【出处】《政治与法律》2009年第6期
【摘要】刑法解释需要将刑法的文本规范与现实生活中发生的事实相对应，这种对应性活动是一种综合性的价值判断，对这种活动起到决定性作用的是社会一部分人的利益和需求，因此，刑法解释仅仅是为实施司法活动的人提供依据，而不是全部的正当理由。2008年11月出台的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》中有些条款的设置仍然存在需要进一步明确或商榷之处。
【关键词】刑法解释；利益；商业贿赂；司法适用
【写作年份】2009年


【正文】

　　一、关于医生、教师构成非国家工作人员受贿罪构成要件变更的问题

　　最高人民法院、最高人民检察院于2008年11月20日出台的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见（以下简称《意见》）第4条规定了三款内容。其中第1款和第2款内容分别为：医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照刑法第385条的规定，以受贿罪定罪处罚。医疗机构中的非国家工作人员，有前款行为，数额较大的，依照刑法第163条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

　　《意见》第4条第1款涉及到医药产品采购过程中的受贿，它表述为“利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，以受贿罪论处”，这里“索取”和“非法收受”之间有个逗号存在，按照刑法理论的通说，对这种规定的理解应该是：这个逗号把“索取”“非法收受”行为分开了，“非法收受”和后面的“为销售方谋取利益”的行为是联系在一起适用的。换句话说，索取财物可以直接定“受贿罪”，不需要满足“为他人谋取利益”的条件。而该条第2款“医疗机构中的非国家工作人员，有前款行为，数额较大的，依照刑法第163条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚”，医疗机构非国家工作人员有前款行为，即有“利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益”的行为按照刑法第163条规定定罪。实际上，刑法第163条中“索取”和“非法收受“之间并没有逗号，这意味着非国家工作人员受贿罪与受贿罪的认定区别在于：非国家工作人员受贿罪的认定，“索取”收受财物“行为都需要满足”“为他人谋取利益”的条件，才能定罪。现在《意见》的规定就带来了刑法适用上的矛盾，医疗机构的非国家工作人员索取销售方财物后，是否需要满足“为销售方谋利益”的条件才能定罪？同样的问题还存在于《意见》第5条的规定。[1]当代中国法律解释体制的基本框架是按照全国人大常委会于1981年6月10日通过的法律解释决议构建的，该决议的法律效力和实际操作意义迄今仍属不容置疑。决议把法律解释的内容区分为两大类，即“法律条文本身”的问题和“法律具体应用”的问题，规定前者由全国人大常委会解释，后者由有关司法和行政机关分工解释。刑法司法解释，应当以刑法文本为限度，而不是修正刑法，否则解释主体上存在障碍，“两高”作为法律适用者，只能根据法律文本对在审判工作或者检察工作中具体应用法律、法令的问题进行解释，而不能对原有的犯罪构成模式进行变更，否则就存在司法权僭越立法权的危险。《意见》中对于医生、教师构成非国家工作人员受贿罪的模式显然超越了原来该罪构成模式的限制。刑法文本中第163条规定，即使是在“索贿’夕的场合，也仍然需要以“为他人谋取利益”为要件，而《意见》中取消了该要件，降低了该罪的构成门槛，扩大了适用范围。这种做法，值得思考。难道真如有的学者指出的那样：司法中的所谓“解释”，就其根本来看不是一个解释的问题，而是一个判断问题？司法的根本目的并不在于搞清楚文字的含义是什么，而在于判定什么样的决定是比较好的，是社会可以接受的。[2]而在这样的解释中，解释者想让社会接受什么呢？是否为了让社会接受某种价值观，就可以任意解释刑法，甚至对犯罪的构成要件都可以任意改变呢？构成要件是刑法法规规定的犯罪类型，应受刑罚惩罚的行为在法律规定之前，存在多样性，但是，立法者通过选择对行为的各种样态进行取舍，包括设置各种条件加以限制，最终规定了法律上的犯罪类型。这种类型是一种抽象的、定型的价值判断。考夫曼认为，法的整体是当为与存在的对应，是在当为与存在间、在规范与生活事实间对应的统一体。即维护总体的法秩序，是刑法解释适用方面的基本精神。刑法解释的功能在于“熨平法律的皱折”而不是制造更多的冲突与矛盾。[3]“法理念是以三个基本价值的紧张关系表现出来的，这三个基本价值是正义、合目的性与法的安定性。……正义是形式的理念，无数的法规范根据正义采取其形式，即采取对万人平等对待和由法律规制的普遍性。而其内容必须由与正义不同的、因而与正义并列的、也属于法理念的原理来决定，这个原理就是合目的性。”[4]但实质合目的性是相对的，需要制定法律予以确定。于是产生法的安定性理念，即法是实定的，实定法本身是安定的，作为法的基础的事实必须尽可能准确无误地予以确定，不轻易变更实定法。笔者认为，上述解释与原来刑法文本规定存在重大冲突，绝不能为了满足“社会可以接受”或者“社会公众利益需求”而牺牲刑法文本中对犯罪构成的定型性作用，甚至破坏刑法的整体法秩序利益。因此，笔者认为，《意见》第4条第2款和第5条的第2款的规定均背离了刑法文本含义，不能适用，或者如果适用，该款规定也仅仅是明确了在主体上医生、教师可以成为非国家工作人员受贿罪的主体。在犯罪构成的要求上，仍然应当以《刑法》第163条的规定作为判断标准，即上述人员在“索取他人财物”的情况下，仍然要求“为他人谋取利益”才能构成非国家工作人员受贿罪。[5]

　　二、关于“处方权”的刑法性质

　　《意见》第4条第3款规定：医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第163条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。此前，对于医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益的行为性质一直存在争议。医生收受处方回扣是违法行为，但是否适用“受贿罪”加以刑事处罚在理论上一直存在较大的争议。对此，司法实践中也做法不一，有以受贿罪或者按照受贿罪共犯理论定性处理的，有以属于违反职业道德而不作犯罪论处的，[6]以致这种行为长期以来得不到有效规制。

　　首先，关于处方权是不是从事公务的问题。根据2003年11月13日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。而开具处方是医生根据病人病情选择药物治疗方案，与其他医疗人员一起共同负责病人安全合理用药的整个过程。该过程包括选择合适的药物、按处方配药等。医生所拥有的开具处方的权力即为处方权。按照卫生部有关规章规定，处方的权限在于医生，凡是在职的各级医师均有处方权。医生的处方行为是医疗行为的一个组成部分，医疗行为本身不是医院的管理活动；处方权是通过技术劳动、技术工作来实现的，与国家法律赋予的那种公共权力是不一样的，因而也不是一种职权，而只是医生处方行为的资格要求。因此，医生处方行为只是一项公共服务活动，不具有管理性和职权性，自然也不能认为医生处方行为是行使国家公权力的公务活动。[7]根据上述观点，有的学者认为，本条第3款规定超越了刑法规定，因为开处方不是职务便利，并不涉及公众事务管理的职务，仅仅是技术条件，不应该作为犯罪处罚。本条把“开处方的便利”纳入商业贿赂的“职务便利”予以认定，是迫于目前社会形势需要作出的解释。因此，才会出现国有医疗机构工作人员利用开处方的便利收受他人财物并为他人谋利益的行为，本来应该认定为受贿罪，本条却将其定为“国家工作人员受贿罪”的现象，隐含了“定罪尺度放宽，处罚程度也放宽”的意味，实际上体现了将该行为入罪的勉强。笔者认为，《意见》虽然没有将处方权作为公共职权或公务，但是仍然认可了处方权是一种职务行为，认定了医生利用处方权收受了销售医药产品方的财物的行为中仍然存在“权钱交易”的成分，因此，将该种行为认定为非国家工作人员受贿罪。当然，医生利用处方权收受回扣与“开刀收受红包”的行为是不同的，其区别在于给予财物的人不一样，在“开刀收受红包”行为中，医疗人员与给予财物者是医患关系，收受财物凭借的是开刀的技术，所以，对此行为不应认定为犯罪行为。

　　其次，对于“担任国有医院行政职务同时也有开处方权力的医务人员，多开处方并收受医药产品销售方财物的行为”应当如何处理？根据《意见》的规定，只要是医疗机构中的医务人员利用开处方的职务便利，收受医药产品销售方财物，为其谋取利益，都以“非国家工作人员受贿罪”定罪。也就是说，无论行为人的身份是否是国家工作人员还是非国家工作人员的医生，只要是利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，都按照非国家工作人员受贿罪论处。之所以这样解释，“是为了贯彻宽严相济的刑事政策”。[8]据此可以看出本条的本意是放宽处罚。但实际上完全可能存在以下情况：担任国有医院行政职务同时也有开处方权力的医务人员，既利用行政管理职权决定采购某种药品，同时自己也是医生，又多开处方将药品消耗掉，在这过程中收受医药产品销售方财物的行为，对于这种情况应如何认定？一般情况下，应该以该医务人员利用的是作为行政人员的管理职务便利还是利用的开处方的职务便利予以划分，可以以利用的职务便利的内容不同，认定“受贿罪”或者“非国家工作人员受贿罪”。在无法分清职务便利内容的情况下，可以适用“就低不就高”或者“就高不就低”的原则，刑法理论上一般采用“就低不就高”原则，但司法解释中一般采用“就高不就低”原则。还有人认为或许可能造成“受贿罪”、“非国家工作人员受贿罪”均予认定的局面，从而加重了对该行为的处罚。笔者认为，对于上述情况，应充分利用事后不可罚的理论加以解决，例如某国有医院院长甲在采购药品过程中收受药品供应商乙给予的回扣，甲同时为了将这些药品“消化”掉，于是自己又带头多开处方，此时，对后一行为应视为不可罚的事后行为，对其只以受贿罪从重处罚即可。

　　此外，《意见》中规定：学校及其他教育机构中的教师，利用教学活动的职务便利，以各种名义非法收受教材、教具、校服或者其他物品销售方财物，为教材、教具、校服或者其他物品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第163条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。解释者将“利用教学活动的职务便利，非法收受物品销售方财物，为销售方谋取利益的”行为与“医疗机构医务人员利用开处方的职务便利收受销售方财物的’行为在定性上完全等同，似乎存在可商榷之处。教师的教学行为和医生的开处方行为在本质上是完全不同的，因为处方权可以理解为是医药采购权的延伸，质言之，处方权是医药采购权的一个重要组成部分，药品采购以后，应当以处方的形式合理地将药品消耗掉，否则，单纯采购药品的行为是不可能产生事实上的“效益”的。并且病人对医生的处方几乎是不可能质疑的。而教学行为则是教师正常的工作，《意见》将教师和学生的关系与医生和患者的关系这两者并列，在理论上难以把握，因此，在实践中对此应谨慎处理。

　　三、关于商业贿赂中的“财物”及数额的界定

　　《意见》第7条规定，商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等，具体数额以实际支付的资费为准。《联合国反腐败公约》在关于贿赂犯罪的规定中使用了“任何不正当的好处”这个概念。这次解释，将财物的范围进行了扩大化的理解，但是仍然限制在财产性利益的范畴。关键的问题是财产性利益和非财产性利益如何进行区分？例如对于权色交易等能否也适用本《意见》中“财产性”利益的概念。有一种观点认为，性服务虽然可以用金钱的数额予以计算，但是其本质不是财产性利益。笔者认为，对此不能一概而论，通常认为“利益”就是满足他人的需求。但是财产性利益应按照社会的基本观念来认定，即以是否需要或者可以通过支付一定的金钱对价为条件。例如上海的车辆牌照就可以作为财产性利益，因为其在上海必须花钱（通过拍卖）予以购买。因此，在“性贿赂”案件中，如果是个人献身型的不能算财产性利益，如果是花钱请人提供性服务的，则可以作为财产性利益。换言之，接受他人花费请人提供的性服务，且被告知花费多少，应该作为接受财产性利益看待。此外，关于“游贿”的问题，此次解释遵循了限制性解释的原则。解释者使用了“提供旅游费用”作为财产性利益，而没有使用免费旅游的提法。对此，笔者认为，提供旅游费用包括直接提供和间接提供，如直接给予旅游费用或者替他人支付旅游费用。鉴于此，如果是某单位或者某人自己开车去旅游，带上他人，那么不能算提供旅游费用，因为这里无法将旅游费用分开计算，不能理解为是财产性利益。

　　《意见》规定，对于收受银行卡的，不论受贿人是否实际取出或者消费，卡内的存款数额一般应全额认定为受贿数额。使用银行卡透支的，如果由给予银行卡的一方承担还款责任，透支数额也应当认定为受贿数额。本规定和对盗窃罪的司法解释相关规定不一样。《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中规定，盗窃信用卡并且使用的，盗窃的数额是以使用的数额予以认定，而不是按照盗窃的卡内的数额认定。而这里的受贿罪是采用的另外一个标准。因此有学者认为，银行卡是财物的载体，和现金本身就是财物不一样，占有银行卡内的财物有个兑现过程，没有兑现很难说明占有，这个占有和盗窃后占有卡内财物是一样的。[9]不可否认，刑法解释应遵循协调统一的标准，但是，对于这个问题，笔者认为这里的情况和盗窃信用卡对数额的认定应该有所区别。《意见》中的观点应该是合理的。因为，盗窃信用卡，盗窃者对信用卡的密码不知道，因此，卡内的数额不能作为金钱直接使用，所以对数额的认定采用了以实际使用的数额认定；而在商业贿赂中则不一样，如果送银行卡，卡的密码肯定是告知的，行为人收受卡就掌握了卡内金钱的直接使用权，因此卡内的数额是可以作为受贿数额认定的。此外，这里还有个主观认识问题需要注意，即收受者如果不知道卡内的数额或者对卡内的数额认识与实际数额不一致，怎么认定受贿的数额？《使意见》中“卡内的存款数额一般应全额认定为受贿数额”使用了“一般”的表达，就是考虑到了这个问题。按照通行的观点，应当以收受者的主观故意是概括的还是确定的来进行区别对待，如果行为人是概括故意，应当按照客观数额定罪，如果是确定的故意，则应按照主观认识的数额定罪。对于《意见》中规定，使用银行卡透支的，如果由给予银行卡的一方承担还款责任，透支数额也应当认定为受贿数额。对此，有论者认为，对于下列情况，即使受贿人没有实际透支使用银行卡透支额度的，仍然应当将透支额度数额计入受贿数额：(1）行贿人告知受贿人所给付的银行卡具有透支功能及其具体额度的；(2）行贿人虽未告知，但受贿人在接受银行卡后使用卡内存款过程自行了解该银行卡透支功能及其具体额度的。具体理由是，对于具有透支功能的银行卡，由于实际持卡人在透支数额的授信额度内可以像存款一样进行透支使用，故受贿人事先明知透支额度或者事后了解不予退还的，具备了占有透支额度的故意，与占有卡内存款具有同样的社会危害性与主观恶意，即使实际并未使用，也应当对透支额度数额承担刑事责任。[10]上述观点及理解均存在疑问。无论是给予人告知或者收受者通过其他途径获知信用卡具有透支功能，虽然收受人可以透支使用，但是，这种透支使用只是一种可能性，而且可以透支使用的钱的性质与给予人自己存入的钱不是等同的概念，可以透支仅仅是一种银行卡的信用功能，不能就此认定收受人就对透支额度内的钱具有占有的故意，因此，可透支额不能认定为受贿数额，只能以收受人实际透支的额度作为认定标准。

　　四、关于“共犯”的定性问题

　　《意见》第11条规定，非国家工作人员与国家工作人员通谋，共同收受他人财物，构成共同犯罪的，根据双方利用职务便利的具体情形分别定罪追究刑事责任：(1）利用国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以受贿罪追究刑事责任。(2)利用非国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。(3)分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的，按照主犯的犯罪性质追究刑事责任，不能分清主从犯的，可以受贿罪追究刑事责任。《意见》中的解释沿用了2000年6月27日最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》中的规定，该解释规定：行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处；行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处；公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为已有的，按照主犯的犯罪性质定罪。事实上，这两个解释在刑法理论上均存在重大问题。

　　首先，主犯和从犯应当是在确定犯罪性质的前提下根据共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用来进行区分的，即只有先确定犯罪性质，才能区分主从犯，而《意见》则先确定主从犯再来认定犯罪性质，在逻辑顺序上存在瑕疵。主犯、从犯是认定行为人刑事责任的依据，而不是认定犯罪性质的根据。《意见》中将主从犯作为认定犯罪性质的标准的做法是令人费解的。

　　其次，有学者指出，具有不同身份的人共同犯罪时，如非国有公司的工作人员甲与国有公司委派到该非国有公司从事公务的国家工作人员乙共同侵占该非国有公司财产时，可以将具有低位身份的人视为无身份者，将具有高位身份的人视为有身份者。[11]根据身份犯的基本原理，如果不具有身份的人与具有身份的人利用有身份的人的职务便利，实施了身份犯的犯罪行为，应当将不具有身份的人以身份犯的共犯处理。上述论者的观点仍然存在疑问，高位身份或低位身份如果具体区分，肯定不能是以职务的高低来确定，尤其是在公司、企业中，职务只是分工的不同，虽然客观上存在职务的高低（例如总经理和财务主管），但是，往往有很多案件中是难以明确共犯人之间存在高低职位的关系的。

　　再次，即使根据通说原理，按照正犯（实行犯）的犯罪性质来确定共犯（教唆犯或者帮助犯）的犯罪性质也仍然存在疑问。例如实施保险诈骗的投保人等与国有保险公司的工作人员勾结骗取保险金时，就保险诈骗而言，实施保险诈骗的投保人等主体实施的保险诈骗是实行行为，国有保险公司的国家工作人员实施的则是帮助行为；而就贪污罪而言，国有保险公司的国家工作人员实施的贪污行为就是实行行为，投保人等实施的就是帮助行为，此时仍然难以解决各自的定性问题。

　　笔者认为，对于上述问题，不同身份的人各自利用职务的便利共同实施犯罪的性质的认定，应充分利用犯罪竞合原理尤其是想象竞合犯的基本原理来解决这一类问题。事实上，公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为已有的，不具有身份的行为人构成职务侵占罪和贪污罪共犯的想象竞合犯，同理，具有身份的人构成贪污罪和职务侵占罪共同犯罪的想象竞合犯。基于同样原理，行为人（国家工作人员和非国家工作人员）各自利用职务上的便利为他人谋取利益，共同收受财物再私分，行为人构成受贿罪和非国家工作人员受贿罪的想象竞合犯，应按照想象竞合犯从一重处断的原则来处理。




【作者简介】
李翔，单位为华东政法大学。


【注释】
[1]《意见》第5条第1款规定，学校及其他教育机构中的国家工作人员，在教材、教具、校服或者其他物品的采购等活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照刑法第385条的规定，以受贿罪定罪处罚。《意见》第5条第2款规定，学校及其他教育机构中的非国家工作人员，有前款行为，数额较大的，依照刑法第163条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。
[2]苏力：《解释的难题；对几种法律文本解释方法的追问》，《中国社会科学》1997年第4期。
[3]参见[德]阿图尔·考夫曼著：《类推与“事物本质”—兼论类型理论》，吴从周译，严厥安校，学林文化事业有限公司1999年版，第41页。
[4][德]拉德布鲁赫著：《法学入门》，碧海纯一译，东京大学出版会1973年版，第33-34页。转引自张明楷：《注重体系解释实现刑法正义》，《法律适用》2005年第2期。
[5]对于为他人谋取利益，笔者仍然主张应遵循“新客观论”的立场，包括许诺等行为，在形式上应当包括明示、暗示等方式，即只要请托人提出了明确的请托要求，而行为人没有明确排斥拒绝，就是为许诺。
[6]例如，河北顺平县医院医生利用处方权收受回扣的定受贿罪，浙江瑞安市医院医生的相同行为则没有被定罪。参见《人民日报》2004年6月21日，第7版。
[7]刘国敏：《医生收受处方回扣的刑法适用问题》，《广西政法管理干部学院学报》2006年第5期。
[8]韩耀元、王文利：《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见解读》，《人民检察》2008年第24期。
[9]在上海市杨浦区人民检察院“关于《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》法律适用研讨会”上刘宪权教授持此观点。
[10]谢杰：《收受银行卡案件受贿数额的认定，《检察日报》2009年2月11日。
[11]张明楷：《刑法学》，北京大学出版社2006年版，第128-129页。