捏造事实报复下属的行为构成报复陷害罪还是诽谤罪？
李某是某国家机关的处长，因下属高某曾向有关领导检举其大吃大喝，为此心怀不满，两人平时关系也不好。为报复高某，李某向公安机关作虚假匿名举报，诬告高某曾在一歌舞厅嫖娼，并伪造了“陪侍女”于某的证言以作证。在公安机关查实的过程中，李某在公开场合多次渲染高某嫖娼的“事实”，并捏造了高某在外嫖娼的“小字报”广为散发。由于李某的行为致高某夫妇失合，最后离婚，且给其本人和家庭名誉都带来不利的影响，在当地造成了十分恶劣的影响。
李某的行为构成何罪？
一种观点认为李某身为国家机关工作人员，且系领导干部，其滥用职权、假公济私，对举报人下属高某实行报复陷害的行为，构成报复陷害罪。
另一种观点认为李某捏造并散布高某“嫖娼”事实，并四处广为散播，败坏他人名誉，情节严重，该行为构成诽谤罪。
笔者认同第二种观点。
报复陷害罪和诽谤罪都属于侵犯公民人身权利罪。报复陷害罪是指国家机关工作人员滥用职权、假公济私，对控告人、申诉人、批评人、举报人实行报复陷害的行为。?刑法第254条的规定，犯报复陷害罪的，处2年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处2年以上7年以下有期徒刑。该罪的犯罪构成要件是：1、犯罪的客体是侵害了公民的控告权、申诉权、批评权、检举权和国家机关的正常活动。2、犯罪的客观方面表现为滥用职权、假公济私，对控告人、申诉人、批评人、举报人实行报复陷害的行为。利用职权是本罪的必备条件。所谓滥用职权，即是指利用职权之便并超越职权或胡乱使用职权。所谓假公济私，是指以例行公事之名而行报私怨之实。报复陷害的手段、方法多种多样，如栽赃陷害，进行政治迫害；制造借口停止他人工作；扣发他人工资，等等。本罪的对象仅限于控告人、申诉人、批评人、举报人，但控告、申诉、批评、举报并不限于针对行为人而为。3、犯罪的主体为国家机关工作人员。4、犯罪的主观方面为直接故意。
诽谤罪，是指故意捏造并散布虚构的事实，足以贬损他人人格，破坏他人名誉，情节严重构成犯罪的行为。该罪的犯罪构成要件是：1、本罪的客体是公民的人格和名誉。?2、本罪的客观方面表现为捏造并散布某种事实，足以败坏他人名誉的行为。捏造，即无中生有，凭空杜撰，编造谎言。捏造的事实在别人看来是否可信及可信的程度如何，并不影响诽谤的性质。散布，就是向他人公布，使相当范围内的人了解和知道，并产生一定的社会影响。散布的行为，可以通过一切足以使别人感受了解那种虚假事实的方式方法，如利用报纸、杂志、大小字报、广告、著作等书面文字形式；利用演讲、讲课、讲述、沿街叫骂等非文字形式。诽谤必须是针对特定的人进行的。特定的人既可以是一人，也可以是数人。特定的人不要求指明道姓或真名真姓，只要根据行为人捏造、散布的事实、情节等具体情况，他人可以推知是某个人即可。诽谤行为只要求足以败坏他人名誉就可成立犯罪，而不必有败坏他人名誉的实际结果。3、本罪的主体为一般主体。4、本罪的主观方面表现为直接故意。捏造事实诽谤他人的行为必须属于情节严重的才能构成本罪。虽有捏造事实诽谤他人的行为，但没有达到情节严重的程度，则不能以本罪论处。所谓情节严重，主要是指多次捏造事实诽谤他人的；捏造事实造成他人人格、名誉严重损害的；捏造事实诽谤他人造成恶劣影响的；诽谤他人致其精神失常或导致被害人自杀的等等情况。刑法第246条规定，以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。
报复陷害罪与诽谤罪的主要区别：
⑴ 侵害对象不同。前罪的侵害客体是特定的，仅限于控告人、申诉人、批评人、举报人；而后罪的侵害对象可以是任何公民。
⑵ 犯罪手段不同。前罪中的行为人必须是滥用职权；而后罪则不要求行为人利用职务之便。
⑶ 犯罪主体不同。前罪的主体只能是国家机关工作人员；而后罪的主体是一般主体。
⑷ 主观目的不同。前罪的目的一般只是让他人受到政治、经济或人身方面的某种损害，而后罪则不以此为限。
实践中，对于国家机关工作人员以诽谤的方式进行打击报复的，应按牵连犯的处罚原则择一重罪从重处罚。李某“诬告高某曾在一歌舞厅嫖娼”的行为不构成犯罪，因为李某诬告的是“违法行为”，不是“犯罪事实”；他“在公开场合多次渲染高某嫖娼的事实”的行为构成诽谤罪，因为李某是捏造虚假事实损毁他人名誉，符合诽谤罪的犯罪构成，且如上开法条，法律对诽谤罪的处罚是重于报复陷害罪。
