江某、李某均系吸毒人员，二人自称系好友关系。2004年5月10日，李某因买不到毒品，问江某处是否有毒品，江某说有，李某遂以460元一克价格从江某处购买海洛因5克用于吸食。此后一个月内，李某又先后九次以460元一克价格从江某处购买海洛因，每次购买5克，均用于吸食。江某每次均以购买价卖给李某，未从中牟取利润。
分歧意见

根据有关司法解释，居间介绍贩卖毒品的，不须以牟利为目的，即可构成贩卖毒品罪共犯。也就是说，构成贩卖毒品罪共犯并不以主观方面牟利为目的作为必备要件，这点没有争议，那么，贩卖毒品罪正犯是否须以牟利为目的呢？贩卖毒品中的“贩卖”是否本身就蕴含以牟利为目的之含义？这直接影响到本案的定罪。对本案中江某是否构成贩卖毒品罪，也由此形成二种意见：
一种意见认为江某行为构成贩卖毒品罪，理由是：

贩卖毒品罪不须以行为人主观上牟取利润为目的。刑法规定的“以牟利为目的”或“以营利为目的”，指的都不是犯罪“目的”，而是犯罪动机。因为任何故意犯罪（直接故意）的犯罪目的都是达到其希望、追求达到的犯罪后果，如侵犯著作权罪，其犯罪目的即为侵犯著作权，营利只是促使其实施犯罪的动机。根据犯罪构成理论，犯罪动机只是犯罪构成要件的选择性要件，而非必备要件，也即，只有刑法明文规定其为构成要件的，才属于该罪的必备要件。
纵观刑法，凡是要求主观上以牟利为目的的，均在法条中叙明，没有叙述的，则应理解为不要求主观上以牟利为必备要件。如刑法规定的第一百七十五条高利转贷罪、第一百八十七条用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪、第二百一十七条侵犯著作权罪等，均明文规定以牟利或营利为目的，显然，主观上不以牟利为目的，不构成上述犯罪。即使是对销售、倒卖等类型犯罪，刑法也明文规定主观上以牟利为目的才构成犯罪，如刑法第二百一十八条销售侵犯复制品罪、第三百二十六条倒卖文物罪、第三百六十三条制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，均明文规定要以牟利或营利为目的，主观上不以牟利或营利为目的实施销售复制品、倒卖文物、制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品行为的，不构成上述犯罪。可见，并非刑法规定的销售、倒卖、贩卖类犯罪就必然是主观方面须以牟利为目的，对于没有明文规定以牟利或营利为目的销售、贩卖类犯罪，应当理解为不须以牟利或营利为目的。如刑法第一百二十五条第一款规定的非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪、第二百零七条规定的非法出售增值税专用发票罪、第二百一十四条规定的销售假冒注册商标的商品罪等没有明文规定以牟利或营利为目的，则不论行为人是否以牟利或营利为目的实施上述刑法规定的行为，均构成犯罪。
综上分析，刑法没有明文规定贩卖毒品罪以牟利或营利为目的，就应当理解为以牟利为目的不是贩卖毒品罪的必备要件，案中江某虽然向李某出售毒品主观上未以牟利为目的，但客观上实施了贩卖毒品的行为，完成了毒品交易，其出售毒品的犯罪目的已经实现，至于其主观上是希望牟利还是帮助朋友，只是江某贩卖毒品的动机，不影响犯罪成立，而且，江某行为客观上造成毒品的流散，扰乱了社会管理秩序，其帮助朋友出售毒品的行为与为牟利出售毒品的行为在社会危害性并无二致，因此，江某行为构成贩卖毒品罪。
另一种意见认为，江某行为不构成贩卖毒品罪。
评析
笔者同意第二种意见。理由是：

一、牟利是“贩卖”行为的题中应有之义。据《新华词典》解释“贩”的含义是“商人买货物”，对“贩卖”之义的解释为“商人买进货物再卖出去，以获取利润”。可见，“贩卖”是以追求利润为目标的买卖，获取利润是贩卖的当然之义。
二、江某的行为是无偿转让毒品的行为，不是贩卖毒品行为。贩卖毒品是指以出卖为目的而购买毒品，再提高价格卖出。而江某行为不构成贩卖，一方面，江某购买毒品时系为了自己吸食，并无意图出售的故意，其买进毒品行为不能称为“贩”。江某在吸毒过程中，是李某主动问江某是否有毒品，江某才出售给李某的，江某在购买时并未有出售的决意。另一方面，江某出售给李某并未牟利，而是原价转让，没有追求利润的故意，不属于贩卖性质的“卖”。根据最高人民法院有关毒品犯罪审判的会议纪要（简称南宁会议纪要）精神，为吸食毒品者代买毒品，没有从中牟利的，不以犯罪论处。即使江某购买毒品时考虑到了要出售一部分给李某而多购买毒品，此时其购买毒品的故意也相当于为李某代买毒品，只不过是先为李某垫付毒资。把江某行为视同为无偿代买毒品行为，是符合南宁会议纪要精神的。
三、无偿转让毒品的社会危害与贩卖毒品的社会危害是有区别的。无偿转让毒品虽然也导致毒品流散，具有一定的社会危害，但因为行为人主观上没有以毒品交易作为牟利的手段，其主观恶性较贩卖毒品弱化许多，从而阻却其刑事可罚性。比如赠与毒品也导致毒品流散，对更多人造成身体伤害，但行为人如果没有引诱、强迫、欺骗、教唆他人吸毒行为的，则不构成犯罪。另外，江某与李某均系吸毒人员，他们之间为吸食而小量无偿转让毒品，互相“接济”，一般毒品交易量不会太大，与专门从事贩卖毒品生意的犯罪其社会危害的区别也是明显的，自然在认定犯罪上也要区别对待。
四、刑法虽然对部分犯罪规定了以牟利为目的或以营利为目的，有的是特别规定，以区别不以牟利为目的或不以营利为目的的行为，如高利转贷罪、侵犯著作权罪等，但对贩卖、倒卖类犯罪而言，以牟利为目的则属于注意规定，即即使没有这一规定，也同样须以牟利为目的。如倒卖文物罪，根据《新华词典》对倒买倒卖的解释是“买进卖出，从中牟利”，可见，牟利也是倒卖的应有之义。刑法之所有在第三百二十六条明文规定“以牟利为目的”，是为了强调犯罪的主观动机，引起司法的注意，并不意味着司法实践中存在不以牟利为目的的倒卖文物行为。而刑法对贩卖淫秽物品牟利罪之所以规定“以牟利为目的”，是因为这是个选择性罪名，贩卖淫秽物品以牟利为目的是不言自明，但制作、复制、出版、传播淫秽物品则不一定以牟利为目的，刑法在第三百六十三条中规定“以牟利为目的”是修饰“制作、复制、出版、传播”的，不包括对贩卖的修饰。所以，不能从刑法对倒卖文物罪、贩卖淫秽物品罪规定了以牟利为目的，没有对贩卖毒品罪作此规定，就得出结论贩卖毒品罪不须以牟利为目的作为必备要件。
综上所述，认定贩卖毒品罪不能仅仅从客观上考察是否有毒品交易行为，还要考察行为人的主观故意。江某与李某虽然仅从客观上看发生了毒品交易，但江某主观上没有“贩卖”的故意，如果仅从客观行为认定江某构成贩卖毒品罪，似有客观规罪之嫌。
来源：中国法院网
作者: 熊洪文 -- 作者单位：江西省南昌市人民检察院