被告人李剑，男，34岁。 　
　一、案情
　　2004年4月至5月间，被告人李剑伙同他人在经营、管理北京市海淀区永丰乡科空培训中心下设的洗浴部及歌厅期间，组织三名卖淫女在店内从事卖淫活动，后被查获。李剑被当场抓获。李剑于2004年6月20日被侦查机关取保候审，后脱保。2008年4月24日，李剑主动到湖南省澧县小渡口派出所接受处理。
　　二、审理结果
　　检察机关以被告人李剑等人构成组织卖淫罪向海淀区法院提起公诉。一审法院审理后认为李剑的行为构成容留卖淫罪，且系情节严重。李剑于脱保后能够自动向公安机关投案，并能如实供认自己的主要犯罪事实，具有自首情节，依法对其减轻处罚。据此，以被告人李剑犯容留卖淫罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币四千元。
　　宣判后，被告人未提出上诉，检察机关提出抗诉。检察机关除对案件定性提出异议外，还提出一审法院判决认定李剑的行为构成自首并减轻处罚，属适用法律错误、量刑畸轻，要求二审法院依法予以改判。
　　二审法院审理认为，李剑的行为构成组织卖淫罪。李剑脱保后主动归案的行为不属于自首意义上的“自动投案”，与自首的立法精神相悖。原审人民法院判决认定事实、定罪及适用法律有误，故撤销一审法院判决，改判李剑犯组织卖淫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元。
　　三、意见
　　本案争议的焦点主要在于取保候审期间脱保后又主动归案的，是否成立“自动投案”。这一问题直接关系到对被告人自首情节的认定。审理过程中形成两种不同意见：第一种意见认为，被告人脱保潜逃后又主动归案，属于自动投案，只要能如实供述罪行，可构成自首。第二种意见认为，被告人脱保潜逃，应给予否定性评价，后主动归案的行为属重新履行到案义务，不能成立自首。
　　我们认为，在不涉及新罪或余罪的情况下，单纯的取保期间脱保潜逃后又主动归案的，能否成立自首取决于被告人最初归案时的状态。如果行为人主动归案在先，取保期间脱保后又主动归案并如实供述罪行的，仍可成立自首。如果行为人最初是被抓获归案，取保候审期间脱保后又主动归案的，只是具有自动投案的外在形式，不是自首意义上的“自动投案”，不能成立自首。
　　1、“自动投案”发生在犯罪嫌疑人因涉嫌犯罪被采取刑事强制措施前，是成立“自动投案”的时间条件。根据《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第（一）项的规定，“自动投案”是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院、人民法院投案。《解释》具体规定了七种应视为自动投案的具体情形，《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》又进一步补充了四种应视为自动投案的具体情形。这十一种情形的共同特征是犯罪嫌疑人尚未因涉嫌犯罪被采取刑事强制措施，这也是成立“自动投案”必须具有主动性、自愿性的必然要求。取保候审是刑事强制措施，被取保候审即意味着失去了成立“自动投案”的基本条件。所以，如果行为人是在取保候审并脱保潜逃后才有主动归案行为的，不可能成立自首意义上的“自动投案”。
　　2、取保候审期间脱保潜逃不必然否定取保候审前已经成立的“自动投案”行为。虽然脱保潜逃违反“未经批准不得离开居住的市、县”、“传讯时及时到案”等法律义务，但成立“自动投案”不以行为人遵守这些法定义务为条件。违反这些法定义务，可能产生程序法上的消极后果，如没收保证金、重新提出保证人或逮捕等，但不产生实体法上的消极后果。《解释》明确规定犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的不能认定为自首，是因为逃跑实际上是逃避法律制裁，既否定了之前归案的主动性和自愿性，也否定了“如实供述自己罪行”的可能。若脱保潜逃后行为人被抓获归案，则之前归案行为的主动性和自愿性不能延续，不能成立“自动投案”。若脱保潜逃后行为人又主动归案的，不是出现了一个新的“自动投案”行为，而是恢复到之前“自动投案”行为的状态下，使之前“自动投案”行为的主动性和自愿性得到确认，并使“如实供述自己的罪行”具有现实可能性，因此仍然具备成立自首的可能。当然这种情况下的自首，其及时打击犯罪、节约司法成本的意义已受到较大影响，在量刑时应考虑其脱保潜逃行为的危害和后果，具体把握是否从宽及从宽的幅度。
　　3、对以上两种不同情形区别对待，符合法理和政策要求。一方面，脱保潜逃是违法行为，任何人不应因违法行为而获得法律上的利益。若行为人最初归案时没有“自动投案”行为，却因脱保潜逃后主动归案被认定为自首，无疑是通过违法行为获得了法律上的利益。这对于取保候审后遵守法定义务者而言极不公平，无疑会鼓励恶意滥用自首制度。另一方面，行为人最初归案时就属于“自动投案”的，若最终自首获得从宽处理，也不是因脱保潜逃的违法行为获益，而只是对之前“自动投案”行为的肯定。同时，对其从宽幅度的从严掌握又正好体现了对脱保潜逃违法行为的否定评价，当然符合自首制度的立法精神。
　　综上，本案被告人李剑在被取保候审之前系被抓获归案，取保候审期间脱保潜逃后又主动归案，其行为不属于自首意义上的“自动投案”，不能认定具有自首情节。因此，二审法院的改判是正确的。
(作者：北京市高级法院研究室)