近年来，因为发帖或发短信，被公安机关带走甚至遭遇跨省追捕的并非个例。今年，因为公民发帖披露官员违法犯罪行为而被以危害社会秩序和国家利益或者侮辱、毁谤罪而侦查、追捕的个案，以青海吴忠王鹏发帖披露公务员招考舞弊和重庆彭水秦中飞发短信针砭时弊影射县委书记而被刑拘和逮捕为典型。另外还有“陕西徐梗荣跟帖诽谤案”、 “山东高唐网案”、“王帅帖案”、“稷山匿名信案”、“志丹短信案”、“拘传记者案”等，不一而足。

公安机关跨省追捕的依据是我国刑法第二百四十六条“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外”的第二款“但是严重危害社会秩序和国家利益的除外”。因为，严重危害社会秩序和国家利益是一个内涵原则、外延宽泛的概念，仅仅依据这条，跨省追捕也不能说是一种违反刑法的行为。所以我们要解决这个官员、地方政府与公民言论自由权、申诉、控告或者检举权利之间的矛盾，从这条入手很难厘清是非。故笔者试图另辟蹊径，从宪法入手，依据刑法具体规定，结合民法对公共官员的名誉侵权的法律分析，来破解这个近年来纠结网民和地方官员、政府的法律难题。

我国宪法第四十一条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。”那么何为“诬告陷害”呢？根据我国刑法第二百四十三条规定：“捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。国家机关工作人员犯前款罪的，从重处罚。不是有意诬陷，而是错告，或者检举失实的，不适用前两款的规定。”

通过上述规定，我们可以看到所谓诬告是针对公民“向有关国家机关提出申诉、控告或者检举行为中，捏造或者歪曲事实进行诬告陷害，意图使他人受刑事追究，情节严重的”的违法犯罪行为。所以构成诬告陷害犯罪的前提是实施“向有关国家机关提出申诉、控告或者检举行为”。所以网民发帖或者公民发短息披露官员和政府违法失职犯罪行为就被排除在诬告陷害犯罪之外，即使“捏造或者歪曲了事实”，那也不构成诬告；诬告是要向国家机关诬告国家工作人员，诬告犯罪的客体是国家机关的正常活动，发帖和发短信不是向国家机关告发、揭发的行为，也没有侵害到国家机关的正常秩序和活动——这也是笔者对发帖行为使用“披露”而不使用“揭发”、“告发”的原因。相应地，报复陷害罪则表现为行为人滥用职权、假公济私，对控告人、申诉人、批评人、举报人进行报复陷害的行为，报复陷害罪的犯罪主体是特殊主体，只有国家机关工作人员才能成为本罪的犯罪主体。所以跨省追捕的行为不仅仅是一个错案行为问题，还是涉及到是不是构成“报复陷害犯罪”的罪与非罪的问题。从法理逻辑上分析，如果发帖或发短信披露官员或者政府违法犯罪行为不构成诬告陷害犯罪，也不构成侮辱毁谤犯罪，那么跨省追捕的行为就是公权滥用，徇私枉法，就构成报复陷害犯罪——这个是一个非此即彼的问题，没有中间和“和谐”状态！既然我们已经排除了诬告陷害犯罪，就只要考虑是否构成侮辱毁谤犯罪了；如果不构成侮辱毁谤罪，那么跨省追捕行为就无疑构成报复陷害犯罪。道理和法理同样很简单：如果我既没有诬告陷害你，也没有侮辱毁谤你，你滥用职权、假公济私、徇私枉法跨省追捕我，对我进行报复陷害，刑拘、逮捕我，当然构成报复陷害犯罪！故此，下面笔者来分析发帖发短信披露官员违法犯罪行是否构成侮辱毁谤犯罪。

所谓“公众人物”，就是指有具有广泛社会影响力或社会知名度的人物。公众人物最初专指“公共官员”（即我们通常所讲的“政务类公务员”）而言，因为他们执掌国家公权力，其职务行为和个人行为都会对社会造成不同于一般民众的影响。随着社会价值取向的多元化和现代经济、社会、文化产业的发展，一些社会非政治领域和行业的着名人物也成为社会广泛关注的焦点人物和崇拜的偶像人物，他们也因此获得了在社会上的崇高的地位和威望以及社会对其极大的物质和精神回报，他们的个人行为同样甚至超过了政治人物对社会道德和价值取向产生的直接或潜移默化的间接影响，其言行对社会有不同于一般民众的很大的影响力和感召力。因此国家和社会要求这些公众人物的言行不但要合法，而且要符合社会道德规范，要成为道德的楷模和榜样，从而对其隐私权进行限制；同时，也只有有道德的人才能执掌和行使好国家公权，不至于以权谋私和滥用职权。所以，在美国对总统有意见，不同意总统的决策和主张，以公开烧毁总统的画像的形式进行游行示威和抗议也不构成对总统的侮辱毁谤而不受法律所追究。

名誉权是指自然人或法人享有保持和维护其因自身属性和价值获得的社会评价和认可，不受其他任何自然人或法人贬低和否认的权利。侮辱、诽谤是侵害名誉权的两种主要方式。侮辱是指用语言（包括书面和口头）或行动，公然损害他人名誉。诽谤是指捏造并散布虚假的事实，破坏他人名誉。对作为“公共官员”的公众人物进行与其职务行为有关联性的捏造并散布虚假的事实的“毁谤”不构成名誉权侵权，从而也不构成毁谤犯罪，而对作为“公共官员”的公众人物进行与其职务行为无关联性的毁谤以及对非“公共官员”的公众人物的任何毁谤都构成名誉权侵权，情节严重的，构成毁谤犯罪；对所有公众人物的任何侮辱均构成名誉权侵权，情节严重的，构成侮辱犯罪。美国判例确立的“公共官员因其公务行为遭到流言诽谤，他不得从中获得因此导致的救济，除非他能够证明发表言论者存在实际恶意”的规则，正好印证了笔者的上述观点。通过以上分析，这样我们可以明显看到，宁夏吴忠案和彭水诗案，所涉及和披露的都是官员的职务和行使权力的行为，既不构成毁谤犯罪，也不构成侮辱犯罪。我们可以进一步举例分析来说明：某当事人出于认为法院判决不公正，捏造审理其案件的法官有受贿和枉法裁判的行为的虚假事实，并在公开场合进行散布。而事实上，通过检察机关的立案侦查甚至法院的判决，确认审理案件的法官没有这些行为。那么，这位当事人也不构成对法官诽谤的名誉侵权，从而也不构成毁谤犯罪；反之，任何公民都有检举揭发国家工作人员违法犯罪的宪法权利和义务，而并不因为检举的事实无司法机关查实的证据予以证实而构成诽谤，否则“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”和言论自由的宪法权利就会完全落空，公民对政府和官员就完全失去了言论自由监督的权利，从而政府和官员就失去了民主性，因为公民、社会对政府和官员的监督最主要的就是舆论、新闻和个人言论自由的监督，失去了对这个基本权利的保障，一切的法治、民主、自由都会成为“浮云”。但是，“公共官员”不容侮辱，他们应有不受侮辱的人格尊严。如某当事人用下流语言漫骂、攻击审理其案件的法官或用下流动作侮辱该法官（尤其是在法官是女性，当事人又是男性的情况下），这毫无疑问构成对法官的“侮辱”，从而构成对法官的名誉侵权，情节严重，构成侮辱犯罪——如果法官连这样的权利都没有，那么，法官也就丧失了做人的基本权利和尊严。同时，国家公权机关法人不应享有私法上的名誉权。早在1964年，美国联邦最高法院在某判例中就确立了“诽谤政府的言论不能作为政府的制裁对象”的规则（见2002年12月12日《法制日报》郭道晖教授《法官岂应告当事人》一文）。如果只允许民众对政府唱赞歌，发表表扬的言论，不能说坏话，不能批评，笔者相信，中国社会任何人都不会认同。所以，重庆公安局长关于公安机关、公安民警起诉报社和记者的所谓“双起”说法，在法律上是不能成立的。

最后，我们再来引用一段赵秉志、彭新林先生《“严重危害社会秩序和国家利益”的范围如何确定——对刑法典第246条第2款但书规定的理解》一文中比较复杂的论述来进一步说明上述法理：放眼国外，对公共官员的名誉权与公众的言论自由权进行平衡保护，也是通行做法。例如，美国联邦最高法院在1964年的Sullivan诉《纽约时报》一案中，即确认了着名的“实际恶意”规则，对公共官员名誉权的保护作出了实质性的限制。在该案的判词中，如果被诽谤者涉及的事项属于公共议题，在其本身又具有公共官员身份时，则原告必须证明被告具有实际恶意才能获得损害赔偿。⑼所谓实际恶意，是指被告明知不实或全然不顾是否不实。在实践中，这种实际恶意实际上很难得到证明，所以针对公共官员的有关公共议题的批评中即使有不实言论，也很难受到刑事追究。美国联邦最高法院在后来的Garrisons诉路易斯安那州案⑽中，将实际恶意的规则扩展到适用于刑事诽谤案，从而使诽谤罪的成立受到了相当之限制。再如，在德国，刑法中除规定了诽谤罪外，还规定了相应的违法性阻却的事由，即“有关科学、艺术、商业上的批评，或与此相类似的为履行或保护权益或使用其正当权益所发表的言论，以及对部下的训诫和责备，官员职务上的告发或判断或诸如此类的情况，只以发表言论的形式或根据当时的情况，已构成侮辱罪的，始受处罚”。由上不难发现，对于诽谤案件，在国外不论是通过确立“实际恶意”规则还是选择规定违法性阻却事由来限制诽谤罪的适用，其初衷都是为了更好地平衡对公共官员的名誉权与公众的言论自由权之保护，从而有效地实现立法的目的。

综上所述，王鹏在网络上发帖，和秦中飞发短信的行为，因为都是没有侮辱公共官员，也没有毁谤公共官员，只是他们行使宪法赋予每个公民的言论自由权利，而遭致跨省追捕，受到拘留和逮捕的人身自由权侵犯，有关公职人员当然对他们构成了报复陷害犯罪。
 
【作者简介】
温毅斌，男，中国法学会会员，湖南省民商法研究会理事。