一、案情简介   　　被告人张某因出于哥们义气为詹某解气而伙同黄某、邵某共同故意打伤唐家父子二人，并最终导致了唐父轻伤、唐子重伤的严重后果。案发后张某投案自首，并如实供述了其与詹某、黄某和邵某等人的共同犯罪事实。随后张某被取保候审，在取保候审期间张某外逃，在检察院变更强制措施决定对张某实施逮捕后，张某再次到公安局投案，同日张某被依法逮捕。   　　二、分歧意见   　　被告人张某自首后在取保候审期间外逃又主动投案，是否成立自首？   　　第一种意见认为，被告人张某作案后虽然曾主动投案自首，且也如实供述了自己的罪行，但在取保候审期间外逃，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第一条之规定：“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首”。被告人张某尚在取保候审期间，虽然其后被批准逮捕，但尚未执行，至归案时取保候审强制措施并未被撤销，具有法律效力。被告人张某系惧于法律的威慑被动归案的，并且其归案也不是在尚未受到讯问、未被采取强制措施时，而是在被采取强制措施之后，因此，被告人张某的行为不符合《解释》第一条“犯罪事实或者犯罪嫌疑人虽被发觉，犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”的规定，不具备自首成立要件，不能认定为自首。   　　第二种意见认为，被告人张某自首后，在取保候审期间外逃，后又能主动到公安机关投案，根据《解释》第一条之规定：“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的，应当视为自动投案”。因此应认定被告人张某自首成立， 可以从轻或者减轻处罚。   　　笔者同意第二种意见，张某自首仍应成立。理由如下：   　　（一）从现有的法律规定看，被告人张某的行为成立自首。   　　一方面，我国刑法第六十七条之规定：“ 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚”。   　　另一方面，根据《解释》第一条之规定：“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的，应当视为自动投案”。因此，被告人张某在潜逃过程中，虽然公安机关曾组织力量实施抓捕，但张某能再次主动投案，属于犯罪以后自动投案，其如实供述自己以及同案犯的犯罪事实，符合自首的法律规定，依法应认定为自首。《解释》第一条规定的“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。”显然不包括犯罪嫌疑人自动投案后逃跑，后又自动投案的情形，否则便和该《解释》第一条“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的，应当视为自动投案”的规定前后矛盾；而且，“犯罪后逃跑”，当然应当包括犯罪嫌疑人在取保候审期间外逃之情形，而之后对被告人变更强制措施而批准逮捕，在公安机关未抓获被告人张某之前，而是因为被告人张某主动愿意将自己交付给国家追诉，当然应该认定为系在被追捕过程中主动投案，应当认定为自首，依法可以从轻或者减轻处罚。   　　（二）从法理的角度看，重点应考虑我国刑法设立自首制度的立法目的   　　首先，我国刑法之所以规定自首制度，其目的在于鼓励犯罪人自动投案，悔过自新，不再继续作案；同时也有利于案件的及时侦破与审判，减少国家对刑事侦查、审判等的人力、物力的投入，符合刑罚经济原则。   　　其次，自首的本质是犯罪人出于本人意愿而将自己交付国家追诉，它与违背犯罪人意志的被动归案，或者在被动归案后的坦白行为的本质区别在于：自首的犯罪人的人身危险性减小。不难看出，被告人张某系出于自身真心悔过而将自己主动交付给国家追诉，否则其不可能在未被公安机关抓获时主动归案，故张某应当视为自动投案，其能如实供述自己以及同案犯共同犯罪的事实，应该成立自首。因此，第一种意见称张某系“惧于法律的威慑被动归案”而不认为其成立自首，是不成立的。   　　再者，《解释》中对“自动投案”的解释实际上分为两种情形：一种是一般意义上法律对“自动投案”的理解，即自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案；另一种为特殊情形下“视为自动投案”的若干情形，其中就包括了“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的，应当视为自动投案。”这里对“犯罪后”的理解，根据法律解释学原理，应从一般、通常的文义解释看，它理应包涵了被采取强制措施之后逃跑的行为。既然如此，虽然本案被告人张某是在被采取强制措施后逃跑，在被通缉、追捕过程中，张某后来又能主动投案，自然应认定为自动投案，只不过这时的被告人张某属于法律上“视为自动投案”的特殊情形。我们不能认为，只要“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，就不能认定为自首”，否则就有机械适用法律之嫌。“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑”，依据法律设立自首制度的立法目的，以及前述“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的，应当视为自动投案”的规定，被告人张某在自动投案后又逃跑，在被通缉、追捕过程中又能主动投案并不再逃跑的，仍应视为自动投案，依法应成立自首。当法律出现冲突或者面临两可解释时，我们更应该结合法律原理和立法目的来理解和选择更为合理的解释，以应对现实中的各种法律难题，毕竟法律永远都是落后于时代的，它具有滞后性，但法律追求公平与正义的精神永远不会改变。   　　（三）从常理角度看，应考虑犯罪人逃跑后再次投案而对其从轻处罚的合理性   　　一方面，犯罪人的人身危险性减小，犯罪人之所以外逃后又再次主动归案，不管其出于何种动机，只要其自动投案，并将自己交付给国家追诉，就足以说明其主观上系真心悔过，人身危险性大大减小，故法律考虑对其从轻处罚从常理上是说得通的。   　　另一方面，如果因为犯罪人外逃而不认可其先行自首行为的成立，结果必然会使犯罪后逃跑且原本有再次投案动机的犯罪人，不会再次主动归案，这无疑和刑罚经济原则背道而驰，也不利于公安机关迅速破案。试想，如果被告人张某知道自己再次主动归案，而法院认为其先行成立的自首不再成立，继而不对其所犯罪行从轻处罚的话，那被告人张某还会再次投案吗？显然不会。何况，正是因为被告人张某选择再次主动投案，从而避免了司法资源的进一步浪费，相对于张某被动归案，无疑是节省了司法成本的。   　　（四）从我国长期坚持的“惩办与宽大相结合”的刑事政策看，被告人张某自首后，在取保候审期间外逃，之后被批准逮捕，而就在被追捕过程中，被告人张某能再次主动投案，根据“惩办与宽大相结合”的刑事政策，自然应该对其从宽处罚，应当视为自动投案，以鼓励犯罪人真心悔过自新，认真接受教育改造。

【作者简介】
雷敏，男，汉族，1981年生，江西省萍乡市人，上海交通大学凯原法学院法律硕士，系2008年“大学生志愿服务西部计划”赴云南基层检察院提供法律志愿服务志愿者，现在云南省昭通市人民检察院公诉处协助处理公诉案件。