民事权利保护体系，发挥着侵权行为法的全部功能，无论是从其责任制度的自身体系看，还是从保护的民事权利看，都是相当严密而完备的。

　　第三，侵权损害赔偿的性质以补偿损失为主。侵权行为法的的发展，在历史上经历了强调其惩罚性到强调其补偿性的演化过程。中国古代侵权行为法的发展，同样经历了这样一个演化过程。中国古代尤其是清代的侵权损害赔偿，其基本性质是填补损害，已经完全禁绝了同态复仇等单纯的报复主义，无论是对人身损害，还是对财产损害，都是以财产赔偿的方式承担民事责任（当然还包括一些刑事制裁方法），这体现了侵权损害赔偿的补充损害的性质。

　　第四，侵权责任构成的要求比较严格。中国古代侵权行为法规范是“杂揉”在刑事法典的刑法规范之中的，因此，其民事责任构成的要求受刑事责任构成的影响，是比较严格的，在清代也是这样。在中国古代侵权行为法的具体制度上，有一些规定极具现代侵权行为法的先进意义。这是我国古代侵权行为法的精华之所在。下面的这些规定是最重要的问题：

　　一是，关于损益相抵的原则。损益相抵的原则是近现代侵权行为法和合同法的制度。尽管在有些学者的著述中称在罗马法中就有损益相抵的规定，但是并没有确实的证据。至德国普通法时期，才有损益相抵的规定。在我国古代的法律中，早就有损益相抵规定，且规定得更为明确。从《唐律》开始，就规定了“偿所减价”制度，清代继续坚持这种制度。“偿所减价”，是指原物受损之后，以其物的全价扣除所残存价值之差额，作为赔偿数额，适用的范围是牛马等畜产遭受损害的赔偿。这种制度所体现的，就是损益相抵的原则。由此可以相信，关于损益相抵的赔偿原则，中国的规定决不比外国晚。中国古代侵权行为法的这一制度，具有世界领先的水平。

　　二是，关于相当因果关系。相当因果关系又称为适当条件说，是确定违法行为与损害事实之间是否有因果关系的一种理论，是奥地利刑法学家格拉塞(Glaser)于1858年创设的。该学说认为，造成损害的所有条件都具有同等价值，由于缺少任何一个条件，损害都不会发生，因此，各种条件都是法律上的原因。

　　所谓适当条件，即为发生该结果所不可缺之条件，不独于特定情形偶然的引起损害，而且是一般发生同种结果之有利条件。如果某项事实仅于现实情形发生该项结果，还不足以判断有因果关系，必须在通常情形，依社会一般见解亦认为有发生该项结果之可能性，始得认为有因果关系。如因伤后受风以致死亡，则在通常情形，依一般社会经验，认为有此可能性，因此应认为其伤害与死亡之间有因果关系。《清律·刑律·斗殴》“保辜”条规定：“凡保辜者，（先验伤之轻重，或手足，或他物，或金刃，各明白立限。）责令犯人（保辜）医治。辜限内，皆须因（原殴之）伤死者，（如打人头伤，风从头疮而入，因风致死之类。）以斗殴杀人论。其中“打人头伤，风从头伤而入，因风致死”，即为有相当因果关系。“别因他故死者，打人头伤，不因头伤得风，别因他病而死者，”不认为有因果关系，只按殴伤治罪。这是典型的相当因果关系的应用。可见，中国古代对相当因果关系的应用，远比外国为早。

　　三是，立法确认对间接损失应予赔偿。中国古代侵权行为法对于财物损害事实区分直接损失和间接损失，并以明文规定间接损失应当赔偿。在清代律令条文中，多次出现“花利归官、主”和“苗子归官、主”等内容，这些都是物的孳息，都属于间接损失。这体现了现代侵权行为法对损失赔偿的要求。

　　二、中国近代的侵权行为法

　　中国近代的侵权行为法，主要是清朝末期的统治者变律为法和中华民国制定民法的这一时期，对民法包括侵权行为法所作的一系列的立法活动。在这一个时期，在中国的历史上，先后出现了三个不同的民法，这就是《大清民律草案》、《民国民律草案》和《中华民国民法》。前两个民法，都是草案，但是，经过清朝朝廷和民国政府的批准，这两个民法草案，均在一定的程度上实行过。后一部民法，则是中国历史上的第一部民法典。

　　（一）《大清民律草案》（史称第一民草）对侵权行为的规定

　　清光绪33年（1907年），清廷委派沈家本等三人为修订法律大臣，参考各国立法，体察中国民情，修订《大清民律》。基于“一是注重世界最普通之法则，二是原本后出最精之法理，三是求最适于中国民情之法则，四是期于改进上最有利益之法则”的立法宗旨，民律的编纂者在现代西方法制与传统封建礼教之间小心翼翼地寻求一个均衡点，使民律既能顺利通过，也能适合中国的实际情况。《大清民律草案》全稿于宣统三年（1911年）八月完成，未及颁行，清朝已亡。这部法律虽然没有正式颁行，但是它的制定，却在中国民法的立法史上，具有开创性的功绩。这就是，它一改中国古代立法刑民不分的立法体制，吸收了西方现行的民事立法的内容和技术，开创了中国近现代民法创制的先河，在侵权行为法的规定上，既借鉴了日本民法典、德国民法典和法国民法典等国民事立法的精华，又保留了一定的中国的特色，开启了中国侵权行为法现代化的大门。

　　从内容上看，《大清民律草案》对于侵权行为的规定基本上是完备的。

　　在侵权行为法的第一部分中，首先规定的是过错责任原则，即：“因故意或过失侵他人之权利而不法者，于因侵害而生损害负赔偿之义务。”

　　中国古代的侵权行为法从来没有规定过错责任原则。《大清民律草案》在中国历史上第一次确立了过错责任原则的法律地位，这是一个没有先例的创举。正因为如此，《大清民律草案》在历史上才具有如此重要的地位。在这一条文的第二款，对失火事件作了一个规定，以后没有再做这样的规定。在第946条和第947条，规定了因故意或者过失违背保护他人之法律的和以背于善良风俗故意加损害于他人的，均应负损害赔偿的责任。

　　在侵权行为法的第二部分，立法者规定了7种特殊侵权行为：一是官吏、公吏以及其他依法令从事公务的职员致害他人的侵权责任。二是规定共同侵权行为，既规定了共同侵权行为的赔偿责任，又规定了共同危险行为人即准共同侵权行为的赔偿责任，还规定了教唆人和帮助人的共同加害人的法律地位；三是规定了法定监督人的赔偿责任；四是规定了雇用人的致害责任，亦规定适用过错推定责任；五是规定了定作人指示过失的致害责任；六是规定了动物占有人对动物致人损害的赔偿责任；七是规定了瑕疵工作物致人损害的赔偿责任。

　　在侵权行为法的第三部分，规定了主要的侵权损害赔偿的确定和具体方法。在这些内容中，值得重视的有以下几点：第一，确定对伤害身体者，受害人可以请求赔偿定期金。第二，确定对于侵害身体、自由或者名誉者，得请求赔偿精神损害的制度。第三，在侵害财产的侵权救济中，可以适用返还原物的责任形式；在毁损他人之物时，加害人得向受害人赔偿其物之减价额。后一个规定，源于中国古代侵权行为法中的“偿所减价”的制度。这一制度，含有损益相抵这一损害赔偿原则的基本精神。第四，对于胎儿的保护，《大清民律草案》有明确的规定，就是侵害生命权的，受害人的父母、配偶及子，对不属于财产之损害可以请求损害赔偿，其子为胎儿的，亦同。第五，规定共同侵权行为的共同加害人承担连带赔偿责任。

　　在侵权行为法的第四部分，规定了侵权损害赔偿请求权的诉讼时效。

　　（二）《民国民律草案》对侵权行为的规定

　　1911年中华民国政府成立以后，大体沿用前清的律令。至1914年法律编查会开始修订民律草案，至1926年《民国民律草案》共5编，史称民律第二次草案。

　　民律草案完成时，北京政变已经发生，解散了伪国会，因而该草案未予公布。

　　民国民律草案仍将侵权行为法置于第二编债编，但在体例上有所变化，不是将侵权行为法作为一章单独编制，而是放在债编第一章“通则”第一节“债之发生”中设第二款“侵权行为”。从内容上，并没有大的变化，仍分为四个部分：

　　第一部分的三个条文，前两个条文规定了侵权行为法的过错责任原则。在这一部分中，删除了大清民律草案中的关于失火不适用侵权行为法的规定，增加了共同侵权行为的规定。在其他两个条文中，只是增加了“故意以有伤风化方法侵害他人之权利者，亦同”的内容。这一内容，改变了大清民律草案关于善良风俗的规定，改为有伤风化的条款。关于共同侵权行为的规定，内容没有变化，只是将其地位提前在侵权行为的一般规定之中。

　　第二部分规定了各种特殊侵权行为。包括：官吏及其他公务员的侵权责任，法定监督人的侵权责任，被使用人于执行事业不法侵害他人权利时其使用主的赔偿责任，定作人指示过失的侵权责任，动物加害他人的侵权责任，以及土地工作物设置或保存瑕疵的致害责任。

　　第三部分规定的是损害赔偿的原则和方法。主要内容是：侵害生命权的损害赔偿方法；侵权行为的与有过失的赔偿方法；对侵害生命、身体、自由时，对第三人应给付家事上或职业之劳务时的赔偿方法；关于对致残者的定期金赔偿；侵害他人生命、身体、名誉、自由者的精神损害赔偿方法，即慰抚金赔偿；对于财产的损害赔偿方法。其中值得注意的是，第270条规定的“赔偿其物因毁损所减少之价额”，与中国古代侵权行为法中的偿所减价的制度相同。

　　第四部分规定了侵权行为的诉讼时效制度。其一般时效为3年，最长时效为20年。

　　（三）《中华民国民法》对侵权行为的规定

　　国民党政府成立以后，1928年就由法制局拟定了民法的亲属和继承两编。12月5日立法院成立以后，于1929年组织了民法起草委员会，在大清民律草案和民国民律草案的基础上，着手起草民法总则、债编、物权编、亲属编和继承编。起草完毕，分别于1929年5月23日、10月22日、11月30日和1930年12月26日8由国民政府予以公布。随后，又分别颁布了各编的施行法，民国民法分别正式实施。

　　民国民法在侵权行为法的编制体例上沿用了民国民律草案的做法，但在具体编排上有所变化，这就是将侵权行为法的债编第一章第一节第二款的位置变为第五款。从第184条开始，至第198条，共15条。从内容上看，民国民法的内容与民国民律草案关于侵权行为的规定变化并不大，但在条文的设置上，采取了尽量缩减的做法，大量的条文被合并成为一条，文字也尽可能的精炼，准确。民国民法的上述条文，共分四个部分。

　　第一部分，规定了侵权行为的一般规定。首先规定了侵权行为的归责原则，即过错责任原则。这一条文的理论意义在于，一是确定了过错责任原则在侵权行为法中的主导地位；二是对于故意以背于善良风俗之方法加损害于他人者，亦视为有过错；三是对于违反保护他人之法律者，推定其有过错，确定了过错推定责任原则；四是规定了侵权行为的直接责任，即在一般情况下，侵权行为人应当由自己承担侵权责任，并且规定了直接责任的构成要件。其次，规定了共同侵权行为，即第185条。这一条规定，与前两次民律草案的规定没有变化，规定了共同侵权行为的连带责任、共同危险行为和共同加害人的种类。

　　第二部分，规定了特殊侵权行为，在理论上称之为间接侵权责任，即为他人的侵权行为和自己管领的物件所造成的损害所负的赔偿责任。规定了公务员的侵权行为责任，法定代理人的侵权责任，雇用人的责任，定作人指示过失致人损害的责任，动物致害责任，工作物致人损害时其所有人的赔偿责任。这些特殊侵权行为的规定的特点是，每一个条文只规定一种特殊侵权行为，将前两次民律草案的几个条文规定一种特殊侵权行为的做法作了改变，这样，每一个条文的内容都很复杂，规定得很具体。

　　第三部分，规定的是损害赔偿方法，一是规定对侵害生命权的损害赔偿方法，赔偿权利主体是为死者支出殡葬费之人；对于侵权行为的间接受害人的扶养损害，亦应予以赔偿。二是规定侵害身体权、健康权的损害赔偿方法，赔偿的是所造成的财产损失，经当事人的声请，法院可以判决给付定期金。三是规定了对于侵害生命权的被害人的亲属，虽非造成财产上的损害，可以请求赔偿慰抚金。四是规定侵害身体权、健康权、名誉权、自由造成人格利益损害的慰抚金赔偿，对于侵害名誉权的，还可以请求回复名誉的适当处分。五是规定财物损害的赔偿方法，其中关于赔偿所减价的规定，含有损益相抵的意义。

　　第四部分，规定了侵权行为的诉讼时效以及相关的问题。关于诉讼时效，规定的一般时效为2年，最长时效为10年。在超过诉讼时效后，对于加害人因侵权行为而受有利益、致受害人受有损失者，受害人仍有权依不当得利的规定，请求加害人返还其所受利益。对于因侵权行为而使加害人对受害人取得债权，例如，加害人因诈欺而对受害人使为债务约束的，受害人享有债权废止请求权，在该权利已过诉讼时效后，受害人仍得拒绝履行。

　　（四）20世纪前50年侵权行为法建设的基本经验

　　应当指出，中国近代的侵权行为法建设，历时40年，完成了中国侵权行为法从封建性质的法律向近现代化发展的变革，是卓有成效的。其中最值得借鉴的经验，我认为有以下几点：

　　第一，有一个正确的立法宗旨作指导，保证立法既实现了法律体系的变革，又能够结合中国的实际情况。其中的典型的代表就是清代制订民法典的立法宗旨，即：注重世界最普通之法则，原本后出最精之法理，求最适于中国民情之法则，期于改进上最有利益之法则。首先，是这个立法宗旨本身的价值。不管他们在实际上做得怎样，但是制订了这样个十分进步的立法宗旨，就是一个重大的成果。其次，三次立法草案的制订，基本上体现了这个立法宗旨，其中在侵权行为法的立法中，基本上使中国的侵权行为法完成了从中华法系的封建性质到资本主义性质的转变，使之趋于现代化。这种立法经验，对于过去和现在，都是有借鉴意义的。尤其是这种立法宗旨，体现了借鉴国外先进立法经验与实际国情的结合，科学的法理与立法价值趋向的结合，更值得我们在实践中借鉴。

　　第二，立法者具有实现变革的勇气和气概，使立法实现了革命性的变化。应当看到，中国古代的侵权行为法立法已经延续了几千年，可以说是根深蒂固，深入人心的，有深厚的基础。在这样的基础上进行立法的革新，其难度之大，是可想而知的。正是在这种精神的指导下，无论是清末的法律编制者，还是民国的法律起草者，敢于借鉴国外的先进立法，吸收科学的民法法理，摒弃古代侵权行为法的旧有体系，实现革新和变革，创设具有时代气息的民法典以及其中的侵权行为法。试想一下，如果不是有这样的勇气和气概，怎么会一下子就把根深蒂固的古代的侵权行为法彻底抛弃，使中国的侵权行为法一下子就与世界各国的先进立法拉近距离，甚至在某些方面赶上或者超过了他们呢？

　　第三，敢于借鉴国外的立法经验，跟上历史发展的潮流。中国的法律史，本来是一部封闭的历史。中国的侵权行为法也是一部封闭的法律，几千年来按照自己的逻辑在发展，排斥外来的经验和影响。在这样的一种形式下，在侵权行为法的建设上，要完全打破自己的体系，与国外的立法模式“接轨”，其难度是可想而知的。但是，就是在这种形势下，立法者终于打破了中国侵权行为法的封闭体系，借鉴日本、德国等国家立法的经验，建立了与世界立法潮流相一致的立法，融入了大陆法系的体系之中。

　　当然，中国在20世纪前50年的侵权行为的立法中，也还有很多的缺陷，不是十全十美的。其一，就是立法抄袭的痕迹太重，在整个的侵权行为法的立法中，所有的条文几乎都是抄自日本和德国，缺少自己的特色。在三部法律草案中，侵权行为法的变化，主要是在债法体系中的位置的变化，以及个别的词语上的变化，在实质内容上没有根本的变化。在借鉴和抄袭之间的界限上，没有划得十分清楚。其二，在借鉴的内容上，借鉴的范围较为狭窄，借鉴日本的和德国的立法过多，没有在世界各国的范围内作普遍的比较，择优借鉴，因而，中国50年代以前的侵权行为法形成了“血统”较纯，但是对其他法系的成熟经验没有吸取，违背两大法系相互融通的立法发展规律，这与早期参加立法的外国专家主要是日本人事由关系的。其三，立法缺少创造，打破了自己固有的立法封闭体系，接着走入了大陆法系的封闭体系，站在大陆法系的立场上“抱残守缺”，没有进行发挥和创新。

　　三、中国现行的侵权行为法

　　中国现代的侵权行为法的立法，历时50年，整整经历了20世纪的后半期。在这20世纪的后50年中，中国侵权行为法的立法经历了风风雨雨，终于取得了今天的成果。将这50年的经历进行回顾，大体分为以下几个时期。

　　（一）初创时期

　　新中国的建国初期，即50年代，在彻底废除了国民党政府的伪法统之后，侵权行为法的建设是在立法的废墟上开始的。在那时候，只能借鉴原苏联的侵权行为法的立法经验，并在实际的审判工作中实行。在理论上，主要是翻译原苏联民法专家的作品，在侵权行为法方面，影响最大的就是约菲的《损害赔偿之债》。随后，中国专家结合实践，编写中国的民法教科书，《中华人民共和国民法基本问题》就是当时影响最大的一部教科书。在实践中，没有立法的条文做依据，只是借鉴教科书的内容，作为判案的依据。

　　在50年代后期，开始起草《中华人民共和国民法》（草案），在条文中制订了关于损害赔偿的内容。这些条文草案，主要是按照《苏俄民法典》损害赔偿一章的内容，较为简单。在世法实践中，最高人民法院曾经就民事审判法律适用问题做出过司法解释，但是很少有关系侵权行为案件的解释。就是在60年代召开的全国民事审判会议上讨论的《关于贯彻执行民事政策几个问题的意见》，也没有关于侵权损害赔偿的规定。

　　按照《中华人民共和国民法基本问题》教科书的内容，我们可以看到这个时期中国侵权行为法的基本轮廓。首先，中国侵权行为法对侵权行为界定为“侵权行为民事责任”，同事确认侵权责任有是一种债的形式。例如，“行为人不法侵害他人的财产权利或人身权利，并造成财产上的损失时，根据法律规定，行为任何受害人之间发生债的关系，受害人有请求赔偿的权利，行为人负有赔偿的的义务；行为人所负的义务是一种法律制裁，因而叫做侵权行为的民事责任”，就是典型的界定。对于这种侵权行为性质的界定，一方面界定为违法行为，另一方面对侵权行为要区分人民内部矛盾和敌我矛盾，在反革命分子、地主分子和其他坏分子实施的违法行为，有的在违法民法的同时，还触犯刑法或治安管理处罚条例，性质属于敌我矛盾，在这个意义上讲，民事责任制度也是对敌人实行专政的有力武器之一；对于人民内部的侵权行为，在性质上与敌对分子的侵权行为有原则区别。10在侵权责任构成上，强调具备行为的违法性，违法行为任要有过错，要有损害事实的存在，违法行为与损害之间要有因果关系。在侵权行为的形态上，作为过错的形式提出，由一般的过错形式，有混合过错（即与有过失），有共同过错，即共同侵权行为。在赔偿上，有三个赔偿原则，即：对人身侵害赔偿财产损失的原则、对财产损失全部赔偿的原则和考虑当事人经济状况的原则。

　　（二）法律虚无时期

　　“文化大革命”时期，对于中国脆弱的民法，受到了毁灭性的打击。在这10年中，法院设在军管会或者保卫部，审理的案件主要是刑事案件，民事案件主要是离婚案件，侵权行为的概念在这个时期基本上绝迹了。在这样的时期，不可能会有侵权行为法的建设问题。

　　（三）复兴时期

　　十年动乱以后，百废待兴，民法建设包括侵权行为法的建设同样如此。最高人民法院开始提出这个问题，试图通过法律解释的方法，创建中国民法的体系，包括侵权行为法的体系。

　　1979年，最高人民法院制订了《关于贯彻执行民事政策法律的意见》，专门提到侵权赔偿问题。在这个司法解释文件中，规定：“赔偿纠纷，一般应由当事人所在单位或有关部门处理，需要法院处理时，人民法院应本着有利安定团结的精神，根据党和国家的政策法律，分清是非责任。对有错误的要进行严肃的批评教育，责令其检查，赔礼道歉。造成经济损失的，应负责赔偿。如需要治疗，要酌情让伤害者负担医疗费，其数额，一般以当地治疗所需医疗费为标准，凭单据给付。确实需要转院治疗的，应有医疗单位的证明。因养伤误工的损失，应与有关单位研究解决。无论医疗费和养伤误工补贴，都不能超出赔偿范围。”“对损坏财物的，应根据责任的大小，损坏的程度，酌情赔偿一部或全部。”“对未成年子女因损害造成他人经济上的损失，其父母应负责赔偿。”这一司法解释，内容虽然简短，语言也具有当时的特色，但是却包含了中国侵权行为法几乎全部的内容，既有人身损害赔偿，又有财产损害赔偿；既有一般侵权行为，又有特殊侵权行为；既有不同的责任方式，有又具体的赔偿标准。可以说，这一规定，实际上奠定了新中国侵权行为法的基础。

　　1984年8约30日最高人民法院审判委员会通过的《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》，对于上述的规定进行了较大的修正，共设置了72条至81条的10个条文，规定了侵权行为法的基本内容。其主要内容是：其一，规定过错的形式，包括一般过错，混合过错，受害人过错和共同过错（即共同侵权行为），这一规定是很完整的。其二，规定特殊侵权行为，包括动物致害和物件致害。其三，财产损害的赔偿标准。其四，人身伤害的赔偿范围。这一规定在系统上更为条理化，内容也更丰富，因而为《民法通则》关于侵权行为规定的制定，奠定了基础。

　　以《中华人民共和国民法通则》为代表，中国建立了当代的侵权行为法体系。

　　在《民法通则》中，规定了当代侵权行为法的基本内容。在内容设置上，大体上考虑了以下四个方面：首先是规定了侵权行为的归责原则，这就是过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。其次，规定了侵权行为的形式及其赔偿原则，即侵害财产权的侵权行为及其责任、侵害知识产权的侵权行为及其责任、侵害身体健康权的侵权行为及其责任和侵害名誉权等其他人格权的侵权行为及其责任。再次，规定特殊侵权行为及其责任，规定了国家机关及其工作人员的侵权责任，产品侵权责任，高度危险责任、环境污染责任、地下工作物致害责任、地上工作物致害责任、动物致害责任和法定代理人致害责任。第四，规定影响侵权民事责任的各种原因，诸如正当防卫、紧急避险、共同侵权、与有过失等。

　　在中国《民法通则》对侵权行为法的规定，主要的特色是：第一，完善了归责原则体系。在这方面，对于理论上的争论，采取了侵权行为归责原则“三元论”的观点，将过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则全部做了规定，使中国侵权行为法的归责原则实现了在过错责任原则的统帅下，三位一体的归责原则体系的完善。第二，规定了完善的侵权行为的形态。立法承认一般侵权行为、共同侵权行为和特殊侵权行为以及与有过失的侵权行为，作为侵权行为的基本形态。第三，吸收先进立法，完善特殊侵权行为的体系。在原来最高人民法院的司法解释中，对于特殊侵权行为仅仅规定了未成年人的侵权责任、动物致害责任和危险物件的致害责任，在《民法通则》中，肯定了动物致害责任，完善了法定代理人责任和物件致害责任，增加了国家公务员责任、产品责任、高度危险责任、环境污染责任、地下工作物致害责任。尤其是在产品责任、高度危险作业责任和环境污染责任的规定中，都是吸收了当代立法的行进潮流，具有时代气息的规定。第四，规定基本的抗辩事由。抓哟规定了不可抗力、正当防卫和紧急避险，以及因纺织、制止国家、集体的财产和个人财产、人身遭受侵害而是自己受到损害的，侵害人承担赔偿责任，受益人给与适当补偿的规定。第五，确定各项赔偿标准，特别是确立了精神损害赔偿。《民法通则》对财产损害、知识产权的侵害、生命健康权的损害及其名誉权等其他人格权的损害，都规定了具体的赔偿标准。尤其是在精神损害赔偿上有了突破性的进展，确认这一制度。者是前所未有的进步。第六，规定责任方式和诉讼时效。责任方式不仅承认赔偿方式，还确定了非财产的责任方式。可以说，《民法通则》关于侵权行为的规定，在当时的情况下，已经达到了相当的程度，使中国的侵权行为法有了较好的成文法的基础，为今后有更大的发展，奠定了基础。

　　（四）发展时期

　　90年代，是中国侵权行为法发展最快的时期，侵权行为法的立法和理论研究呈现繁荣的发展势头，在中国的历史上，侵权行为法受到了前所未有的重视和关注。

　　在这一时期，中国侵权行为法的发展，是在立法已经确定的形势下发展的，因而，主要是在司法实践上和侵权行为法理论上的进步最为明显。但是在立法上，在一些侵权行为特别法上，增加了一些非常重要的新内容。

　　1．立法上的发展

　　制订了《国家赔偿法》，对公家机关及其公务员侵权作了完善的规定。《国家赔偿法》使我国第一部侵权行为特别法，是关于国家赔偿的基本法。这部法律将国家赔偿分为行政赔偿和司法赔偿，确定了赔偿的义务主体，赔偿责任的构成，以及赔偿的具体标准。在镇部法律中，最值得注意的是，规定了：（1）关于侵害人身自由权的赔偿问题。在《民法通则》中，没有规定人身自由权是具体人格权，在第120条规定精神损害赔偿中，没有规定人身自由权可以适用精神损害赔偿。因此，在实践中，有人主张人身自由权不是具体人格权，而是政治权利，在出现侵害人身自由权的违法行为的时候，不以侵权行为处理。《国家赔偿法》规定侵害人身自由权的，应当予以赔偿，确定人身自由权是民事权利，是具体人格权，澄清了在这个问题上的迷雾。（2）关于死亡赔偿金和残疾赔偿金的问题。在《民法通则》中，对于侵权行为造成死亡的赔偿标准太低，仅仅规定赔偿死亡的丧葬费。在实践中，法院发现这种规定不能很好地保护受害人的合法权益，也不利于制裁侵权行为。在《道路交通事故处理办法》规定了死亡补偿费的基础上，本法规定了这两个项目的赔偿，在国家侵权的范围内适用。同时，对于其他领域的这类问题的解决，起了良好的带头作用。

　　在《产品质量法》的立法上，对产品侵权责任做了新的规定，丰富了《民法通则》第122条规定的内容。在《民法通则》中，对产品侵权责任做了原则的规定。在《产品质量法》中，明确了产品侵权责任和违约责任的关系和界限；将“产品质量不合格”明确界定为“缺陷”；将产品侵权责任的诉讼时效明确规定为二年，最长时效为10年；对生产者和销售者之间的责任承担，做了明确的规定；对人身伤害和财产损害的赔偿标准做了新的规定，其中对死亡者赔偿抚恤费，是新增加的赔偿项目。

　　在《消费者权益保护法》中，对侵权行为法的保护范围做了适当的扩大。在这部法律中，最重要的规定，是对一般人格权的保护和对人身自由权的保护。在《民法通则》中，将一般人格权的核心即人格尊严规定在名誉权的条文之中，使法律对一般人格权的规定淹没在具体人格权的条文中，没有凸显出来，以至于人们对人格尊严的重要地位没有必要的重视。在实践中，发生了严重的侵害人格尊严的行为，唤醒了人们对人格尊严保护的意识，对一般人格权的重要性重新认识，因而《消费者去那以保护法》在制定的过程中，采纳了学者的主张，将一般人格权的保护纳入《销法》的保护范围，规定对人格尊严进行侵害的，要承担侵权民事责任。这是在发展侵权行为法过程中的一大举措，丰富了侵权行为法的适用范围，在保护民事主体的权利方面，是一个重要的进展。在人身自由的保护上，《销法》也做出了新的规定。《销法》的另一个重要的贡献就是，将《国家赔偿法》的残疾赔偿金和死亡赔偿金的赔偿项目借鉴到《销法》中来，扩大了这两个赔偿项目的适用范围，为把这两个赔偿项目作为一般侵权行为的赔偿项目迈出了关键的一步。

　　在《反不正当竞争法》中，对不正当竞争中的侵权行为，做了原则的规定，确定了制裁这种侵权行为的原则。在这里面，又一个重要的规定，就是对侵害商业信誉和商品声誉的侵权行为，规定了制裁措施。这一规定，等于在确认信用权威具体人格权，适用侵权行为法予以保护。

　　在其他的立法中，也都涉及到侵权行为的问题，不再一一阐释。

　　在行政法规中，最值得重视的，是《道路交通事故处理办法》的出台实施。这项1991年出台的行政法规，是处理道路交通事故的特别法。它在《民法通则》关于侵权行为民事责任的规定原则指导下，结合道路交通事故的实践，很好地处理了道路交通事故的赔偿问题，在很多方面具有创建性的发展，尤其是对死亡补偿费的规定，以后被很多法律所借鉴。与此相区别的是，《医疗事故处理办法》关于赔偿的规定，不利于保护医疗事故的受害人的权益。例如，造成医疗事故，经过鉴定确认以后，仅进行一次性赔偿，并规定赔偿数额由省级人民政府确定，各省的规定最高为8000元，最低为3000元，远远不足以赔偿受害人的损失。这些落后的规定，引起了各界的反对。国务院有关部门接受大家的意见，正在修改这一行政法规。

　　2．司法上的发展

　　在司法上，审判机关在实践中做出探索，更好地保护民事主体的权益。最主要的表现是：

　　（1）在人身损害赔偿的法律适用中，由注意对受害人赔偿请求的限制相注意保护受害人的权利转变。在《民法通则》以往的司法解释上，关于人身损害赔偿的规定，几乎都是怎样限制赔偿的请求权，规定什么样的赔偿侵求不能支持，什么样的损害不能赔偿，等等。在最高人民法院召开的第五次民事审判工作会议以后，这一倾向性的问题正在转变，再审判中，更着重考虑的是怎样保护好受害人的权利。这是一个非常重要的转变。在《民法通则》公布之前的几十年中，中国实行低工资、高就业的政策，人们的收入普遍偏低，无力承担过重的赔偿，因而对赔偿进行限制是必要的。但是这样的做法不能保障受害人的权利得到完全的救济。现在的做法是正确的。

　　（2）对名誉权的保护做出司法解释。《民法通则》对名誉权的保护做出了规定，但是在实践中遇到的问题越来越多，急需最高司法机关做出司法解释。最高人民法院在总结实践经验的基础上，制订了关于保护名誉权的两个司法解释，解决了这样的问题，受到各方面的肯定，当然其中也有值得斟酌的问题。

　　（3）在增加侵权行为保护客体范围上进行探索。在侵权特别法规定了新的侵权行为侵害客体之后，司法实践也加强探索，更多地保护民事主体的民事权利。在隐私权的保护上，司法机关做出了见解保护的司法解释，规定侵害隐私权，造成受害人的名誉损害的，可以按照名誉权的法律规定判决。在一般人格权的保护上，也在探索，对电话骚扰、门缝广告等侵害一般人格利益的案件，做出判决，受到各界的欢迎。

　　（4）积极适用侵权行为法的理论研究成果。最近十年的司法实践，特别注意对侵权行为法理论研究成果的应用，推动司法实践的进步，保护民事主体的民事权利。仅举一例。共同危险行为理论是80年代的研究成果。在《民法通则》关于共同侵权行为的规定中，没有做出规定。在实践中，对此原比照刑法的规定处理，不作为共同侵权行为认定。这是《民法通则》的一个漏洞。在理论上取得研究成果之后，在实践中，引起重视，法官积极试用，创造出了典型判例，被更多的法官所援引，在司法实践中适用这一理论判案，已经成为共识，使受到共同危险行为所害的人得到了应有的赔偿。

　　（5）扩大精神损害赔偿的适用范围。精神损害赔偿在制定《民法通则》的时候，本意是做试探性的规定，但是，此后人民群众的接受程度是普遍的，人们不是觉得精神损害赔偿的范围太宽了，而是太窄了。尤其是对于人身伤害（包括造成死亡）没有规定精神损害赔偿普遍表示不满，要求做出规定。在有关法律规定了死亡赔偿金和残疾赔偿金的情况下，人们一方面还是嫌规定得太窄、适用范围要进一步扩大，另一方面在实践中主张精神损害赔偿的日益增多。在实践中，审判机关在具体案件中适用这样的规定，做出的判决受到普遍欢迎。

　　（6）扩大人身伤害赔偿标准。近几年来，在人身伤害的赔偿标准上，又继续扩大的趋势。在一些人身伤害造成残废的案件中，赔偿的数额达到几百万元。这在目前的社会普遍收入仍然不高的情况下，无疑赔偿的数额确属高额。例如，在北京市法院判决的许诺的损害赔偿案件中，一审判决的赔偿数额达到207万元。黑龙江法院判决的一个同类案件，达到180多万元。对人身伤害的赔偿案件给与实事求是的赔偿，数额不应是加以限制的，关键的问题是赔偿要符合赔偿的标准。在有的案件中，判决参照的标准不符合实际，没有经过论证，是造成赔偿数额过高的一根原因，这样，确定的赔偿数额是不合理的；另一方面，在这样的高额赔偿案件中，将将来的多次给付，变为现在的一次性给付，没有使用“霍夫曼计算法”扣除先付部分的利息，不符合“损益相抵”规则，使当事人得到不当得利。

　　3．理论上的发展

　　侵权行为法理论在90年代的发展是迅猛的。这和人们普遍关注侵权行为法、关注自己的民事权利的社会气候是相一致的。主要表现在以下三个方面：

　　第一，理论上的争鸣形成气候。在侵权行为法的研究中，各家各派都在参加讨论，提出自己的意见，形成了争鸣的局面。这些主要表现在对侵权行为法学的基本问题上不同意见上。例如，在归责原则上，形成了不同的观点，由“一元论”观点、“二元论”观点、“三元论”观点等等，就是在“三元论观点”中，还分为几种不同的意见。在侵权责任构成上，形成了“四要件”说和“三要件”说两种最主要的观点，形成尖锐的对立，各自阐释自己的主张。在侵权行为形态、侵权责任、抗辩事由、赔偿标准上，都有不同的意见在讨论。就是在对《民法通则》第125条规定的特殊侵权行为责任究竟称之为“地面施工的侵权责任”还是“地下工作物致害责任”上，都有不同的争论。这些争鸣，有利于发展侵权行为法学，有利于推动审判实践，有利于保护民事主体的民事权利。

　　第二，侵权行为法学的理论研究日益丰富、深入。在理论研究上，侵权行为法学首先注重自身体系的完善，借鉴国外的理论研究成果，构建具有中国特色的完善的侵权行为法学理论体系。一批关于侵权行为法研究的理论专著和教科书的出版问世，在这方面做出了很好的探索。其次，在研究的层次上，注重新问题和具体问题的研究深度。例如，对一般人格权的侵权法保护问题，对债权的侵权法保护问题，对双重买卖中的侵权行为的制裁问题，等等，都又深入的研究，并且提出了具体的司法对策。在侵权行为法学的应用研究上，10年来的成果非常显著，大量的关于侵权行为法应用的著作成套出版，既指导了法官的判案，又对群众的侵权法普及起到了重要的作用。可以说，在世纪之交今天，侵权行为法在中国百姓的心中，不再是一个陌生的法律概念，绝大多数的群众都可以说出勤权行为法的一些问题来。

　　四、新世纪的中国侵权行为法

　　21世纪正在向我们走来。作为一名民法的实务工作者和理论工作者，在回顾了上个世纪的中国侵权行为法建设的历史以后，有理由相信，中国侵权行为法的建设正在方兴未艾，发展前景辉煌灿烂，在共同的努力下，中国的侵权行为法一定能够建设成为世界上最好的侵权行为法之一。

　　（一）借中国民法法典化的机遇，完善侵权行为法的立法

　　中国在20世纪后50年中，民法典的起草工作在艰难曲折的道路上前进。直至20世纪80年代中期，在开放改革的新形势下，民法典的起草工作正式提上议程。但是，一个十分令人遗憾的现实是，立法者决定将完整的民法典分割成若干个民法的部门法，由“批发”改为“零售”，各个分别制定、公布、实施。由此，中国民法就由一个完整的基本法，变成一个由《民法通则》统帅的，由《合同法》、《担保法》、《婚姻法》、《收养法》《继承法》等单行法集体构成的民事法律群。这种民法典分散的现状，不符合民法立法的规律，不适应社会主义市场经济的发展需要，也不利于保护公民、法人的民事权利。在21世纪即将开始的时候，国家立法机关决定马上着手制订民法典，使中国民法立法由分散转为统一，诞生具有中国特色的民法典的期待，就要成为现实。可以说，新世纪中国民法立法的最突出特点，就是民法立法的法典化。

　　中国民法法典化，为侵权行为法的完善提供了难得的机遇。中国侵权行为法的立法将借中国民法法典化的机遇，实现自己立法的完善和现代化。

　　在中国民法典建设中，对侵权行为法的规定将更加完善，会在以下几方面加以规定：

　　1．中国侵权行为法在中国民法典中的相对独立地位将得到确认。

　　在大陆法系，侵权行为法总是在债的发生根据中加以规定，使侵权行为法在民法典的地位显得不那么重要。在《民法通则》中，立法这专门设计了“民事责任”一章，被认为是中国民法制订的一个特色，实践证明也不是非常科学，不符合民法立法的惯例，且有很多无法解决的难题。在这方面，英美法系的做法最值得借鉴，将侵权行为法作为民法相对独立的一部分，单独规定侵权行为法，作为民法典得一编。对于这一点，学者专家已经基本上取得了共识，现在的关键在于在编制中怎样处理好这一编与其他内容的关系。

　　在这一方面，最重要的是要解决与债权法的关系。不可否认，侵权行为是债的发生根据之一，尽管侵权行为法有其独立的地位，但是在基本理论和基本规则上，侵权行为确实要受债法的指导。在民法典的侵权行为编中应当明确规定，本编没有明确规定的，适用债编的有关规定。在与人身权法的关系上，特别注意避免重复。在规定人身权的内容中，之规定人身权的内容，在侵权行为法中，规定对侵害人身权的行为的处治。

　　2．侵权行为法的立法体系更为清晰、完整。

　　（1）应当规定的是侵权行为法的归责原则，应当肯定过错责任原则，然后规定无过错责任原则和公平责任原则，并将这三个归责原则的调整范围做出明确的规定，明确过错责任原则是基本的归责原则，无过错责任原则和公平责任原则是补充的、调整范围有限制的原则。

　　（2）对侵权行为的形态做出规定，肯定一般侵权行为、共同侵权行为、与有过失、受害人过错四种不同的侵权行为形态；规定共同侵权行为即共同危险行为的构成，以及连带责任的后果；同时对特殊侵权行为做出抽象的规定，并对具体的特殊侵权行为做出规定。

　　（3）规定侵权行为责任的抗辩事由，对不可抗力、正当防卫、紧急避险、受害人承诺、自助行为等都规定其构成和免责的后果。

　　（4）规定侵权行为的赔偿原则，确认财产赔偿原则、全部赔偿原则、损益相抵原则、过失相抵原则和衡平原则，规定具体的适用条件和适用后果。

　　（5）对侵害财产权、侵害知识产权、侵害生命健康权和侵害一般人格权、名誉权等其他人格权的侵权行为的构成和基本赔偿标准做出规定。

　　（6）规定侵权行为的诉讼时效。

　　3．侵权行为法的具体内容将更加明确、具体。

　　在制定民法典的时候，应当在制定侵权行为法的条文时，不再按照大陆法系的模式，将侵权行为法规定得过于概括，更多的是靠理论上的解释指导实践。应当将《民法通则》实施以来的审判实践经验加以整理，凡是成功的经验和做法，都应当吸收进民法典中。特别是在规定具体的侵权行为的时候，要坚持这样的观点，时规定的条文尽量具有可操作性。例如，在规定侵害名誉权的侵权行为的时候，就应当将现有的司法解释进行整理，剔除不适当的部分，凡是成功的做法都规定进来。侵害债权的侵权行为是侵权行为法中的一个难点，应当将理论上研究的成果和实践上积累的经验整理起来，制订明确的条文，使之条文化。

　　总之，中国民法典规定的侵权行为法，一定会是集中国理论研究和实践经验之大成，集世界各国侵权行为法先进立法和科学研究成果之大成，世界上最完善、最详细的一部侵权行为法。

　　（二）在侵权行为法的司法实践上，以保护民事权利为中心，全面对侵权行为的制裁和对民事权利的保护

　　从总体上讲，民法是赋予民事主体民事权利，并加以保护，同时，从规定权利的角度来规范交易秩序，调整民事关系。在权利保护方面，侵权行为法全面发挥作用，起到最主要的职能。

　　在民事权利的法律保护中，民事司法具有无可替代的作用。“徒法难以自行”，只有将立法的条文在实践中予以实现，法律的规范作用才能够最终得以实现，侵权行为法的规范职能才能够充分发挥作用。侵权行为法的司法使用国家的审判权，对侵权民事争议进行裁决，使侵权行为法立法的强制性和对民事权利的保护得以实现。随着公民法人的法律意识的普遍增强，人们越来越认识到民事权利对于自己的生存和发展的极端重要性，在自己的权利受到侵害的时候，勇于拿起民法的武器，向民事违法行为进行斗争，保护自己的权利。21世纪的侵权行为司法，将全面加大力度，全面保护民事主体的民事权利，从而规范民事活动的正常秩序，维护民事交易的一般规则，制裁民事违法，保护民事权利，推动社会主义市场经济健康发展。

　　新世纪的侵权行为法的司法将在实践中严格按照民法典规定的内容审理案件，使立法的条文变为现实的行为规则，实现有法可依、有法必依、执法必严、违法必究的法制原则，是侵权行为法成为人们心中的强制法、“硬法”。同时，侵权行为法的司法将更加发挥主观能动作用和创造性，更加重视判例的重要作用，抓住典型案件，创造性地进行民事审判活动，将民法典规定的民法规范，通过审判活动，贯彻到现实生活之中；对于现实生活中纷繁复杂的民事生活现象，勇于发挥民法司法的补充作用，创造判例，补充立法的不足，推动侵权行为法立法的发展。

　　（三）中国侵权行为法的理论发展，建立统一、完整的理论体系和精密、深邃的内容

　　理论是实践的前导。没有先进、正确的民法理论作指导，侵权行为法的立法和司法都不会有健康的发展。

　　21世纪的中国侵权行为法理论的任务，既要反映侵权行为法立法和司法的现实状况，为侵权行为法立法和司法的现实提供理论解释，全面发展侵权行为法的应用法学；又要为侵权行为法立法和司法的发展提供理论基础，全面发展侵权行为法的基础理论。侵权行为法理论研究将特别注意对现行立法和司法实践进行深入的研究，揭示中国侵权行为法规范的真实内涵，解释侵权行为法规范的实际应用，提供准确的学理解释，指导侵权行为法立法和司法实践。同时，理论研究更加重视对侵权行为法基础理论的研究，更加广泛地借鉴、引进国外侵权行为法的先进理论，创建具有中国特色的侵权行为法学科学体系，尤其是注重对法哲学方面的研究，发挥理论的先导作用，引导侵权行为法立法和司法的不断发展，使中国的侵权行为法走在世界民法发展的前列。

　　新世纪的中国侵权行为法理论发展方向，在体系上，实现统一、完整的要求，在大一统的民法理论体系，占有重要的地位。在理论内容上注重完整性，借鉴国外最先进的侵权行为法理论观点，进行精密、细致的研究，全面展现侵权行为法理论博大精深的理论内涵。




【作者简介】
杨立新，中国人民大学法学院教授。