【内容提要】通过回顾、分析关于单位犯罪的司法解释，本文指出，就为单位谋利的目的、单位犯罪的主体、单位犯罪的范围等问题，现有立法与司法解释并没有提供明确的答案。从单位处罚的目的与刑事政策的需要出发，本文建议司法机关通过司法解释明确：单位刑事责任的基础是组织责任，而非个人责任；在为单位谋利而实施个人犯罪的情况中，单位应承担连带的民事责任；以日本刑法中的正犯理论与监督过失理论为依据，划分直接责任人与直接负责的主管人员：为单位谋利的目的不得同时作为定罪情节与量刑情节适用。
【关键词】单位犯罪 司法解释 组织责任 犯罪目的

　　1997年刑法在总则中正面承认了单位刑事责任，并明确了对单位的双罚制，在分则中对单位可实施的犯罪也进行了具体规定。但是，由于总则中的规定过于笼统，而且我国正处于转型期，社会经济结构比较复杂，单位的组织形式、性质也存在多样性的特点，所以对于司法实践中出现的许多问题，例如一人公司实施个人犯罪、为了单位利益而实施个人犯罪等的情况，不但司法机关往往感到束手无策，就是理论界也争论纷纭。
　　为了指导司法实践，统一法律适用，自1997年以来，最高人民法院、最高人民检察院及其他相关部门，或独自或联合，已经以各种形式就实体法问题公布了多件司法解释。这些司法解释虽然主要是针对具体问题，但其中也体现出了司法机关关于单位犯罪基本问题的立场。本文的目的，就是对相关司法解释进行分析，发现其中的问题，并提出合理化建议。


一、现有司法解释梳理

　　（一）《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》
　　最高人民法院于1999年6月25日发布的《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（法释[1999]14号）主要是针对如何界定《刑法》第30条中的“公司、企业、事业”的范围问题。该解释第1条规定，《刑法》第30条规定的公司、企业、事业单位，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。同时，该解释第2条从反面将个人为进行违法犯罪活动而设立，或者在设立后以实施犯罪为主要活动的公司、企业、事业单位排除在“单位”的范围之外。最后，该解释特别指出，盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。
　　（二）《关于审理单位犯罪案件对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否区分主犯、从犯问题的批复》
　　针对司法实践中“单位犯信用证诈骗罪案件中对其‘直接负责的主管人员’和‘其他直接责任人员’是否划分主从犯”的问题，最高人民法院于2000年9月30日公布的《关于审理单位犯罪案件对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否区分主犯、从犯问题的批复》（法释[2000]31号）明确指出，在审理单位故意犯罪案件时，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可不区分主犯、从犯，按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚。
　　（三）《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》
　　严格而言，最高人民法院于2001年1月21日公布的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（法[2001]8号）并非司法解释，因为根据最高人民法院1997年6月23日公布的《关于司法解释工作的若干规定》第9条，司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”三种，并不包括“会议纪要”。但是，鉴于上述会议纪要在司法实践中发挥了司法解释的作用，所以，这里也将之作为司法解释予以介绍。
　　上述纪要主要针对如下四个问题进行了解释：
　　第一，单位的分支机构或者内设机构、部门实施犯罪行为应该如何处理的问题。根据该纪要，，以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪，而按照个人犯罪处理。
　　第二，单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员的认定与处罚问题。根据该纪要，直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。应当注意的是，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。对单位犯罪中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，应根据其在单位犯罪中的地位、作用和犯罪情节，分别处以相应的刑罚，主管人员与直接责任人员，在个案中，不是当然的主、从犯关系，有的案件，主管人员与直接责任人员在实施犯罪行为中的主从关系不明显的，可不分主、从犯。但具体案件可以分清主、从犯，且不分清主、从犯，在同一法定刑档次、幅度内量刑无法做到罪刑相适应的，应当分清主、从犯，依法处罚。
　　第三，对未作为单位犯罪起诉的单位犯罪案件应如何处理的问题。根据该纪要，对于应当认定为单位犯罪的案件，检察机关只作为自然人犯罪案件起诉的，人民法院应及时与检察机关协商，建议检察机关对犯罪单位补充起诉。如检察机关不补充起诉的，人民法院仍应依法审理，对被起诉的自然人根据指控的犯罪事实、证据及庭审查明的事实，依法按单位犯罪中的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任，并应引用刑法分则关于单位犯罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任的有关条款。
　　第四，单位共同犯罪的问题。该纪要规定，两个以上单位以共同故意实施的犯罪，应根据各单位在共同犯罪中的地位、作用大小，确定犯罪单位。
　　（四）《关于单位有关人员组织实施盗窃行为如何适用法律问题的批复》
　　针对实践中发生的单位组织盗窃电力、供热的问题，⑴最高人民检察院于2002年7月8日通过的《关于单位有关人员组织实施盗窃行为如何适用法律问题的批复》（高检发释字[2002]5—号）明确规定，单位有关人员为谋取单位利益组织实施盗窃行为，情节严重的，应当依照《刑法》第264条的规定以盗窃罪追究直接责任人员的刑事责任。也即，在单位组织的盗窃案件中，虽然不追究单位的刑事责任，但是可以追究直接责任人员的责任。
　　（五）《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》
　　与上述《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》具有相同法律性质的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法[2003]167号）主要就挪用公款案件中的单位犯罪行为进行了明确。
　　第一，经单位领导集体研究决定将公款给个人使用，或者单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚。上述行为致使单位遭受重大损失，构成其他犯罪的，依照刑法的有关规定对责任人员定罪处罚。
　　第二，根据全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第384条第1款的解释》的规定，“以个人名义将公款供其他单位使用的”、“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的”，属于挪用公款“归个人使用”。在司法实践中，对于将公款供其他单位使用的，认定是否属于“以个人名义”，不能只看形式，要从实质上把握。对于行为人逃避财务监管，或者与使用人约定以个人名义进行，或者借款、还款都以个人名义进行，将公款给其他单位使用的，应认定为“以个人名义”。“个人决定”，既包括行为人在职权范围内决定，也包括超越职权范围决定。“谋取个人利益”，既包括行为人与使用人事先约定谋取个人利益实际尚未获取的情况，也包括虽未事先约定但实际已获取了个人利益的情况。其中的“个人利益”，既包括不正当利益，也包括正当利益；既包括财产性利益，也包括非财产性利益，但这种非财产性利益应当是具体的实际利益，如升学、就业等。
　　第三，国有单位领导利用职务上的便利指令具有法人资格的下级单位将公款供个人使用的，属于挪用公款行为，构成犯罪的，应以挪用公款罪定罪处罚。
　　（六）《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》
　　最高人民法院、最高人民检察院于2009年3月12日联合发布的《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（法发[2009]13号）规定，单位犯罪案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首。单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首；拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的，不应当认定为自首。单位没有自首，直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的，对该直接责任人员应当认定为自首。


二、司法解释中的基本立场

　　（一）关于“为单位谋利”的目的
　　在理论界，就“为单位谋利的目的”，有的观点认为，为单位谋取利益的目的是构成单位犯罪的必要要素，也是单位犯罪与自然人犯罪在主观要素上最大的区别，⑵由此观点出发的结论是，单位犯罪仅包括故意犯罪，因为上述目的仅可能存在于故意之中。⑶与此相对，有的观点认为，构成单位犯罪未必一定要以为单位谋利为目的，存在以本单位的名义为本单位全体成员或多数成员谋取非法利益的目的即可，所以单位私分国有资产、私分罚没收入也是单位犯罪。⑷与之相类似，还有的观点提出，在大多数单位犯罪中，要求单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员为了单位的利益，经集体决定或者领导人决定而实施行为，但是也应当看到，在一些单位犯罪中并无此要求，如《刑法》第135条规定的重大劳动安全事故罪、第338条规定的重大环境污染事故罪，在这些犯罪中，危害结果的发生是由于该单位缺乏完善的安全制度，危害结果对单位本身的利益也是一种损害。⑸因此，单位犯罪既包括故意犯罪，也包括过失犯罪。
　　现有的司法解释的立场显然更接近“为单位谋利的目的”是单位犯罪必要构成要素的观点。例如，上述《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》特别指出，盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》也规定，经单位领导集体研究决定将公款给个人使用，或者单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚。此处显然是将“为单位谋利”与“为个人谋利”的目的作为了区分同一行为是否构成挪用公款罪的标准。《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》也突出强调了利益归属的问题。根据该纪要，以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。
　　上述司法机关的立场，也可以在立法解释中找到根据。全国人大常委会2002年4月通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第384条第1款的解释》也明确规定，有下列情形之一的，属于挪用公款“归个人使用”：……（3）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。这里显然也是倾向于将“为单位谋取利益”作为单位犯罪的必要构成要素的立场。
　　（二）关于单位犯罪的主体
　　关于单位犯罪的主体，在理论界一直存在单一主体说与复数主体说两种观点。前者认为，单位犯罪只是一个犯罪主体，自然人（包括单位内部对单位犯罪行为负责的主管人员和其他直接责任人员）不能成为单位犯罪主体；⑹后者则认为，在单位犯罪的情况下，虽然只有一个犯罪，但存在两个犯罪主体，即单位和作为单位构成要素的主管人员与直接责任人员。更有的观点认为，单位犯罪存在着一个独特的双层机制：一层是表层犯罪者，以单位为主体；一层是深层犯罪者，以单位代表及其有关主管人员和直接责任人员为主体，并认为单位犯罪的双层机制，为双罚制提供了理论基础。⑺
　　其实，就此问题，不但在学术研究中存在分歧，在司法解释中也有模糊之处。例如，上述《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定，单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首（即单位自首效果及于个人）；拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的，不应当认定为自首。单位没有自首，直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的，对该直接责任人员应当认定为自首（个人自首的效果不能及于单位）。从“单位自首的效果可及于个人”来看，司法解释似乎采纳了一个犯罪主体的观点，但从“个人自首的效果不能及于单位”，似乎又将单位与个人的刑事责任割裂开来。
　　（三）关于单位犯罪的范围
　　总体而言，目前刑事立法的基本立场是将单位犯罪集中在行政犯，尤其是经济犯罪的范围内。但是，随着实践中问题的增多，相关司法解释也体现出了不同的理解。例如，上述《关于单位有关人员组织实施盗窃行为如何适用法律问题的批复》规定，单位有关人员为谋取单位利益组织实施盗窃行为，情节严重的，应当依照《刑法》第264条的规定以盗窃罪追究直接责任人员的刑事责任。从“为单位利益”、“直接责任人员”等用语来看，似乎可以认为，司法机关对于将单位犯罪的范围扩展至盗窃罪等自然犯并无强硬的抵抗意识。
　　（四）关于直接负责的主管人员和其他直接责任人员
　　关于如何区分单位犯罪案件中的“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”，在理论上一直存在争议。例如关于直接负责的主管人员，有的观点认为，“指起到组织、指挥与决定作用的人员”⑻，有的观点认为，“应该作为直接负责的主管人员处罚的，指鼓励、纵容或者支持部下实施犯罪行为的上级管理人员，也包含组织、指挥或者决定实施犯罪行为的上级管理人员”⑼。《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定“直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员”。按此规定来看，司法解释大致上是采纳了“以个人在单位犯罪中的作用为标准，划定了直接负责的主管人员与直接责任人的范围”的立场。


三、改进司法解释的若干建议

　　如上所述，1997年刑法中关于单位犯罪规定，尤其是总则第30条与第31条，只是原则性规定，比较笼统。对于在理论与实践中都有争议的“是否存在单位过失犯罪”等问题，无论是立法还是司法，都尚无明确的回答。因此，笔者建议司法机关以现行立法为基础，从单位处罚的目的与刑事政策的要求出发，以明确性、可适用性为方向，对如下基础性问题作出有权解释。
　　（一）明确单位犯罪刑事责任的基础
　　从《刑法》第31条“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚”这一规定来看，单位犯罪案件中的责任认定与处罚顺序应该是：危害结果出现马认定单位责任当处罚单位当处罚个人。但是，现在，理论界与司法实践恰恰将这个顺序颠倒过来，不是先认定单位责任，而是首先认定个人责任，然后以个人责任为基础来确定单位责任，将“无单位责任则无个人责任”变为了“五个人责任则无单位责任”。
　　从传统的以个人责任为基础的刑事责任论出发，对于“无个人责任则无单位责任”的逻辑，确有可解释的余地。但是，单位刑事责任的出现及其发展的动力，是通过处罚实现规制组织行为的刑事政策目的。所以，单位刑事责任论应该与特定社会阶段、特定时空背景下的单位的组织情况、运营方式以及单位规模相适应。在现代企业的规模越来越大、组织越来越复杂、运营方式也越来越分工精细的情况下，国外的企业刑事责任论在责任认定方面，才出现了从个人走向组织、从主观走向客观的发展趋势，也即，在以组织责任为基础的集合责任原则、组织责任原则以及文化责任原则之下，不再根据传统刑法理论进行个人刑事责任判断，而代之以根据企业的组织规则、管理过程进行组织责任判断。与此相适应，行为人的犯罪故意与过失等主观要素也不再对企业刑事责任产生影响，企业的守法状况以及内部管理活动等客观要素成为了判断企业刑事责任的主要依据。
　　从犯罪预防的角度而言，将单位刑事责任归结于个人行为或言个人责任，其实是将个人视为单位处罚的预防对象，而从预防、减少单位犯罪的角度而言，这可能并非恰当的选择。因为在单位犯罪中，尽管个人行为有时也非常重要，但原则上个人行为是组织制度与原则的体现，无论如何严厉处罚个人，对于企业本身难以产生有意义的影响，就如国外学者所言：“即使对企业的官员进行谴责，将之辞退或者调离，企业仍然存在，导致犯罪的最主要因素仍然存在。所以，即使能够证明法律制裁对于企业官员个人具有威吓功能，也不能得出能够减少企业违法行为的结论。”⑽而且，将单位刑事责任建立在个人责任的基础上，还可能导致单位通过牺牲个人将犯罪成本外部化的结果。因此，从预防单位犯罪这一刑事政策目的出发，应该将单位刑事责任的基础建立于单位本身的组织制度、业务活动而非个人责任之上。
　　所以，为适应现代企业的组织与管理状况，实现单位刑事责任的政策目的，司法解释需要以现有立法为基础，改变现在司法实践中从“个人责任到单位责任”的现状，代之以着眼于组织责任的从“单位责任到个人责任”的责任认定逻辑。
　　（二）明确“为单位谋利”而实施个人犯罪的处理
　　现行刑法是通过列举的方式，对单位犯罪的范围进行了规定。所以，对于实践中经常发生的由单位组织、实施的单位犯罪之外的违法行为，应如何处理，是司法机关所面临的亟需解决的问题。从现有的司法解释来看，司法机关是倾向于在由单位组织实施，而且为单位谋利的个人犯罪中，对所涉个人进行处罚。例如，最高人民检察院在《关于单位有关人员组织实施盗窃行为如何适用法律问题的批复》中明确规定，单位有关人员为谋取单位利益组织实施盗窃行为，情节严重的，应当依照《刑法》第264条的规定以盗窃罪追究直接责任人员的刑事责任。司法机关的这一立场，在一定程度上缓解了实践中的压力，却未有效地解决所有问题。虽然从根本上解决问题的最好方式就是通过立法将单位犯罪的范围扩大到包括盗窃等自然犯在内的所有犯罪，但是这显然超过了司法机关的职权范围。
　　就此问题，司法解释在如下两个方面可以有所作为：第一，就如同上述《关于单位有关人员组织实施盗窃行为如何适用法律问题的批复》所规定的一样，可以通过司法解释明确，在所有由单位组织实施，而且为单位谋利的个人犯罪中，对直接责任人员与对明知相关违法行为且能够支配直接责任人员的主管人员进行处罚，以免在出现新的案件时，还需要重新通过司法解释。第二，明确此类案件中的民事责任的承担主体。根据现行刑法与刑事诉讼法规定，在刑事案件中，民事责任的承担主体是犯罪人，在由单位组织实施，而且为单位谋利的个人犯罪中，仅追究所涉个人的刑事责任，就意味着应该由个人被告承担因犯罪行为而导致的民事责任。但是，这按常理而言是不公平的，而且在中国现有的权利保护机制下，单位成员在被组织、指派或者命令实施特定违法行为之际，也很难具有期待合法行为的可能性。更重要的是，如果确定由个人承担民事责任，对于实际获益的单位而言，无疑是一种变相的鼓励与纵容。因此，司法解释应该明确，虽然在由单位组织实施，而且为单位谋利的个人犯罪中，仅追究所涉个人的刑事责任，但是基于单位在其中所承担的监督、管理责任，以及实际获益的事实，应由单位与个人承担连带的民事责任。
　　（三）明确“直接负责的主管人员”与“其他直接责任人员”的具体区分标准
　　“直接负责的主管人员”与“其他直接责任人员”的确定与区分是单位刑事责任论的核心问题之一。虽然如上所述，《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》以个人在单位犯罪中的作用为标准，大致对直接负责的主管人员与直接责任人的区别与范围进行了规定，但是，在理论界已经有观点指出，“该纪要不当地限制了直接主管人员的范围，并没有提供完全明确的标准”⑾。从“其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员”等表述来看，该纪要确实存在标准界定不明确的缺点。那么，如何为直接负责的主管人员与直接责任人员的区别与范围确定一个明确、可适用的标准呢？
　　在此首先要明确的是，“直接负责的主管人员”与“其他直接责任人员”承担刑事责任的基础是不同的。“其他直接责任人员”承担刑事责任，是因为直接参与了实施犯罪构成要件的行为，而“直接负责的主管人员”承担刑事责任，是因为所具有的职责与犯罪的实施之间具有因果关系，也即直接负责的主管人员负有监督其他责任人员，保证其依法行为的义务。从上述理论出发，此处建议以日本刑法理论中的正犯理论为确定“其他直接责任人员”的标准，而以监督过失为确定“直接负责的主管人员”的标准。
　　正犯，包括直接支配犯罪实行行为者（直接正犯），通过支配他人的行为实现构成要件事实者（间接正犯），与在共同实施行为过程中处于支配地位者（共同正犯）。目前，关于间接正犯的理论依据，主要存在工具说与行为支配说。工具说认为，被利用者与手枪、棍棒等一样，不过是利用者的工具而已。工具说的主要缺陷在于，无法解释当被利用者也存在故意行为的情形。所以，相比较而言，行为支配说更为合理，即认为在间接正犯的场合，利用者支配了被利用者的行为。⑿
　　以上述正犯理论为基础，可以认为单位犯罪中的“其他直接责任人员”主要包括以下两类人员：（1）直接负责实施犯罪构成要件行为的人员，无论是单位的正式职工，还是聘任、雇佣的人员。（2）对于犯罪构成要件行为的实施，起到支配、控制作用的人员，包括命令、授权、指示、指挥具体行为人实施犯罪的人员。
　　在日本的法人刑事责任论中，监督过失指法人对于监督他人不实施危险行为义务方面的过失。在监督过失的场合，法人处于监督导致法益侵害的直接行为人的地位，如果法人雇员导致了法益侵害，则可以推定法人未能尽到监督责任，存在可以处罚的过失。因为在法人与法益侵害结果之间存在直接行为的介入，所以监督过失又被称为“间接防止型过失”。⒀以监督过失理论为基础，可以认为我国刑法中的“直接负责的主管人员”包括：其一，对于特定犯罪行为的实施具有预防义务，且明知在其职责的管辖范围内，有人可能或者已经在实施犯罪行为，而故意视而不见的人员。其二，对于特定犯罪行为的实施具有预防义务，明知在其职责管辖的范围之内，可能发生某种违法行为，但不采取任何有效措施，预防可能发生的犯罪行为，而导致犯罪行为发生的人员。
　　简而言之，“直接负责的主管人员”就是虽然没有直接参与实施犯罪，但是对于犯罪的预防具有义务的人员，而“其他直接责任人员”就是直接或者间接实施犯罪构成要件行为的人员。以正犯理论与监督过失为标准确定“直接负责的主管人员”与“其他直接责任人员”范围的方法，与司法解释的立场相比，更为宽泛一些。此外，上述标准是在不同的责任基础上，划分“直接负责的主管人员”与“其他直接责任人员”，而且采纳了犯罪构成要件行为这一确定标尺，所以与司法解释相比，更具有明确性与可适用性。
　　（四）明确“为单位谋利”目的的刑法地位
　　就“为单位谋利”的目的，我们需要回答两个问题：第一，这一目的是否单位故意犯罪的必要构成要件要素？⒁第二，这一目的是否构成单位犯罪案件中对个人减轻处罚的减轻情节？
　　就第一个问题，如上所述，在理论界一直存在争议。虽然最高人民法院公布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》、《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》与全国人大常委会公布的《关于〈中华人民共和国刑法〉第384条第1款的解释》都强调了单位犯罪中“为单位谋利”的目的，但需要指出的是，上述三个解释性文件，都是针对某一类、某一个罪名的，而且其所针对的具体犯罪都是故意犯罪。所以，可以说，对于单位故意犯罪而言，现有刑法解释是倾向于将“为单位谋利”的目的作为单位故意犯罪必要构成要件要素这一立场的。但是，从现行刑法典的规定出发，“为单位谋利的目的”是否应该成为单位故意犯罪主观方面的必要构成要件要素应该还有商榷的余地。例如，《刑法》第327条规定的私赠文物藏品罪⒂，对于作为赠送方的单位本身而言，只有损失，毫无获利。
　　就第二个问题，立法与司法显然都是将“为单位谋利”的目的作为减轻情节。在立法层面上，在对直接主管人员与直接责任人员规定单独处罚的条文中，刑罚的力度都轻于自然人犯罪中的处罚。例如，根据1997年《刑法》第180条第1款的规定，在自然人实施该条规定的内幕交易罪的案件中，对被告人“情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金”。第2款继而规定，“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役”。在司法层面上，审判机关通常也是将之作为具体案件中的减轻情节。
　　从上述可以看出，关于“为单位谋利”的目的，在目前存在既将之作为构成要件要素，又将之作为减轻处罚情节的情形，而从“在同一案件中，同一情节不能重复适用”的基本原则出发，这显然是不恰当的，而且对于单位犯罪而言，过于宽容，不利于实现单位处罚的政策目的，所以，司法机关需要通过司法解释，明确“为单位谋利”的目的是否单位故意犯罪的必要构成要件要素。如果认为“是”，则应同时明确，这一目的不构成量刑阶段的减轻情节。
　　 　　
注释
⑴具体案例可参见张少林：《单位实施纯正自然人犯罪刑法处理新论》，载《东方法学》2008年第5期。
⑵沙君俊：《单位犯罪的定罪与量刑》，人民法院出版社2002年版，第84页。
⑶赵秉志主编：《犯罪总论问题探索》，法律出版社2003年版，第174页。
⑷张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第132页。
⑸赵秉志：《外向刑法问题》，北京大学出版社2010年版，第48～49页。
⑹陈兴良；《刑法适用总论》上卷，法律出版社2006年版，第529页。
⑺杨春洗、丁泽芸：《试论单位犯罪的刑事责任》，载《国家检察官学院学报》1998年第1期。
⑻黎宏：《论单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员》，载《法学评论》2000年4期。
⑼陈兴良：《刑法适用总论》，法律出版社1999年版，第616～617页。
⑽Charles A．Moore，Taming the Giant Corporation？Some Cautionary Remarks on the Deterrability of Corporate Crime，in Hazel Croll（eds．），Corporate Crime（Vol．3），London：SAGE Publications Ltd，pp．8—167．
⑾王良顺：《论单位犯罪中直接责任与直接责任人员的认定》，载《法商研究》2007年第2期。
⑿关于正犯理论的现状与争议，可参见[日]西田典之、山口厚、佐伯仁志编：《刑法的争点》，有斐阁2007年版，第94页以下。
⒀[日]山口厚：《刑法总论》，有斐阁2001年版，第208页。
⒁这里仅提及单位故意犯罪，是因为在单位过失犯罪中，并不存在此目的，而且立法上，如《刑法》第135条规定的重大劳动安全事故罪、第338条规定的重大环境污染事故罪也没有如此要求。
⒁该条规定：违反文物保护法规，国有博物馆、图书馆等单位将国家保护的文物藏品出售或者私自送给非国有单位或者个人的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处3年以下有期徒刑或者拘役。

【作者介绍】周振杰 北京师范大学刑事法律科学研究院副教授，法学博士。
【文章来源】《法治研究》2011年第12期