1991年初，某市一陶瓷生产企业（以下简称甲）为适应国际陶瓷市场的需要，扩建一条陶瓷生产线。该工程系国家轻纺出口产品投资公司1991年第五批中标建设项目，部分资金由国家投入。同年3月7日，甲与该市一建筑工程承包公司（以下简称乙）签定了一份建筑工程承包合同。在工程造价方面，合同规定：“因图纸不全，本工程采用定额加系数方式（均按三级三类工程取费），待工程竣工后，由市建设银行监督按实决算”；在付款办法方面，合同规定：“该工程甲方（指建设单位甲）不预付工程款，并实行分段付款方式。基础为一段，其余按乙方（指施工单位乙）附表划分段为准”。实际施工过程中，乙方将全部工程划分为二十三段，各段工程完工后，乙方与甲方技术改造办（简称技改办）进行了决算。依该分段决算。依该分段决算，甲方累计应付工程款275。24万元。甲方实际上分五十一次向乙方付款251。10万元。工程竣工后，乙方据此要求甲方支付所欠工程款251。10万元，工程竣工后，乙方据此要求甲方支付所欠工程款24。13万元。甲依据合同对前述二十三段决算进行曲了审核，竟然发现甲方不但不欠乙方工程款，而且还多付乙方工程款12。6万元。经双方协商，由甲方委托市建设银行进行决算审核。该银行的审核结果为乙方多收工程款12万余元。至此，双方纠纷骤起。甲方在与乙方协商请求退款无望的情况下，向人民法院提起诉讼，请求判决令被告（即乙方）退还多收的工程款。被告辩称：工程已由双方分段进行了决算，并由双方签字认可，开始实际支付工程款；市建设银行的决算审核是甲方的单方行为，乙方不予认可。因此，分段决算是双方结算工程款的唯一依据，合法有效。同时反诉原告应当仍欠款24。13万元以及未进入决算而应计算的包干系款5。87万元利息。
由此便引出以下问题：分段决算是能否作为甲乙双方结算工程款的依据？如不能又如何确定双方的工程款？
一审法院认为：原、被告签定的合同有效，双方对工程进行分段决算的结果当时无异议，对该决算结果应予认定，同时认为：原告单方委托市建设银行进行决算违反决算程序，故对该决算结果不予认定。为此一审判决：一。原告应支付给被告工程款23。83万元，包干系数款6。72万元，合计30。55万元；二。原告应向被告偿付违约金（约为6万余元）；三。案件受理费（含反诉费）1。2万元由原告负担。
依该判决，原告非但不能要回多付的12万余元的工程款，而且尚需再付给被告36万余元，并承担本案的全部诉讼费用。
一审法院的判决结果使原告方厂长不知所措，几乎失去了追回多付工程款的信心。我们接受原告委托以后，通过认真分析案情，认为本案关键是分段决算的效力，以及决算应否由建设银监督决算，而一审判决的认定是错误的。据此我们告知原告并建议依法上诉，于是该案进入二审程序。
在二审过程中，我们主要从以下几个方面阐述自己的代理意见：
一、 分段决算的效力问题。我们认为，分段决算对上诉人（即甲方）不具有法律约束力。首先，双方所签合同并未规定对乙方所建工程进行分段决算。从双方在合同第四条付款办法中的规定可见：“该三项工程甲方不预付工程款，并实行分段付款方式，基础业段，其余按乙方1991年2月28日划分段为准，详见附表（附表为乙方将工程按形象进度划分的若干段落”。那么这里的分段付款的性是什么？是分段预付款，分款决算款，还是其他什么性质？似乎含义不清。但从合同其他条款中的表述来看，叫做分段进度款。另外，按照合同第一条第三款的规定：“……待工程竣工后，由市建设银监督按实决算”。由此可见，分段付款的性质不是分段决算款，因为决算是在工程竣工之后。因此，分段决算是没有合同依据的。其次，分段决算也不是双方对合同规定的竣工后决算的变更。我们遍查所有的分段决算表，没有一份是上诉人（甲方）加盖公章或者厂长签字，有的只是甲方技改办主任的签字或者技改办的公章。根据我国《经济合同法》的有关规定，变更经济合同，一是要采用书面形式，二是要由双方的法定代表人委托的人行使变更合同的权利。由于技改办主任既不是甲的法定代表人，也未经授权，且事后也未经法院代表人追认，因此其无权变更合同，行使分段决算的权利，其行为属无效的民事行为，对甲方不具有法律约束力。另有一种观点认为，技改办主任的行为属于职务行为，应当认定其行为有效。我们认为，所谓职务行为，必须是在其职责范围内的行为。联系本案来看，该技改办主任的行为只有在法定代表人的委托授权范围之内或是在双方合同规定的权利义务范围内才是职务行为，而不能将其任何行为均视为职务行为。
二、 甲、乙双方的工程决算应当接受国家建设银行的决算监督。
1． 建设银行对该决算进行监督，是双方共同的意思表示。本案的甲、乙双方之间存在着诸多分歧，但是有一点是共同的，即双方都认为合同是合法有效的，是双方共同的起初意思表示。而双方在合同中明确约定：“……待工程峻工后，由市建设银行监督按实决算”，显然包括二层含义：一是决算发生在工程峻工后，二是决算须经建设银行监督。根据双方合同的此项规定，工程竣工以后，尽管甲、乙双方没有履行共同委托市建设银行进行决算审核的书面申请，而是由甲方出具了委托申请，也不应简单地视为甲单方的意思表示。因为甲方的委托体现了双方合同的意思表示。
2． 建设银行对该决算的监督是维护国家利益的需要。首先，双方均为国有企业，基本建设投资是国有企业增加固定资产的一条主要渠道。我国建设银行自成立以来，就一直担负着管理基本建设财务和建筑业财务的重要职能，国家也正是通过对基本建设资金的监督管理，调控着建设项目的投资规模，并对建设资金投入的真实性、合法性实行监督。其次，甲方该项目资金列入了1990年到1992年国家基本计划，共计668万元，而该计划资金又属于中央基本建设基金（简称基本建设基金）、根据国家计划委员会1988年6月24日颁布的《国家基本建设基金管理办法》中的规定：“基本建设基金，由中央财政预算安排。”基本建设基金在国家预算中列收列支，由财政部按期拨给建设银行“。按照国家财政部（87）财预字第158号和（89）财办它第4号文件的规定，建设银行是经国务院批准，接受国家财政委托代行财政职能。对于国家预算内和建设银行经办的预算外建设项目的工程结算，必须经建设银行审查，既使财政部于1995年收回了原委托中国人民建设银行代行的财政职能，但是，为了做好国家投资的监督管理工作，有关业务仍然委托建设银行办理，其中便包括对建设项目的竣工决算签署审查意见（参见财政部，中国人民建设银行（94）财办字第24号文件）。由此可见，双方合同约定由市建设银行对决算进行监督是符合国家有关规定的；即使没有合同约定；从维护国家利益的方面考虑，对于国家预算内资金的使用情况，也应当接受建设银行的监督。
三、 对该决算的审核鉴定，应当委托省级建设银行进行。
1． 建筑工程预决算，是一项专业性很强的技术工作，从事该项工作的人需先经国家有关部门考试合格，颁发资格证书。虽然甲、乙双方都有这方面的专业人员，但是由于双方的利益冲突使得各自的决算结果无法令对方接受；又由于市建设银行在诉前也对该决算进行过审核，再由其审核，显属不妥。为使决算结果客观，公正，由省一级权威机构进行审核是适宜的。
2． 建设银行是代表国家行使部分财政监督职能的机构。由于双方争诉的决算工程是1992年竣工的，审核该项工程的预算，仍属于建设银银能的范围；由于该项工程事先没有预算造价，实行的是按进度分段付款；其工程项目资金中又有中央基本建设基金，因此，由建设银行对该工程的竣工决算进行审核鉴定就显得尤为重要。
由于省建设银行具备上述双重身份，因此，由其对该工程决算进行审核，即符合双方的合同规定，又有利于维护国家利益。
四．实事求是，有错必纠。如果经权威机构鉴定后证明乙方确实多收甲方工程款了，就应当予以确认。实事求是是原则在我国法律中的体现，就是以事实为根据，以法律为准绳，按此标准认定本案，有错就应当纠正，而不是以签字认可为标准来认定本案。这也是人民法院审判应遵循的最基本的原则。
我们的代理意见引起了二审法院的重视，二审合议庭在双方提供全部工程资料的情况下，委托省建设银行进行工程决算鉴定，结果为被上诉人多收工程款19。7万元（未考虑决算以外的其他费用），不久，二审法院作出终审判决：一、撤销一审判决；二。被上诉人自本判决送达之次晶卢二十日内将多收取的工程款11。95万元返还上诉人，如不按本判决指定期间履行义务，应加倍支付迟延履行期间的利息。本案一、二审的受理费，工程决算鉴定费由被上诉人承担。
本案到此是画上了一个句号，但是我们作为该案上诉人的代理律师似有意犹未尽之感。
为什么同一案件两级法院作出的却是截然相反的两个判决？我的认为，一审法院错判的主要原因是轻易确认了分段决算的效力，放弃了识别分段决算客观真实性的专业鉴定。目前，建筑市场甲、乙双方因工程款产生的纠纷颇多，及时、正确地解决此类纠纷，对于维护国家，维护甲、乙双方的合法权益都至关重要。
要正确处理建筑工程决算款纠纷，首先应以双方签定的合法有效的合同为依据，因为合同是双方共同意思表示的体现。在此基础上尽可能协商解决；其次，如若协商不成，则也应协议委托有鉴定权的第三方进行鉴定；第三，如若不能协议委托鉴定，或者对鉴定结果不服，主张权利的一方应及时向人民法院提起诉讼，原告在负举证责任的基础上，还应申请人民法院委托法定机构或者有效鉴定机构进行鉴定。这样，才能确保此类案件及时、正确的解决。作者：张栋 卢怀敦
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