摘 要:摘要:贩卖毒品罪是否应该以牟利为目的在我国理论界存在争议,事实上牟利目的是贩卖毒品罪所具有的必要要件。且其牟利目的不同于目的犯中的目的,而是故意的内容。
关键词：贩卖毒品罪 牟利目的 故意

关于贩卖毒品罪之目的问题,由于刑法没有明确的规定,理论界存在较大的争议。具体之争论焦点有二:一为贩卖毒品罪是否需要牟利目的;二为如何理解贩卖毒品罪中的牟利目的。现就这两个问题作简要探讨,以求有抛砖引玉之功。

一、贩卖毒品罪是否需要牟利目的
(一)争论之观点
我国大陆理论界对此问题形成了两种对立的观点,即肯定说与否定说。肯定说主张,贩卖毒品罪行为人主观上除了具有对构成要件事实的认识以外,还必须具有牟利目的。即贩毒者希望通过非法买卖毒品以获取暴利。如果不具有营利目的,则不能构成贩卖毒品罪。[ 1 ]还有学者认为:“以牟利为目的是贩卖毒品罪的主观要件必须具备的内容。行为人为谁牟利,是否实现牟利,牟取利益的大小,利益体现的形式各异,均不影响贩卖毒品罪主观要件的成立。”[ 2 ]而否定说则主张,对于贩卖毒品中的非法销售行为,不要求行为人有牟利的目的或别的目的,只要行为人明知是毒品而予以销售,不论其目的、动机如何,均成立贩卖毒品罪。[ 3 ]
(二)对否定说之批评
否定说无疑立足于严厉打击的需要,同时可能认为,从立法模式来看,刑法对目的犯通常会在刑法条文中明确表明。如果刑法分则之条文没有明确叙明应该具备某种目的的话,则不能以目的犯视之。如有学者指出:“刑法没有要求本罪以营利为目的,故行为人不以营利为目的而实施本罪行为的,也构成本罪。”[ 4 ]有论者阐述了具体的理由:“若要求贩卖毒品罪必须以牟利为目的,则意味着不具有牟利目的的贩毒行为不构成犯罪。事实上,不论是否以牟利为目的,贩卖毒品行为都直接破坏了我国对毒品购销活动的严格管制,造成毒品的非法流通和蔓延,刺激了整个毒品犯罪的恶性膨胀, 具有极大的社会危害性。”[ 5 ]否定说的观点和论证明显存在问题。
其一,关于目的是否应由刑法明确规定的问题。我国刑法明确在分则条文中对犯罪目的作出规定的并不多见,一些常见的目的犯均未在条文中有明确的体现。如盗窃罪,虽然刑法分则并未明文规定必须以非法占有为目的,然而理论界的通说一直认为应该要以非法占有为目的。“所谓犯罪目的,是指犯罪人主观上通过实施犯罪行为达到某种危害结果的希望或追求。”[ 6 ]而目的犯则通常指具有一定目的为其特别构成要件的犯罪。[ 7 ]目的有两种类型:目的犯中的目的通常是一种超过的主观要素,其不同于故意。另有一些目的是属于犯罪直接故意的内容,也就是说,这些目的本身就在构成要件之内,法律不加规定也不影响这种目的的存在。刑法之所以规定一些犯罪行为必须要以某种目的作为成立犯罪所不可或缺的要素,是因为一些行为之所以之值得惩罚或应该如此惩罚在于其主观上具有反伦理性或反社会性的色彩。或者说在这种目的的驱动下,该行为具有的社会危害性更大。作为通常意义上理解,贩卖本身就有以牟利为目的之义。东汉许慎《说文解字》解释“贩”为“买贱卖贵者”, [ 8 ]之所以贱进贵出,无非为牟利而已。因此,以牟利为目的作为贩卖毒品罪的主观要件,很明显为立法者所考虑到,只是未形诸于文字形式而已,即刑法理论上所谓的“不成文的构成要件”。所以,认为刑法分则条文缺乏明确规定即不需要目的的观点不免武断。
其二,能否从社会危害性相同的角度证成贩卖毒品罪的主观要件不以牟利目的为必要呢? 这个问题也有待商榷。正如上文持否定论的论者所指出的,不管是否以牟利为目的,贩卖毒品行为都造成了毒品的蔓延和流通,具有极大的社会危害性。但是这种认识似乎存在问题。贩卖毒品行为的犯罪化依据不是因为其造成了毒品的蔓延和流通,而是其危害了人民的健康。③诚然,非以牟利为目的的贩卖毒品行为与以牟利为目的的贩卖毒品行为造成的社会危害在客观表现方面似乎并无差别。然而,刑法作为最后的救济手段,具有谦抑性。其宗旨并非惩罚一切客观上有严重社会危害的行为,而只是惩罚主观上的恶性与客观上危害相统一的行为。④具体到贩卖毒品之行为,从行为本身并无法体现强烈的伦理上恶的性质。因为毒品之于人体健康的伤害还需要以使用者的使用作为主要媒介,或者说,通过毒品直接对人体造成损害的是使用者,而非贩卖者。而使用者通常都是自愿的。很难说贩卖毒品者仅仅就其客观上帮助使用者伤害自己就具有应受惩罚的性质。很难想象,贩卖刀具的会因为有人使用刀具自伤或自杀就会受到强烈的谴责或惩罚。
当然,会有人指出这两种情况的类比是不恰当的。理由有二:一为贩卖刀具者主观上对于自伤或自杀者之自伤行为或自杀行为缺乏明知,而贩卖毒品者则对于毒品使用者之“自伤”具有明知的态度。二为道具可以用作其他正当用途,而且是日常生活所不可或缺的;毒品则不具有如此特质。此二理由均缺乏说服力。首先,贩卖者对于毒品之最终归属或用途往往并不关心,缺乏积极的协同或帮助伤害的诉求。虽然毒品贩卖者主观上明知毒品最终会或可能会为人吸食并导致身体上的伤害,并基于此明知而放任此种结果的发生。但是,贩卖刀具者也同样具有此种明知。因为“明知”在程度上既“包括自己的行为必然会发生危害社会的结果,也包括明知自己的行为可能发生危害社会的结果。”) [ 6 ]332无疑,贩卖刀具者至少知道自己的贩卖刀具行为可能会使人最终受到伤害。当然,无论贩卖毒品,还是贩卖刀具,对人最终造成伤害的认知已经超出了构成要件的范畴。其次,毒品也并非百害而无一利。如鸦片提取物吗啡至今尚作为临床药物而使用,用以镇痛。总而言之,单纯从客观的社会危害尚无法解释贩卖毒品行为之犯罪性基础,也无法推导出贩卖毒品罪不应以牟利为目的。
(三)肯定说之证成
笔者认为,贩卖毒品罪之主观方面应该以具有牟利目的为必要条件。究其原因,大旨有以下几个方面:
首先,刑法之所以把贩卖毒品行为犯罪化并予以规制,乃着眼于贩卖毒品行为之社会侵害性及贩卖毒品行为人之主观恶性。而纯粹客观上对刑法所保护的社会关系之侵犯还不能推导出其构成犯罪,因为这种片面的客观不法认识存在自身无法克服的缺陷,易陷入客观归罪之泥淖。而行为人之主观恶性不仅体现在对于贩卖毒品行为的认识与容认,还突出体现在行为人强烈的牟利目的。因为贩卖毒品行为本身缺乏直接而明确的侵害对象,通常被视为“无受害人的犯罪”。其贩卖行为只是帮助毒品使用者能更方便得到毒品,毒品使用行为在我国并不被视为犯罪,单纯从客观方面很难得出其成立犯罪的理论基础。牟利目的在毒品犯罪行为中是非常普遍的一种状态,之所以实施贩卖毒品行为,基本上是为了获取利润。
贩卖毒品所得的利润来源于毒品市场,而非正常的商品市场。毒品市场之存在与运转依赖于毒品管制下的供给与需求关系。从社会学的角度来看,一种毒品的管制越严格,这种毒品的获取越困难,那么,会产生两种可能的结果:或者导致使用者由此种毒品的使用转向它种毒品的使用; [ 9 ]或者使该种毒品的获取成本增加而使该种毒品的价格大幅上升进而导致该市场上利润增加,使更多的人参与以平抑利润。所以,形成毒品利润的根源在于毒品市场的存在,而毒品市场的在虽然与贩卖毒品行为人有关,但并不直接具有因果性。总而言之,贩卖毒品行为人之牟利目的源于毒品市场,虽无决定关系,却与毒品市场休戚相关。故牟利目的之于贩卖毒品行为既是一种常态模型, ⑤也是一对根源上的共生体。
其次,贩卖毒品行为应该具备牟利目的也是罪刑均衡原则与谦抑原则的必然结论。罪刑均衡原则之本质在于罪行与刑罚二者间应该保持一种比例或平衡的关系。如果具有牟利目的的贩卖毒品行为与不具有牟利目的的贩卖毒品行为二者在犯罪认定上不作任何区分,那么,罪刑均衡原则无从得到体现。而且,进一步从证据认定上考虑,倘若在犯罪认定时不要求具有牟利目的,则司法认定及取证时可能会形成司法人员放弃或者轻视是否有主观目的及何种目的的倾向,无疑不利于犯罪的准确认定和犯罪情节的准确把握。同时,刑法作为最后的救济手段,具有强烈的补充性色彩。或者说,刑法应该是收缩的,而不是扩张的。这就是刑法谦抑原则的体现。在实践中,具有牟利目的的贩卖毒品行为是主流,占绝大多数。而以其他目的出发的贩卖毒品行为则寥如晨星。刑法谦抑的原则决定了刑法不应该“唯惩是举”,惩罚绝对不是刑法的目的。虽然“天网恢恢,疏而不漏”是一种理想状态,但现代科学已无数次证明这并不现实。人类的认识能力总是极为有限的,无法窥破和穷尽真理。其他目的的贩卖毒品行为与毒品市场之间的联系究竟如何,尚缺乏实证之阐述。惩罚贩卖毒品行为的目的在于控制乃至消除毒品市场,从而防止毒品危害人民的身心健康。而正如上文所述,毒品市场与牟利目的之贩卖毒品行为具有关联性和内生性,且这也是得到普遍证明的。故有效的惩治以牟利为目的的贩卖毒品行为足以切断毒品市场与之的关联性。“挂一漏万”的刑法绝对是失败而反科学的刑法,而“挂万漏一”的刑法则是刑法谦抑原则的体现。
最后,从社会评价的角度来看,贩卖毒品罪也应该具有牟利目的。毒品本身作为一种自然物质,而对其进行的规范评价则赋予其极为浓烈的价值色彩。相同的毒品贩卖行为,如果最终之使用者是身患绝症的病人,或者卖给了懵懂无知的少年,其社会评价则有天壤之别。同样,毒品贩卖行为,有无牟利目的则其相对应的社会评价也迥异。具体而言,不以牟利为目的的贩卖毒品行为⑥一般总会具有一些其他目的,如同情怜悯毒瘾发作的毒品吸食者、朋友之间的转让等。⑦因此,这些情况则明显不同于以牟利为目的的贩卖毒品行为。在社会评价上,自然会有不同的认识。而法律评价作为一种规范评价,无法脱离社会评价而存在。社会评价是法律评价的基础,虽然二者之间可能并不完全一致,但二者之间在总体与根源上具有内在的融通性。故从社会评价来看,贩卖毒品行为并不包括不以牟利为目的的情况。那么,对于贩卖毒品罪的主观牟利目的存否问题上,法律评价也应该考虑社会评价。

二、如何理解贩卖毒品罪中的“牟利目的”
在解决了贩卖毒品罪应该具有牟利目的的问题以后,那么,如何理解贩卖毒品罪中的“牟利目的”?
(一)何谓“牟利目的”
“牟利目的”一语一般出现在经济犯罪中,也可表述为“营利目的”④,还有学者将其表述为谋取非法利润的目的。关于牟利目的,有学者认为:“牟利,即谋取利益,指行为人意图通过一定行为获取非法利益,可以是金钱和财物,也可以是其他的物质性利益。”[ 10 ]这种观点具有相当的典型性。大部分学者都持相同或相似的观点。但是,将牟利理解为意图获取非法利益这种表述尚不够准确。
“非法利益”⑤一词一般指不合乎法律规定的利益。如接受性服务,无论任何情况均不能获取这种服务,因为这种服务缺乏法定的实质内容,根本不成其为合法利益。非法利益所强调的是对象本身的不合法性,并不包括对象本身合法的情况,如接受现金等。现金并不能被视作非法利益,现金本身是合乎法律规定的具有法定的实质内容的一般等价物。其本体不具有违法性,不能被当成非法利益。以贩卖毒品罪为例,贩卖毒品行为人低价购进毒品,高价转手卖出,获取差价。这个差价一般表现为现金,现金只要是合法制造的,就不能否定其本身所具有的价值与功能。不能说贩卖毒品行为人获取的差价形式———现金为非法利益,只能说获取这种利益的手段或方法是非法的。因此,牟利目的应该表述为:以获取利益为目的,至于这种利益究竟是合法的还是非法的,均为利益。
(二)贩卖毒品罪之牟利目的
贩卖毒品罪所具备的牟利目的要件具体内涵为何呢? 这也有待澄清。有学者在提出贩卖毒品罪中以牟利为目的是其主观要件所必须具备的内容后,进一步指出:“行为人为谁牟利,是否实现牟利,谋取利益的大小,利益体现的形式各异,均不影响贩卖毒品罪主观要件的成立。”[ 2 ]149如还有学者指出“当然,牟利目的的实现与否以及牟利多少并不影响贩卖毒品罪的构成。”[ 11 ]笔者认为,牟利目的的实现与否是否有关贩卖毒品罪的成立⑧,这取决于如何看待牟利目的的独立性。易言之,牟利目的是贩卖毒品罪主观故意的组成部分? 还是主观故意之外具有独立性质的主观要素呢? 倘若牟利目的为贩卖毒品罪主观故意的组成部分,则牟利目的的实现则无疑是与牟利目的相对应的构成要件结果。若牟利目的未实现,则贩卖毒品罪成立未遂。而倘若牟利目的为一种独立的主观要素,则牟利目的的实现与否有关贩卖毒品罪的成立。若若牟利目的未实现,则贩卖毒品罪成立既遂。那么,牟利目的究竟是贩卖毒品罪主观方面的独立要素还是故意的内容之一呢? 笔者认为,牟利目的为贩卖毒品罪之故意内容,具体原因有以下两个方面:
其一,根据目的的一般理论,目的是超出了构成要件的客观要素范围的所谓“超过的内心倾向”,与故意的性质并不相同。如有学者在以非法占有目的为例进行分析时指出:“非法占有目的是目的犯的目的,是故意之外的构成要件。”[ 12 ]目的犯之目的并不等同于直接故意中本身的目的。贩卖毒品罪在客观方面表现为转手毒品以获取利润。⑨自贩卖毒品行为之具体表现以观,贩卖毒品行为的客观构造应该分为两个部分:一为买进,二为卖出。二者之逻辑进路可以概括为低进而高出。既然客观上贩卖毒品行为有一个连续的行为过程,且这个过程之首尾与交易相联。而交易行为则包含有一种牟利的期待,或者说是牟利的现实化基础。设想一下,当我们认识一个被现场查获的贩卖毒品行为时,通常以现场发现的现金、毒品为基础,并循此而溯源认识到这是一个交易,出卖方向受让方提供毒品,受让方向出卖方交付金钱。这种交易与纯粹的毒品易手在客观上存在差异。无对价的毒品交付或者属于赠与,或者属于放弃。⑩因此,从客观方面来看,无对价的毒品交付不属于贩卖毒品行为。而贩卖毒品行为的实质在于其“交易行为”之性质,正是具有这种交易行为性质,贩卖毒品行为客观上也具有牟利的现实化表现。
其二,从国外的立法及理论研究情况也可以看出贩卖毒品罪的牟利目的并非为目的犯的目的,而是属于故意的内容。如英国《1971 年滥用毒品罪法》(Misuse of Drugs Act)第四条之规定“禁止制造、提供受管制毒品⋯⋯”。[ 13 ]英国刑法中的提供( Supp ly)毒品不同于我国刑法中的贩卖( Traffic) ,在英国刑法中的提供并不包括牟利的内容,提供是一个比贩卖更广义的概念。而英语中贩卖( Traffic)一语,则常指非法买卖( Illicit trading) 。之所以英国刑法未使用贩卖一词,而更宏观的规定为提供,也可佐证贩卖一语本身就包含了牟利目的,并不是独立的目的。
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注 释：
①关于贩卖毒品罪之犯罪客体问题,我国刑法理论界一般认为贩卖毒品所侵犯的社会关系为国家的毒品管理制度与人民群众的健康。这种说法存在着明显的缺陷。侵犯“国家对毒品的管理制度”其实是一种形式上的不法。正如刑法规范要求不得杀人,如果实施杀人行为便侵犯了不得杀人的规范。但侵犯或者说违反不得杀人的规范并没有从实质上说明为何杀人行为是犯罪行为。同样,贩卖毒品行为虽然在形式上违反国家对毒品的管理制度,但溯本求源,国家之所以对于毒品有严格的管制在于毒品可能危害人民的健康。当然,关于“危害人民健康”这个表述也有可商榷之处。由于与本文主旨关系不大,就不予探讨。可参见王皇玉:《论贩卖毒品罪》,载于《政大法学评论》第84期。
②这里所说的主客观相统一,并非通常意义上之刑法“主客观统一原则”,而是主观的恶性与客观的危害之间应该存在关联性,这种关联可以表现为自然意义上之因果性。
③这种说法受与上海市高级人民法院黄祥青庭长交谈之启发,他认为,判断一种犯罪行为之基本形态与构造应考虑这种行为的社会普遍样态。也就是说,一种行为之基本形态与构造究竟如何,不能拘泥于刑法条文之文义,应考虑到这种行为在社会上发生时的普遍样态。因此,贩卖毒品行为在社会上发生之普遍样态无疑具有牟利目的。
④ “不以牟利为目的的贩卖毒品行为”这种表述从语言使用的一般习惯来看,似乎并不合乎习惯。在社会语境中,贩卖一语含有营利目的预设。但作为学术讨论而言,则有必要将贩卖毒品行为区分为以牟利为目的的贩卖毒品行为和不以牟利为目的的贩卖毒品行为。
⑤当然,笔者也不否认除了这些貌似“情有可原”的情况,也有一些不以牟利为目的的情况在伦理评价上更为恶劣。
⑥有学者认为“牟利目的”与“营利目的”二者存在差异,并不能等同视之。笔者认为,此二者的差异主要存在于使用场合与褒贬色彩上,在刑法学意义上,二者可以被认为并无根本差异,可以等而视之。
⑦也有学者表述为“非法利润”。可参见张明楷:《刑法学》,法律出版社1997年版,第597页。
⑧一般意义上贩卖毒品罪的成立指其基本的犯罪构成之充足,也即是贩卖毒品罪的既遂形态成立之义。
⑨关于贩卖毒品罪之客观方面,理论界的通说为“贩卖是指非法有偿让与,包括买卖与交换、批发和零售。不论是先买后卖或者自制自销,只要行为人是以牟利为目的的,将毒品买入或者卖出,皆属贩卖毒品”,参见赵秉志:《毒品犯罪研究》,中国人民大学出版社1993年版,第120页。这种观点存在一定的不足,但与本文关系不大,就不再展开。
⑩有人可能会质疑:除了无对价的交付毒品外,还存在低价转让的情况,而这种低价赔本的转让毒品则无法从其客观方面发现出让方牟利的事实。对此,笔者认为,低价赔本的转让同样可以理解为牟利的事实,至少是损失的减少,减少损失也是一种获取利益的行为。而且,这些情况只属于个别情况,或者说属于“交易行为”概念之边缘模糊地带,不足以影响“交易行为”一语的中心意义。

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谢秋凌 高 巍
作者单位：云南民族大学法学与公共管理学院；武汉大学法学院
文章来源：《云南大学学报法学版》2006年01月第19卷第1期