【出处】《西部法学评论》2012年第1期
【摘要】犯罪是高度复杂综合的案件事实；应区别犯罪构造与具体案件中犯罪检验的构造；犯罪本身只表明了两个评价阶层，即不法与罪责；客观构成要件与主观构成要件的区别是反自然的，也是行不通的，这反映在过失归责和故意归责中；故意与过失不是排斥关系或规范伦理的层级关系，故意包含了过失的所有概念要素，是过失的特殊情形；逻辑上正确描述犯罪案件及其要素关系的构成要件实现的逻辑构造和借以最好地判断犯罪在具体案件中是否存在的犯罪检验在次序和内容上不完全一致。
【关键词】犯罪的构造；犯罪检验的构造；不法；罪责；归责
【写作年份】2012年


【正文】

　　一、引言

　　“从解释为禁止规范的法律构成要件（‘你应该…’）中被规范化的结果避免义务出发，检验个人对特定构成要件上非难结果的答责性，首先被确定的是个人避免该结果的可能性，进而转入对该个人义务违反的检验。通过规定避免特定结果的义务，立法者在其法规范中直接地指向对个人以特定方式控制因果情事—即对应于法秩序的命令与诫命而目的性地介入自身意欲—的能力的判断。”

　　Otto在其刑法总论的教科书中“结果客观归责的基础”一章以此为开篇。一个没有成见、又未受法学教育毒害的读者，在读完这段话后可能会提出以下几个问题：按照这一章导言的这段话，如果所谓归责应当以义务和个人的可能性为起点，那么称之为“客观的”归责还是正确的吗？法律自始至终都面向而且只面向个人，在这样的前提下，区分客观的和主观的案件事实是否完全可能和有意义？在此，目的行为应处于什么地位，尤其是当行为人通过该行为未履行而是违反了其义务？在这些前提下，对犯罪的检验从结果开始是否在逻辑上是正确的？这些问题正是下文所要探讨的。

　　二、犯罪是行为吗？

　　假如确实有诸如犯罪的构造存在，那么也许只有一种正确描述犯罪的可能性。但事实上存在数种此类可能性。对犯罪的描述通常始于“刑法典的构成要件被满足了”的论断，然后再探寻该构成要件的实现是否违法以及是否有责。但是，人们其实也可以从违法性开始，也就是首先探寻，行为人是否通过其行为侵犯了法律，以及他是否对该法律侵犯负有责任；然后才追问该案件事实是否可以被涵摄于刑法构成要件中。有时这甚至有可能是合目的的，也就是当将案件事实涵摄于构成要件有疑问时，该案件事实却明确的可以通过特殊的正当化事由而被容许。但通常而言，因为刑法只关注可能的法律侵犯中的极小部分，也就是那些在刑事法典中明确科处刑罚的法律侵犯，因此这个过程也可能并不合乎目的。因此，之所以通常以所谓的构成要件符合性开始，是出于合目的性的缘由，而不是正确性。

　　尽管如此，在逻辑上和事实上对犯罪的错误描述当然也是存在的，也就是那些没有正确再现犯罪的描述，人们还不无误解地将之称为犯罪的事理逻辑结构（sachlogische Strukturen desVerbrechens）。其中一个表述是：犯罪是一个符合构成要件的、违法的、且有责的行为。这个自从黑格尔学派以降便通行的犯罪定义{1}，如今在几乎所有的刑法教科书中还可以看到，{2}当然Otto的教科书不是这样界定。{3}这种犯罪定义将犯罪描述为一个事物，就是行为，而且是表明了某些特性的行为，也就是符合构成要件的、违法的、有责的。违法性和有责性（罪责）体现为属概念“行为”的种特征。{4}

　　事实是，罪责和违法性都是相对概念。违法性指涉的是满足禁止规范、尤其是刑罚构成要件的案件事实，{5}罪责指涉的则是法律侵犯。{6}行为人并非实施了一个具有两个相互独立的特性的行为，其一为违法的，其二为有责的，而是他对法律侵犯有责任。构成要件符合性、违法性和有责性并非逻辑上并列的，而是逻辑上递进的。因此，行为在犯罪构造中也没有保证不法评价和罪责评价指向同一对象的机能，即所谓的联结机能。因为罪责评价所指涉的事实上是“不法”。{7}

　　关于“犯罪是行为”的见解也是不正确的。如果将犯罪理解为可以涵摄于刑罚构成要件的案件事实，那么属于犯罪的，除了行为外，还有很多其他的要素以及这些要素相互间的关系，比如结果、行为与结果之间的因果关系、特定的行为人特性，以及其他的关系，比如行为人的想法和因果流程之间的关系，还有规范和事实之间的关系，比如确定行为人注意义务的那些规范。因此，与Mezger的名言{8}相反，我们必须指出，犯罪不是行为，行为最多是犯罪的一个要素{9}。关于犯罪，唯一可以一般性确定的是：犯罪是案件事实，更确切地说是高度复杂综合的案件事实。构成要件的实现也是案件事实，而不是对象；违法性和有责性是评价，其所评价的就是该案件事实，并联结上其他事实，即对所有正当化事由和宽恕罪责事由以及行为人责任能力的事实前提之否定。所有这些事实联结在一起就是具体的犯罪。

　　三、犯罪的要素与犯罪检验的阶层

　　关于犯罪构造的讨论还存在另一个混淆：对犯罪的诸个别要素之间的事实和逻辑关系的正确描述，与在犯罪案件的检验中所提出的问题，两者之间没有被区分。在检验犯罪案件时，在所谓构成要件符合性—即案件事实之于刑罚构成要件的可涵摄性—被确定之后，人们考察的问题是该案件事实得以涵摄的正当化事由。这个问题不同于关于案件事实的违法性的问题，而且更不同于关于案件事实中所包含的不法的问题。只要没有被正当化，构成要件的实现本身就是不法。{10}

　　罪责更不等于在罪责阶段所检验的那些要素。罪责是一个关系概念，它指涉的是不法。行为人对于其所实施的不法负有罪责。{11}该不法越大，其罪责也就越大。只有那些无视不法与罪责之间此种关联的人，才可能如同Armin Kaufmann那样不无惊讶地发问，如果在行为人躺在床上睡觉的时候，其犯罪行为的结果出现了，行为人的罪责怎么可能就因此而提高。{12}因为罪责是与不法的一种关系，“故意”作为不法提高事由和罪责提高事由{13}的所谓双重地位也完全不是这个犯罪要素的特殊性所在。任何在逻辑上优先于罪责的其他犯罪要素，均表明了这种双重地位，过失亦同，正如我们在上面的示例中所视，不法结果也是如此。不法越大，罪责也就越大。此外，根据限制罪责理论，故意概念只是在作为罪责要素时，才增加缺乏正当化意识的内容，但故意的这种双重地位也同样不适合于为在容许构成要件错误时排除故意构成要件的可罚性提供理由。{14}因为缺乏正当化意识可证立主观不法，因此存在这种正当化意识所排除的首先是主观不法，而不是罪责，即使存在的这个意识是错误的。{15}

　　在检验犯罪的所谓罪责阶段，被探询的并非罪责，而只是探询，是否存在例外的理由来排除罪责。对排除罪责理由的否定本身并非罪责的要素。{16}因此，行为人的责任能力是罪责非难的一个前提条件，但不是其对象或内容，{17}而且，行为人也并非因为他不是在免责的紧急状态（紧急避险）下行为而被谴责。缺乏免责的紧急状态只是行为人因其他内容—即构成要件的实现—而被非难的前提。

　　关于二阶层犯罪构造与三阶层犯罪构造的论争表明，人们没有把所谓犯罪构造，即犯罪的诸个别条件之间的事实和逻辑关系，与具体案件中犯罪检验的构造加以区别。如前所述，犯罪检验的构造是三阶层更符合目的性，因为刑法只关注通过法典明确科处刑罚的那些法律侵犯。犯罪本身则只表明了两个评价阶层，即不法与罪责。{18}构成要件符合性与违法性的两分仅源于以下思路，即对一个特定的案件事实是否与法律秩序不相一致的问题的检验，只能从确定该案件事实与个别的法规范不相一致开始，比如与通过刑罚构成要件用刑罚加以保障的诫命或命令不相一致。通过所谓违法性的检验，并不是寻找出一个新的评价阶层，而只是将与个别规范的一致性检验扩展到整体法秩序。{19}以此表明，作为犯罪检验出发点的诫命，并非如其表达的那样普适。个别的正当化事由是构成要件性诫命和命令的例外。

　　正当化事由与一般性的行为容许在内容上区别仅在于，法秩序在特定情状下陷人一种冲突，以致法秩序面临在具体个案中应当放弃哪些普遍原则的抉择，正当化事由表达的就是对这种冲突的抉择。但这对以下情况并没有任何影响，即一个符合构成要件且具有正当化事由的举动，与一个不符合构成要件的举动，对其合法性的评价是相同的。该举动是与整体法秩序相一致的。所谓消极构成要件要素理论—称为整体不法构成要件理论更合适—的这种基本思想是正确的。{20}

　　四、目的性行为作为实现构成要件的要素

　　自李斯特和贝林格以降，构成要件便被区分为主观构成要件和客观构成要件，并认为客观构成要件在逻辑上优先。无论是目的行为论和人格不法概念{21}所取得的胜利，抑或是后来发展的所谓客观归责理论，原则上都没有对此有任何改变。这种系统学的典范当然是所谓的纯粹结果犯，比如故意或过失的杀害、身体伤害或毁坏财物。对于这些纯粹结果犯，正如已被证实的，从客观的事实出发来检验犯罪案件，即从结果以及行为人举动与结果出现之间的因果关系出发，基于诠释学的理由是绝对有意义的。但行为人举动已经不是一个纯客观的事实，因为它是人的举动。即使李斯特和贝林格犯罪论中所谓的因果行为概念，也通过“任意”（Willkur） {22}的概念而包含了主观的要素。准确地说，结果犯也已经表明了区分客观构成要件与主观构成要件是行不通的。

　　这种说法当然更适用于明确描述行为人的行为的那些犯罪。诸如“错误宣誓”、“欺骗”或“取走”等法文所指的并非惹起任何一个结果的纯粹外在过程，或身体部位的活动。{23}当我在课堂上为了示范说明支配概念而把摆放在听课者面前的苹果拿到手中时，因为我仍愿意继续承认听课者对该苹果的事实支配，因此我的行为并非“取走”的行为。假如我为了使听课者惊讶而咬了苹果一口，那么同样的外部举动可能在外部效果上事后被证明为“取走”。但是，两个举动客观上并无差异，第二种举动之所以是“取走”，正是加入了我的内在想法。纯粹客观地定义“侵占”也不成功，这既不令人惊讶，也无需忧虑。客观构成要件与主观构成要件的区别是反自然的，准确地说是行不通的，因为任何在客观构成要件中可能加入的行为描述，都已经含有主观的隐意。{24}

　　目的行为论正是以此种认识为出发点。给它带来不幸的是，它将行为描述的这种隐意与符合构成要件的故意相等同了。{25} Niese尝试承认构成要件之外的目标也是符合构成要件行为的目的（finis ），以此拯救目的行为论，{26}但一直遭到Welzel的反对。{27} Struensee虽然赞同Niese，但视其为目的论主义所做的妥协性解释。假如承认处于构成要件之外的目标是目的行为论意义上的目的性，那么这就回归了因果行为论。{28}

　　这个评价有其局限性，因为只要我们认识到，即使故意与行为的目的性不相同一，但仍与其相关联，这甚至也适用于过失。{29}故意不是意志，但它是结果的出现和结果的危险与行为人严格意义上所意欲达到的目标之间的特殊关联。这在所谓直接故意第二级别中表现尤为明显，有这个奇怪的名字是因为我们不愿承认，它只是传统的间接故意的一个特别明显的情形。{30}行为人行为时有明知，但他所知道的不是结果必然会出现，他知道的只是，只要他意欲实现的其他特定意图被实现了，则结果就必然出现。行为人的任何一个行为的目标与结果的危险之间的同类关联则成立未必故意（dolus eventualis），这种情况下只是根据行为人的想法，结果的危险并非百分百的。抢劫犯为了让被害人昏迷，而使用管钳用力猛击其头部，但这最终杀害了他，造成被害人的死亡并非独立于猛击致人昏迷的目标之外，恰恰相反，行为人正是出于致人昏迷的目标才滥用管钳击打被害人的。{31}

　　过失行为人也惹起了结果出现的不被容许的危险，这并非独立于他所意欲实现的意图，而恰恰是通过事实上实现了他所意欲实现的意图，才惹起了该危险。行为人在圆形山顶前企图着手超越一部卡车，以此惹起了与相向行驶的机动车发生碰撞的危险，行为人恰恰是通过实现其驶入卡车旁边左侧车道的目标，即开始超车的行为，才惹起了该危险。

　　在与目的性行为及其行为目标相关联范围内，故意和过失具有同样的构造。如果不考虑某个目标的实现正好就惹起了违法的危险，那么何为该行为的目标，当然无关紧要。因此，任意一个行为目标都可以被用于证立这样的危险，而绝对不必是任何意义上的最终目标。我可以将任何被定义为实现特定目标的行为，进一步分解为实现中间目标的诸行为，或者结合其他举动联结为通过行为人一个更远的目标而被定义的行为，即所谓的手风琴效应。{32}

　　目的行为论对犯罪构造所做的贡献，首先在于它勾勒出了犯罪的第一个要素，因为该要素归责于行为人并没有任何疑义，对危险的评价可与之相关联。所谓因果行为概念中的任意的身体活动也做到了这一点，只是这也就不再是纯粹因果的和纯粹客观的概念，而已经内含了目的性。即便弯曲手指也是一个目的性行为，正因为人们自始便做此理解并将其归属于行为人，因此，将其分解为行为人的手指被弯曲的客观现象以及将它归溯于行为人的“任意”的主观现象，就既不必要也无助益。人们可能对行为概念的这个贡献评价不高，{33}但它却是不可或缺的。任何归责都必须从某一非常简洁的案件事实开始，以致不需要对其做更进一步的分解，以致可以毋庸置疑地合乎理性地将其归责于行为人。{34}

　　五、过失及对过失的归责

　　客观构成要件与主观构成要件的区分对于过失而言完全没有作用，因为以过失非难行为人要求注意义务的违反，而该注意义务也要通过行为人的个人认识一并加以确定。这只是被蹩脚地掩盖了，因为在确定该义务时，我们通过将建构甚至发现行为人注意义务的所谓客观考察者置于行为人的位置。因为这个客观考察者被赋予所谓行为人的特殊认知。{35}但特殊认知也就是行为人认识到了、而客观考察者没有认识到的一切。我赞同Struensee的观点，这个客观考察者并非他人，实际上就是行为人本人。{36}在行为人的行为规划和目的性行为中，哪些危险是必须被预见的，以及如何遏制这些危险，取决于行为人事实上所认识到的，以及他可能获得的认识。{37} Jakobs则通过忽略行为人的特殊认知，尝试纯客观的确定注意义务。{38}但是行为人的哪些认知才算是特殊认知？假如不是从行为人的某种认识出发，比如关于扮演何种角色的认识，就会陷人对“应当认识”的无限回归之中。{39}假如在确定注意义务时不考虑特殊认知，当行为人特殊的认知将一般观察者看来危险的举动视为完全无害时，则会使其承担毫无意义的诫命和毫无意义的注意义务。{40}

　　因此，在确定行为人的注意义务时，考虑其基本认知是逻辑上和体系上必需的。这并非摒弃所谓客观归责理论的内容的理由。{41}事实更应该是，将之称为客观的归责理论，并不是允许在确定行为人义务时不考虑其所谓特殊认知的理由。{42}只要人们不讨论“客观归责”，而讨论“过失归责”，许多术语上和体系上被抨击的困惑{43}就足以迎刃而解。

　　只要行为人违反了如此被确定的注意义务，便证立了作为所谓客观归责理论基本出发点的“不被容许的危险”。{44}进一步的问题就是，该不被容许的危险是否在因果流程中现实化为结果。假如行为人举动中与根据其认识所建构的注意规范不相一致的那些特性，在现实的因果流程中完全存在，从而说明了结果的现实出现，该问题的答案就是肯定的。{45}假如这些归责条件都被满足了，则行为人不能通过援引任何一个同样也会（确定无疑的或可能的）导致该结果的符合注意规范的可选择行为，而为自己摆脱罪责，因为如果这样的话就会存在注意义务违反的双重因果关系的情形。{46}紧接着要检验的问题是，该因果流程是否属于为行为人所违反的注意规范的保护范围之内。当遵守该注意义务普遍地适合于避免此种性质的因果流程时，该问题的答案就是肯定的。{47}因此，所涉及的并非是否可以通过违反注意义务而企图实现结果，{48}而是是否可以通过遵守注意义务而企图避免结果。如果根据行为人的认识状态，违反注意义务是适宜于实现结果这一目的的手段，则行为人是以故意而行为，并且结果可以归责于行为人的故意。（对此同样参见第400页）第三，结果归责还取决于，在该因果流程中被害人举动的参与—而且该参与是必不可少的—是否为被害人自我答责的自我危害提供根据。如果是，则该因果流程的结果就不能被归责于行为人，即使行为人通过其违反注意义务的举动导致了该结果。{49}所有这些介于行为人举动、注意义务违反、结果出现和因果流程之间的关系，联结于注意义务的违反，也即联结于包含客观和主观要素的案件事实之中。因此，此种注意义务的违反具有优先于所谓客观归责的逻辑体系地位。{50}所以，我们应当讨论“过失归责”，而不是“客观归责”。

　　六、故意及对故意的归责

　　并非行为人意欲用某种方法惹起结果发生就是故意地在行为，因为侄子在雷雨天将伯父送到森林散步，希望他在那里被闪电击毙，或者说服他坐飞机旅行，希望他与飞机一起坠落，都有这种惹起结果发生的意欲。与过失一样，故意其实也首先以行为人意欲惹起被害人一个不被容许的危险为前提。对于既遂的故意犯，该危险无论如何都必须在与过失犯同样的意义上在因果流程中实现。因而，故意包含了过失的所有概念要素，因此是过失的特殊情形。{51}传统理论将故意理解为过失的异质物，{52}其原因首先在于，“过失”或“违反注意义务”等语词在日常用语中的内涵，对过失的法概念不仅没有任何功能，反而产生许多不必要的困难。这个内涵也就是对故意的否定。行为人违反注意义务地、或者过失地、或者轻率地惹起了结果，这种表述在日常用语中总是表达行为人对结果并没有意欲。将过失确定为“错误”或“评价失误”的所有定义都包含了这种对故意的否定。{53}这种“错误”免除了行为人的故意非难，但在过失非难内部则没有作用。行为人不基于过失而被处罚，是因为他对结果没有意欲，没有容任，或者没有视为可能。正如人们一直所确立的，假如故意的额外要素招致对行为人的非难，则不能在缺乏这些要素的情况下，作为过失加以非难。{54}对一个犯罪要素特征的否定，表现为确立另一个犯罪要素可罚性的特征，以此所产生的犯罪要素之间的排斥关系是存在内在矛盾的。因为行为人不可能既因为存在一个条件、又因为不存在一个条件而被非难。{55}

　　故意与过失之间这种人为形成的排斥关系自然而然地也导致了许多多余的实践问题。通说在所谓因果流程的实质偏离中所承认的故意的未遂与过失导致同一结果之间得以成立犯罪单一（想象竞合），则在基于故意和过失之间排斥性的前提下，在逻辑上是不可能的。如果既无法证明行为人具备故意的要件，也无法证明行为人缺乏该故意要件的事实，那么行为人必须被宣告无罪，这也正是这种排斥关系的理论一贯的结论。如果因为故意和过失相互之间处于一种“规范伦理上的”层级关系，{56}从而该行为人同时被评价为过失，那么这种评价的根据无非只是重复说明故意非难比过失非难更严重的冗词赘语。根据“选择确认”（ Wahlfeststellung）的规则，此种“层级关系”不足以为排斥关系时适用较轻法律提供依据。而认为故意在概念逻辑上包含过失，则上述情况在坚持存疑原则的基础上，将行为人的行为评价为过失并不存在任何困难。

　　除了明知地惹起不被容许的危险之外，哪些主观要素使故意成为过失的对立面，在如今的刑法学说中争议非常之大。{57}对这个问题本文不再完整地加以讨论。{58}但不管能否从纯粹的认知上将故意确定为对适格危险的认识，{59}还是额外要求所谓的意欲要素，仅仅对不被容许的危险的惹起及其实现，是不足以认定为故意犯的。{60}否则，就无法推导出因果流程的实质偏离，也就是行为人既过失导致一个结果，同时又故意导致同一结果未遂。{61}只有在同时肯定过失归责和故意，但又否定故意归责的情况下，才会得出这样的结论。这又以对故意归责确立比过失归责更高的要求为前提。因此，对作为故意归责出发点的行为人主观想法，即对于被其惹起的危险的主观想法，也必须确立比过失归责更高的要求。这是对足以确立故意的危险的一种主观想法。{62}

　　正如人们一直以来确定的这种“故意危险”，也必须如同过失一样反映在因果流程的结果上。否则，就是通常所说的因果流程的实质偏离或因果流程的错误。{63}结果归责于故意通常被称为主观的归责，正确的说法应该将其称为故意归责，因为它也包括了故意危险在因果流程中现实化为结果的客观要素。

　　七、构成要件实现的逻辑构造

　　构成要件实现的逻辑构造表现如下：行为人的目的行为以及行为人个人事实上的认识是基本出发点。从中必须建构行为人在实施其行为计划中所承受的注意义务。进而确定哪些举动方式是行为人事实上表露出来的特性，以及与其注意义务在多大程度上不相一致。行为人的举动方式及其违反注意义务的特性必须惹起了一个符合构成要件的结果，即行为人举动中使该举动具备注意义务违反性的那些特性，必须完全地存在于对已经出现的结果的真实的因果解说中。下一步则是行为人是否有导致该结果的故意的问题。只有当他认识到，通过为结果的出现确立一个超越过失危险的适格危险，他将有可能惹起该结果，行为人才具备故意。当通向结果的因果流程与行为人的这种想法，在确立故意危险所必需的因素上相互一致时，故意犯就既遂。这就是故意危险的实现。

　　八、犯罪检验的次序

　　只有当人们已经知道现实存在一个犯罪案件，以及其基本情况如何，对犯罪案件以及存在于其个别要素之间的关系的这种逻辑正确的描述，事实上才是可能的。因此，必须首先发现犯罪案件，因而，一开始就寻找行为人的注意义务和注意义务的违反非常不合乎目的的。因此，法律家的做法是正确的，他首先考察是否出现了符合构成要件的结果、行为人是否惹起了该结果、以及如何说明惹起该结果的行为。紧接着再更准确地考察行为人的行为、行为实施过程中行为人负有何种注意义务、其中何种注意义务可能被忽视了。进而反观并更准确地检验因果流程，探究使行为人的行为与注意义务相违背的那些行为特性是否完全地在结果出现的现实因果解释中存在。

　　因此，法律家不同于建筑工程师，后者从地基和建筑物的支撑要素开始一砖一瓦的建造至屋脊，法律家则更像使用显微镜的生物学家。生物学家用显微镜观察时，首先用较小倍数的放大镜，以便能辨认出要具体寻找的物体。然后再不断的加大倍数，镜片也越来越精细，直至可以看到物体的全部细节为止。法律家亦然，他首先通过将符合构成要件的结果与行为人某一被初步说明的行为加以因果的联结，大略地考察犯罪现象。然后再更精确地研究行为所具有的刑法上重要性的特性，继而再以同样的方式研究通向结果的因果流程，直至发现过失犯的完整形态。

　　因为故意犯是过失犯的特殊情形，如果故意犯构成要件很明显地要被考虑，对过失犯的检验可以尽可能地略过。如果行为人长时间扼住被害人的咽喉直至他人窒息死亡，没有人会纠缠于行为人是否对他人的生命或健康制造了法所不容许的危险。我们会探讨的问题只是，除此之外行为人是否还符合杀害故意的条件。

　　如果确定了过失或故意的构成要件被实现，则在所谓违法性阶段，只需要检验违法性的部分条件。因为违反法规范的行为已经被确定存在，所以只剩下该案件事实是否同时符合容许规范或所谓正当化事由的问题。不是将构成要件实现的整体与容许构成要件的整体联系起来，而是将构成要件实现的个别要素与可能的正当化事由的个别条件联系起来，在此也同样适用。{64}比如，对于救助具有优先地位的法益，一定必不可少的是通常所说的制造不被容许的危险，而不是该危险在因果流程中现实化为结果。

　　在罪责阶段也绝不是检验罪责，而只是其个别的要件，即欠缺排除罪责事由和宽恕罪责事由。（译者注：学说上对阻却罪责事由还细分为此两种情形。）没有已被不法所包含的真正的罪责要素，只是那些在个别构成要件中的特殊罪责要素，比如意念要素（Gesinnungsmerkmal）。这在包含该要素的构成要件的实现中已经符合目的地加以确定。

　　由此可见，对犯罪逻辑上正确的描述，与人们可以借以最好地判断犯罪在具体案件中是否存在的检验程式，两者是完全不同的。清楚认识到这个区别，能排除犯罪构造理论中一些概念混淆，并且使某些激烈论战的论争显得多余，首当其冲的便是关于两阶层“犯罪构造”或三阶层“犯罪构造”的争论。

　　“客观构成要件和主观构成要件的区分是不可行的”，这一认识如果能够在法学教学理论中加以贯彻，学生们将节省许多令人不悦的规定练习。比如，他们不需要在所谓客观构成要件中已经确定“取走”—即破坏他人的支配和基于支配意愿而建立自己的支配—的情况下，还要再检验“取走的故意”。尤其是关于所谓客观归责缺乏客观性的争论，这一认识已经为其准备好了应得的下场。

　　四、2010年“两个证据规定”

　　2010年初，关于刑事证据规则将要出台的推测仍在继续，尽管此时政府官员与被邀请参与此过程的学者对刑事证据规则草案的内容已经知晓。{131}政府通告新证据规则将在5月底出台，但最终直到6月13日才将全部文本予以公布。这其中，很可能因为颁布该刑事证据规则的五部委正在对规则条文的内容做最后会商。{132}

　　“两个证据规定”包括了两个相互分离的证据规定，但却是以共同通知的形式同时公布。{133}《死刑案件证据规定》规定的要远远细致于对所有刑事案件均具有普适效力的《非法证据排除规定》。由于起草过程没有公开，学者只能估测对于以下问题讨论的热烈程度，即是否要将条文规定于其中一个文件或另一个文件。事实上，由于针对死刑案件的程序改革早已见于政府改革日程许多年，这使得适用范围更为狭窄的《死刑案件证据规定》通过得比较顺畅。而刑事证据规则的分别规定也标示着：不区分刑罚类型地对所有刑事案件加大程序保护，至少在中国现行阶段是不可行的。尽管如此，关于“两个证据规定”的颁布通知中仍包含了一个令人鼓舞的条款，即《死刑案件证据规定》“可以作为其他类型刑事案件办案规范的参照。”{134}

　　（一）死刑案件证据规定

　　《死刑案件证据规定》总共41条，由三部分组成。第一部分为“一般规定”，包括了一些惯常的规定，如“认定案件事实，必须以证据为根据，”{135}进而规定了“在死刑案件中，认定被告人犯罪事实必须证据确实充分”的具体涵义。{136}该条款所涉及的乃是刑事案件的证明标准这一关键问题。根据《刑事诉讼法》第162条的规定：“案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决。”{137}然而，该抽象性条款还是没有解决法官应如何操作的问题。{138}而《死刑案件证据规定》第5条则更为细致地规定，每一个定案的证据均已经按法定程序查证属实，证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除。{139}

　　《死刑案件证据规定》的第二部分转向“证据的分类审查与认定”，共区分为七种形式：（1）物证、书证；(2)证人证言；(3)被害人陈述；(4)被告人供述和辩解；(5)鉴定意见；(6)勘验、检查笔录；(7)视听资料。{140}对于每一种，规则都规定了一系列法官在审查证据时应当考虑的因素，例如，物证是否已被损坏或改变，鉴定人是否具有合法的资质。{141}

　　真实性、准确性和相关性是各种不同证据种类均需要关注的关键问题。“两个证据规定”表达了对那些基于猜测、评论、推断的证据的关注，强调证据应当是第一手的，从而提升证据的收集质量。{142}关于因证据获取方式而导致证据排除，规定于第12条中，即“以暴力、威胁等非法手段取得的证人证言，不能作为定案的根据。”{143}还有，第19条规定，“采用刑讯逼供等非法手段取得的被告人供述，不能作为定案的根据。”{144}对此，政府发言人解释道，《死刑案件证据规定》通过明确规定非法获取的证据将不被作为定案根据，这乃是中国法制的一个革新。{145}中国政法大学卞建林教授也指出：“此前中国没有法律或法规明确规定通过强迫获取的供述，应当被排除掉……”{146}

　　《死刑案件证据规定》的第三部分，也是最后一部分是“证据的综合审查和运用”，范围涉及各种证据形式，并包括法庭依据间接证据定案应达到何种证明程度，以及法庭如果对证据存有疑问应采行何种程序。{147}而且，该证据规则还涉及针对量刑事实应审查的相关因素这一议题。{148}

　　（二）非法证据排除规定

　　尽管《非法证据排除规定》的条款数量（15条）与《死刑案件证据规定》的41条相比非常少，但它们的预期功能却非常大，因为它们普适于所有刑事案件。该规则将几乎全部重心放置在言词证据上，其中第1条规定：“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。”{149}随之，第2条规定：“经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。”{150}

　　《非法证据排除规定》针对物证和书证采取了相对温和的立场，规定“物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。”{151}中国也曾考虑过美国式的、针对非法搜查扣押的证据排除规则，但该议题仍然主要停留在学术研究层面。{152}该折中立场旨在先进行原则规定，待今后再出台具体细则。{153}这种方式也是可以理解的，因为“两个证据规定”本身的主要出发点乃在于证据的可靠性，而非在于隐私权或财产权保护。警察所享有的巨大权力也限制了针对非法搜查扣押获取证据的排除规则。{154}中国与美国相比有一个巨大的差异，就是警察在启动一个搜查时无须向法院申请搜查令状，{155}相反，搜查扣押仅受到警察内部流程的制约。

　　在中国，由于更关注实体正义而非程序正义，排除实物证据显得有些不切实际。{156}仅仅因为法律程序被违反，就要排除一个正在冒烟的枪，这是很难为中国法院和公众接受的，更不用说警察机关了。{157}事实上，即使美国法院在面对类似的艰难抉择时，也是不经常运用排除规则的。{158}近年来，美国排除规则也正被大幅度弱化。{159}

　　也许，《非法证据排除规定》最有意思的效果乃在于：它规定了被追诉人提出申请以主张排除指控证据的具体程序。在审前程序中，允许被追诉人针对口供提出排除申请也显得非常重要。{160}被追诉人承担的义务是向法庭提供支持排除申请的线索或证据，尽管什么样的证据才能引起进一步的程序并不明确。{161}如果经过初步的审查，法庭对证据的合法性存在疑问，此时证明的责任发生转移，检察官必须提供证据进行证明，从而消除法庭关于口供系非法获取的怀疑。{162}

　　抛开之前的司法实践，《非法证据排除规定》不仅规定讯问人员或其他个体需在法庭中承担证明义务，而且控辩双方还可以对证据进行交叉询问，并可以对被追诉人的审前供述是否合法等问题展开辩论。{163}这种对庭审供述的关注与此前刑事司法实践中的普遍做法迥然不同。{164}在此之前，辩护方缺乏任何可行的方法，以迫使证人出庭作证，尤其是当证人系警方人员时。中国人民公安大学崔敏教授评论指出，警察出庭作证在西方或香港地区也许是常见的司法现象，但对于中国警察人员而言却是新鲜事物。{165}当然，问题仍然是警察是否会真诚地作证，还是会经常作伪证。{166}尽管如此，官方肯定“警察应出庭作证并解释自身行为合法性的”理念，本身就是一大法制突破。

　　《非法证据排除规定》同时也规定，为了提供新的证据或补充侦查，检察官有机会建议法庭延期审理。{167}并且，法庭对于检察官的延期申请“应当”同意，然而，对于辩护方因申请证人之需要而提出的延期审理申请则是“可以”同意的。{168}最后，法庭必须决定如何认定所提供的证据。如果对被告人审前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。{169}此外，对于被告人及其辩护人提出的被告人审前供述是非法取得的意见，第一审法院没有审查，并以被告人审前供述作为定案根据的，第二审法院应当对被告人审判前供述取得的合法性进行审查。当然，该条的适用范围可能会受到如何解释“一审法院以被告人审判前供述作为定案根据”这一条款的影响。{170}

　　五、中国非法证据排除规则的改革动力

　　在考察了美国、意大利、法国、德国之后，一位比较法学者曾指出：“作为一种救济机制，非法证据排除规则不仅可以基于美国宪法而衍生，也可以在其他尊重公民自由和基本人权的法律体系中衍生。”{171}而中国刑事司法在尊重和保护人权的很多方面还有待进一步提升。与其他法域不同，中国不存在法院旨在引入排除规则的积极能动性。尽管如此，在多方合力推动下，证据改革的氛围仍油然而生。

　　（一）国内因素

　　数年以来，一系列被广泛报道的冤错案件以及学界对错案可能动摇司法体系的评论，使政府在修订《刑事诉讼法》方面承受着巨大的压力。除了媒体与网络上关于改革的公共呼声外，有改革意识的政府官员以及法学界对限制警察违法的强烈意愿，也是非常重要的推动力量。当然，考虑到这些学术争论已持续了很多年，但均没有导致具体改革的出台，他们继续坚持推动改革的意愿可能会受一定影响。

　　1．广受关注的司法误判

　　自2005年，一系列司法误判逐渐进入公众视野。{172}当年，被认为10年前已被谋杀的佘祥林之妻，却毫发无损地返回村庄。{173}同年，有一凶杀犯供述了此前聂树斌案的一系列细节，这证明他才是该案的真正凶手，但聂树斌却早已于1994年被执行死刑了。{174}更近一些，刘俊海、刘印堂在经历了15年羁押后被释放，该案也涉及因刑讯逼供而被迫供述谋杀的问题。{175}又如，王子发被判处死缓，但后来另有一人供述实施了该案件。{176}王子发后来被释放并得到了大约13500美元的国家赔偿。{177}

　　类似的故事仍不断涌现于官方媒体，这显示着政府对类似事件的关注。{178}很多时候，是由个人博客或非政府机构的媒介最先报道，随之，被逐渐传播到其他更广泛的地方。如果有足够的证据证实这些冤案，政府否认这些问题肯定是不明智的。错误指控一个人杀死自己妻子的司法事件，显然会导致社会公众的诸多不安。但是，在健全的媒体报道与草根评论的相互结合下，很多错误定罪被曝光并随之被复查，显然是一大进步。这在中国网络普及之前是不可想象的。{179}

　　围绕赵作海案展开的公共呼吁更被认为是加速“两个证据规定”得以出台的直接诱因。{180}赵作海冤案提供了一个重新审视之前类似案件，并反思今后如何通过制度改革避免类似冤案的机会。{181}媒体将此前发生的类似案件（如佘祥林冤案）与新证据规则的发展联系起来，广泛报道了证据规则在避免冤错案件方面的重要作用。{182}《南方都市报》甚至认为，应当采取更进一步的旨在清除暴力取供行为的措施，同时主张仅仅针对那些被逮捕定罪的警察予以刑事惩处，对于解决暴力取证问题而言是不够的。{183}

　　在中国，上述案件中的错误定罪现象被认为主要是警察暴力取证的结果。{184}相反，很难（即使有可能）去关注可能导致错误定罪现象的其他一些因素，如检察官或法官的玩忽职守或失职行为。虽然检察官在指控过程中，法官在裁判过程中也可能产生错误，因为他们也经常错误地认定证据，但是，更多、更主要的关注仍然认为，他们的错误行为主要是因为受到了警察、政法委或者其他外在压力的影响，而且没有制度措施抵御这些权力干预。{185}

　　另一个我们知识上的盲区是关于错误定罪的程度问题。{186}这些备受关注的案件并非经由DNA证据而被发现，同时也不是基于一项无辜者项目或其他由学术或民间组织开展的调查工作而发现。相反，却是源于一些低技术含量的和偶然的因素，例如被害者的“复活”归来或者另一人供述了一些只可能是作案人才知道的信息。当然，也有一些关于利用血样检验进行司法证明的报道。然而，这却主要是在警察遇到有明显迹象显示可能存在错误定罪时的事后验证行为，而非一项旨在证实犯罪嫌疑人是否是真正凶犯的事前检验工作。{187}在可预期的将来，中国证据保存和使用方面的局限性可能不利于一项更具体、更广泛的错案研究的开展。{188}

　　2.对司法制度的更广泛意义的不满

　　中国的羁押经常被延迟，而口供的获取也经常源于犯罪嫌疑人的被羁押。{189}尽管羁押过程中的滥用权力并不必然会导致错误定罪，但这却很大程度上滋生了社会公众对司法体系的不满情绪。2009年的李乔明案，其影响就很新，教训也很惨痛。李乔明因非法盗伐林木而被指控，在羁押过程中因头部受伤而死亡，警察拙劣地将此事件归因于与同伴玩“躲猫猫”游戏时不小心撞到的。{190}即使退一步讲，这种解释也显得有很多托辞的成分。而李乔明的死亡所引发的一系列公众批评，促使一个主流报纸将该案命名为2009年“改变中国”最具影响力的十大案件之一。{191}又如，2010年初的王亚辉案，此案中王亚辉被认为是喝了一杯开水后死亡的。{192}王亚辉因涉嫌盗窃而被警方追诉，根据警方的说法，在审讯中，他要了一杯开水喝。而验尸之后发现王亚辉的身体上有多处伤痕，这使得该案备受争议。{193}

　　新近发生的李乔明案和王亚辉案，唤起了另一个曾推动中国刑事司法体系改革进程的案件。2003年，一个名叫孙志刚的年轻人在警察羁押场所的死亡引发了社会公众的一致批评。{194}有着强烈改革意识的律师和学者们，以此为契机推动立法废止了收容遣送制度，警察正是基于该备受争议的行政羁押措施而羁押的孙志刚。{195}与赵作海案引发“两个证据规定”的出台类似，孙志刚案被广泛认为是开启针对某一特定警察违法行为法律改革的重要推动力。{196}然而，这两个案例也并不完全类似，因为“两个证据规定”是对法庭审查判断证据的正式程序的根本变革；而孙志刚死亡后出台的规定，则旨在更具体地填补收容遣送制度被废除后所留下的制度空缺。{197}

　　其他与公众对警察不满有关的案例，还包括对警察用暴力逮捕卖淫女的不满，{198}一个年轻的出租司机以切断自己的手指表达对警察“钓鱼执法”的不满，{199}以及对警察羁押一位母亲而导致小女儿饿死的不满。{200}少数一些案例显然只能代表很小的样本数量，尤其是对于一个有着十几亿人的国家而言。但是，一方面，考虑到收集关于警察行为的大量数据是极为困难的；{201}另一方面，关键点并不在于实际的“问题”数量，而在于被认为的“问题”数量。事实上，很多时候，公众对警察滥权问题的态度才是政府的关注焦点，而警察违法滥权本身却显得并不必然重要。

　　警察也并非是公众关注的唯一对象。法院也因腐败及没有承担起在刑事、民事案件中为民司法的使命，而遭致公众谴责。{202}公众的失望情绪还体现于对政府官员以及对网络监控的不满。{203}鉴于公众对警察违法行为的具体不满和对政府行为的抽象预期，中央政府出台政策，颁布“两个证据规定”，并用以规制地方机关的不法行为，也就顺理成章了。{204}不仅如此，证据制度改革的重要性已进入政府核心领导的话语体系。公安部前部长，现政治局常委、中央政法委书记周永康，讲话要求各级法院、检察院、公安机关、国家安全机关以及司法管理机关依法履行职责，切实把两个《规定》贯彻好、执行好。{205}中共中央政法委副书记王乐泉在2010年6月的一次讲话中也指出，政法机关杜绝刑讯逼供等问题，更好地保障和促进执法公正。{206}

　　如今，非法证据排除规则，至少是与强迫供述相关的排除规则，已成为中国政府官方宣言中非常重要的一部分。{207}可见，面对公众对类似赵作海案的系列案件的评论，中央政府采取了非常明确的举动以设法解决此问题。

　　（二）国际因素

　　除了国内因素之外，中国政府致力于完善非法证据排除规则，也有利于海外舆论重新认识中国的政法形象。{208}采取明确的举措以治理警察违法行为，也同样回应了当前关于中国长时间未能正式批准《公民权利与政治权利国际公约》（ICCPR）的争论。{209}《公民权利与政治权利国际公约》规定，任何犯罪嫌疑人均享有不被强迫自证己罪或供述有罪的权利。{210}另外，任何人应免于被刑讯或者残忍、不人道以及有损尊严的对待或惩处。{211}

　　中国法学界正在探讨如何使中国法与《公民权利与政治权利国际公约》的要求相符。在2009年一篇关于“《公民权利与政治权利国际公约》与不强迫自证其罪”的文章中，中国政法大学杨宇冠教授，探讨了如何处理强迫供述而获取的证据，在指出中国司法体系仍与《公民权利与政治权利国际公约》存有一定差距之后，建议中国应当引进非法证据排除规则。{212}

　　中国至今还没有批准《公民权利与政治权利国际公约》，但已经批准了联合国《禁止酷刑及其他残忍、不人道或有损尊严的待遇和处罚公约》。{213}。后者第15条规定：“任何成员国应保证：任何被证实是基于刑讯而获取的陈述，均不应在任何程序中被采纳为证据，除非是在针对某人实施刑讯逼供行为的指控中。”{214}尽管反酷刑特别委员会在2005年中国之行后表达了持续的关注，{215}但是，中国政府已经宣称支持并遵循该国际公约。{216}在2009年的一个报告中，联合国反酷刑委员会对中国与酷刑实践做斗争的努力表示赞许，其中包括通过颁布行政规章禁止使用刑讯获取供述，……尽管还缺乏贯彻这些行政规章的有效方法，刑法或刑事诉讼法也有待修订。{217}

　　这里并不是说国际社会的压力对于推动改革是必要的或充分的。相反，它们为“两个证据规定”的出台提供了额外的助推力。《公民权利与政治权利国际公约》和联合国《禁止酷刑及其他残忍、不人道或有损尊严的对待和惩处公约》中包含的价值已被中国“两个证据规定”所体现，而这些价值也是一直以来国际社会批评中国做得不好的地方。当然，这些国际人权文件的贯彻要花费国内很多政法成本，{218}而且，国际因素到底有何种影响事实上也并不是特别清楚。{219}即使国际规范被政府所采行，更进一步的问题是，该规范会不会转化为具体的司法实践也仍需拭目以待—制度与实践之间的差距在其他任何国家无疑也是存在的。{220}尽管存在诸多批评意见，但中国也不希望置身于国际社会之外。{221}由此，国际关注也许并不必然是该项改革的有效推动因素，但是，持续而温和的国际关注会起着“和缓，但具有建设性”的功能。{222}

　　六、通过“司法控权”维系“社会治理”

　　在中国，支撑非法证据排除规则的一系列通常观念，如提升真实发现的准确性，吓阻警察的违法行为，保持司法的廉洁性等，正发挥着作用（虽然稍显困难）。中央政府通过制定“两个证据规定”，明确肯定了证据规则在防控警察违法行为方面的作用，也表露了致力于通过证据制度改革治理警察滥权行为的决心，体现着政府的公正性。

　　（一）遏制导致司法失真的程序行为

　　在美国，吓阻理论主要是基于以下假设：如果警察事先知道法庭将排除非法获取的证据，则他们就不太会实施宪法侵权行为。{223}非法证据排除规则的运行主要不是通过增加警察的短期痛苦或消除警察的暴力欲望。相反，它主要是通过法官在长期排除非法证据的过程，形成引导警察如何执法的规范，最终使得警察乐于接受这样的执法规范。{224}简言之，该规则乃致力于防控，而非救济。{225}

　　吓阻理论在中国还稍有不同。基于“两个证据规定”对证据可靠性的强调，以及其他一些相关评论，可以看出，中国政府更倾向于吓阻那些可能导致错误定罪的行为。{226}换言之，焦点乃在于吓阻那些可能弱化定罪准确性（例如，将本来无辜的人予以定罪）的行为，而非吓阻那些违反了宪法权利或程序正义理念的行为。{227}“两个证据规定”允许补充性的证据收集行为，表明该规则更关注真实发现。{228}正如一个基层警察局长在赵作海冤案报道后，向新华社记者指出的：“刑讯逼供获取的口供不具有可靠性……警察人员应当学会用更合理、科学的方式办理案件。”{229}

　　吓阻理论有其自身的局限性：第一，吓阻效果非常不好评估。第二，它需要有“整体吓阻效果高于具体案件中采纳非法证据效果”的理念支撑。{230}中国刑事证据规则更多地是试图排除那些可靠性存疑的预期证据，而这项改革对于那些关注排除规则的社会成本的人们也相对更容易被接受。然而，更加疑难的问题是，如果将要被排除的证据正好是能指控被告人有罪的证据呢？{231}正如卡多佐大法官所言，“是否仅仅因为警察的粗心大意就让罪犯逍遥法外呢？”{232}美国民众遇到类似的情况，即仅仅因为技术违法，法院就排除指控证据，并让一个“罪犯”逍遥法外，也很容易引起不满。{233}况且，法院在此情况下也并不必然会践行证据排除。{234}在中国，由于缺乏上述理念，公众是否能忍受上述情况，并在上述情况下致力于强调被追诉人的程序保障，就显得更加艰难。该问题也恰恰是国内学界讨论的重要论题之一。{235}“两个证据规定”中对实物证据的简化处理回避了上述困境。这也显示，新证据规定并不要求排除任何“冒着烟的枪”。

　　即使待审查的证据是强迫供述—这样一种新证据规定特别强调排除的证据种类，仍然存在一个严肃的问题：当中国式吓阻理论面对的被追诉人是一个冷面杀手时，是否还会起作用呢？例如，在2003年，由于有证据表明歹徒刘勇的供述是来源于刑讯逼供，为了保证供述的真实性，刘勇被判处死缓。{236}但随之，舆论一片哗然并认为法院在为一个危险的歹徒减刑。再后来，法院因舆论压力很快改判刘勇死刑。{237}没这么极端但仍然很难处理的问题，还存在于那些被害人家属或当地社区人员强烈要求法院作出有罪判决的案件中，尽管这些案件的被告人并不像刘勇一样在全国范围内臭名昭著。

　　另一个需要评估的是，囿于证据排除的威慑，警察也许会遵循该规则而远离非法取证。但是，一旦警察采取了被禁止的行为，检察官是否情愿去认为证据系警察非法获取，并拒绝使用这些证据呢？进而，如果检察官将这些证据呈交法庭，而辩护方提出了证据排除申请，法官又是否会与警察和检察官撕破脸而排除这些证据呢？“两个证据规定”在此方面发生了微妙的转变，不像此前一样全然地强调警察机关的内部控制，而是转向由法庭审查警察行为。{238}如今，警察被明确要求出庭解释自身行为的合法性，这一改革成就对于不了解中国司法体系的人来说也许很平常，但实际上乃是一个值得称许而且也极为出乎意料的进步。当然，由于尚处于初始阶段，刑事司法权力结构的重新配置是否会很好地运行于司法实践，以及法院的裁判是否会产生有形的吓阻效果，均是值得研究的开放性问题。

　　（二）政府的公正性

　　另一个经常被提及的非法证据排除规则的理论基石是司法廉洁性。一如美国联邦最高法院的解释：“让司法机关去允许检察官使用那些违反宪法获取的证据，即使不是对宪法要求的一种公然蔑视，也是一种巨大的忽视，而宪法所致力于保护的正是要使公民免于这种非法行为。”{239}很多国家都已经在强调一种类似的司法廉洁理论，以支持非法证据排除规则。{240}

　　在中国，非法证据排除规则最好被视为是为了实现更广泛意义的“政府公正性”。五部委联合出台“两个证据规定”，这远非单独一个法院系统的事情。除了最高人民法院，最高人民检察院、公安部、国家安全部以及司法部也都签署了该证据规则。{241}该规则与1998年最高人民法院司法解释不同，后者关于证据的规定仅仅是最高司法机关颁布的适用于法院系统的规则。而此次多个政府机关（尤其是那些比法院系统享有更大权威的机关）联袂登场，突出了“两个证据规定”乃是一个源于中央政府意志的实质性规范。{242}其实，考虑到中国法院易于受到其他外在权力因素影响的特性，此次通过多个机关联合努力来出台该重要文件，也就变得容易理解了。尽管中国宪法中规定了司法独立条款，{243}但众所周知的是，法院在实践中却承受着诸多司法外的压力和影响。事实上，法院应当接受党的、立法机关的、检察机关的监督和制约。{244}在美国，人们担心法官会成为其他机关违反宪法行为的共同行为者，{245}而这种担忧放在中国就显得有些错位。中国的法院本来就是更广意义上的政府机关的组成部分，很明显，它们本来就有“互相配合”的法律义务。

　　总体上，政府机关近年来正承受着一定程度的信任危机。美国布兰代斯大法官在大约一个世纪前曾指出：“政府机关知法犯法，将滋生更多的法律蔑视……”{246}在中国，值得关心的问题是，基层执法机关被报道出诸多的违法行为。政府高层已注意到基层执法机关存在诸多通过违法方法获取证据的行为，而且导致了一定程度的公众信任度降低。正如在Hudson案中，美国联邦最高法院将采行排除规则被视为是为了避免美国半个世纪以来执法机关的滥权和失职行为。{247}“两个证据规定”的出台，其实也一定程度上是为了避免当前较为普遍的执法违法行为。在中国，对警察违法行为的关注正变得越来越多，而非越来越少。

　　重要的是，提升政府公正性这一目标并非是单独的理论基础，它还与“通过‘吓阻警察违法行为’以提升‘案件实体真实的准确性”，这一目标相结合。如果公众认为“两个证据规定”确实在限制警察的违法行为，并可以降低错误定罪现象，这将会给政府机关带来公正性提升的效益。如果让公众进一步看到该规则正使政府机关在查获、指控、追究罪犯方面有更好的司法能力，“两个证据规定”将会获得更进一步提升政府公信力的预期效果。当然，相反，如果公众认为政府机关错判了无辜或错放了罪犯，则政府机关的公信力也许就要下降了。

　　一言以蔽之，非法证据排除规则并非中国政府机关加强控制的关键，而是政府机关强化自身合法性的重要方式。最高层政府机关已经表达了对“政府公信力下降可能影响社会稳定”的洞察力和敏感度，同时注意到法律可以扮演提升政府公信力的角色。{248}例如，司法部主办的《法制日报》刊载了温家宝总理在中国一所顶级法学院的讲话，就非常重视提升中国法治水平的重要性。{249}在回答一位同学的问题时，温家宝总理强调了“法律的公平正义不仅要实现，还要以人们能够看得见的方式来实现”的重要性。公安部部长孟建柱也曾指出，当前，人民群众法律意识、权利意识明显增强，舆论监督、社会监督力度也空前加大。{250}很明显，最高层的出发点可以视为是对公众关心警察违法滥权行为的有力回应。同时，非法证据排除规则也是中央政府机关致力于规制基层执法官员不法行为的重要手段。

　　跳出政府领域，支持排除规则的中国学者也指出，采纳非法证据将导致公民丧失对法律、政府及政党的信任。{251}针对“两个证据规定”的出台，中国政法大学卞建林教授认为，误判现象严重影响了中国司法体系的形象以及公民对政府机关的信任。{252}同时，这里还有一个潜在的、令人担忧的问题：如果中国民众认为非法证据排除规则是一种让罪犯逃脱惩罚的技术装置，则该规则就不再会提升，相反会降低政府公信力。{253}这的确是中国所面对的更大困境，即如何在法制改革中维系权力的合法性，而不是因法制改革走的太远而影响到社会稳定。中国政府仿佛正坐在一个巨大的、有着各种各样的键盘、旋钮和踏板的管风琴后面，试图找出“哪里该用力”、“哪里该放缓”，并希望这种复杂的操作能够以某种方式创造出和谐、美妙的乐章。{254}

　　（三）正当性的标识性提升抑或真正变革

　　随着围绕“两个证据规定”出台的讨论热潮逐渐消退，该改革举措会在具体案件中被落实吗？以下是关于可能面临的挑战情况的不完全归纳。

　　一个较显著的问题是，在中国，有大量的被告人没有律师支持辩护。{255}由于缺乏辩护律师，被告人很可能不知道提出一个关于证据排除的申请，更不用说有能力支持该申请。除此之外，被追诉人不仅没有沉默权，根据《刑事诉讼法》第93条的规定，还负有如实供述的义务。{256}由此，如果被追诉人被要求在法庭审理中回答“他有没有实施犯罪行为”，则该庭审供述可以替代那些被排除了的供述，这对于被追诉人而言并不公平。{257}而一直以来的司法政策“坦白从宽、抗拒从严”也增加了被追诉人的供述压力。显然，“两个证据规定”还没有改变这些基础现状。在“两个证据规定”刚刚出台不久，《新京报》上就发表了一篇评论，将刑事案件中的这种操作称为“有罪推定”。{258}

　　第二，即使是被追诉人有律师帮助，辩护律师也同样面临着“两个证据规定”仍没能缓解的一系列困难。事实上，在中国作为刑事辩护律师开展业务是非常困难的，尤其是在获益相对丰厚的白领犯罪领域以外。在所有困难中，最根本的莫过于缺乏会见当事人和获取案件信息的途径。{259}另一个阻碍律师致力于证明强迫供述的因素是，如果律师伪造证据或者怂恿证人作伪证，刑法规定了最高7年的监禁刑。{260}没有人会支持律师应当伪造证据或鼓励公民作伪证，但问题是，经常有报道：司法机关利用该条款向律师施加一种不安的影响，以限制律师最大限度地为被追诉人提供辩护。{261}被追诉人是否应当撤回供述，证人是否要改变陈述，以及检察官是否要针对他们展开追诉，律师经常被放置于一个极为脆弱的境地，以力图证明他们后来获取的供述或陈述是实体上正确的。在最近备受关注的一个案件中，律师李庄在为一个嫌疑人辩护时，因该条款而被定罪并被判处两年半有期徒刑。{262}李庄先供述有罪，后又撤回供述，这引发了一系列关于“他是否被强迫供述”或者“因给予一定的轻刑承诺而供述”的猜测。{263}由于案件信息不够完整很难作出过多分析，但是，已有信息也反映出诸多关于利用刑事程序追诉律师的严肃问题。{264}

　　第三，非法证据排除规则在中国还将面对两个紧密相关的困境：法院系统的弱势地位与法官避免使用该权力的主观动机。在中国，由一种司法意义上的规则去影响警察行为，确实是一个挑战。极少（如果有的话）存在警察遵从司法压力的先例。由此，虽然“两个证据规定”强化了法院在监督制约警察方面的角色，但是，法院是否有能力践行该权力并试图去约束警察，仍是存疑的。{265}同样的，法院是否愿意声称自己有约束警察的权限，并主动打破两大系统的良好关系，也是存疑的。例如，中国人民大学法学院陈卫东教授也对法院是否有勇气、有能力、有意愿基于公检法三机关“分工负责、互相配合、互相制约”的原则而排除非法证据，表达了类似的质疑。{266}清华大学法学院易延友教授认为，对配合的强调大于对制约的强调，以至于无法相互监督审查对方的工作，是导致“赵作海冤案”的关键原因。{267}法院在财政上严重依赖于地方政府的现实情况，也格外强化了法院不愿意审查基层执法人员违法行为的主观动机。

　　从某种程度上讲，樊奇杭案件已触及了“法院是否愿意引用新证据规定”的问题。作为重庆打击有组织犯罪的一部分，樊奇杭被指控犯有谋杀、组织领导黑社会性质组织罪。{268}尽管法院是在“两个证据规定”出台之前判处樊奇杭死刑的，但是，最高人民法院最终核准死刑是在2010年7月，辩护律师提交了樊奇杭曾被刑讯逼供的证据。{269}该证据是一个秘密录制的、关于樊奇杭羁押状态的光碟，该光碟显示樊奇杭的手腕上有很多伤疤。樊奇杭声称这些伤疤是警察在讯问中给他戴手镣并将其吊挂时留下的。{270}尽管这些证据显示了问题的严重性，但是，最高人民法院还是维持原判，并于2010年9月对樊奇杭执行了死刑。{271}由于重庆打击有组织犯罪的高度政策性，另外一个值得思考的问题也许是：在关注度较低的案件中，最高人民法院审查刑讯证据的意愿是否会更强烈一些。但尽管如此，在此案中，最高人民法院连证据排除听审都未启动，显然离“两个证据规定”的初衷相去甚远。

　　第四，考虑到审判在中国刑事司法中的次要角色，另一个值得关心的问题是，将重心放置于审判阶段的非法证据排除规则是否会发挥重要作用。在2006年，中国无罪判决率的比率为0.19%。{272}“两个证据规定”的强力贯彻可能会提升该比率。即使没有反映在正式的无罪判决率中，该证据规则也会在刑事诉讼的早期程序阶段发挥作用，例如，当发现证据可能会被庭审环节排除，检察官和警察可能会作出其他程序决定。因为确实存在一部分被告人，虽然被起诉，但后来他们的案子在审理终结前又被撤销掉了，最终使得它们无法被纳入到正式的无罪判决率中。{273}然而，尽管有此附加情况，数据仍然显示绝大部分指控最终都以定罪终结。因此，随着“两个证据规定”的适用，如果无罪判决率发生剧烈变动，这将是令人震惊的。此外，在改革讨论中曾有一种建议，即是否应当在侦查阶段设定某种听审程序，以便由检察官对是否采纳该证据进行审查。但是，该改革建议似乎与检察官在审判中的对抗式角色不符。

　　第五，另一个潜在的障碍是向权利受到侵犯的被追诉人提供国家赔偿的制度结构。{274}尽管这种旨在提供救济的制度是喜人的，但是，由于该政策增加了地方政府的财政压力，例如，在赵作海案中，政府就提供了大约96000美元巨额赔偿，{275}因此，司法机关一般都致力于避免对错误定罪进行认定。

　　第六，警察行为的目标取向或激励模式也是一个额外的障碍。警察越是以逮捕或起诉为中心，而非以定罪为中心，非法证据排除规则对于警察行为的效果就越差。{276}当今中国，警方面临着巨大的“破案”压力。{277}正如中国人民公安大学崔敏教授指出的，在某些地方，破案率被视为考核警员或公安机关绩效的一个非常严格的标准，这激发了警察（包括经常使用暴力）解决案件的欲望。{278}这一破案压力在命案中尤为显著著。{279}媒体也认为，该压力乃是赵作海案中虽然证据赢弱，但检察机关仍然提出指控的关键因素。{280}

　　第七，由于新近制定的证据规则仅适用于“刑事案件”，而没有将“行政处罚”纳入到调整范围。{281}如果警察并非致力于通过刑事司法体系处理犯罪，而是旨在收集证据以通过中国广泛的行政强制体系处理或惩治某一嫌疑人，则现行以审判为中心的非法证据排除规则也许就功效甚微了。例如，警察有权作出最长不超过三年的劳动教养决定，而且该期限还可能被延长一年。{282}虽然该劳动教养措施对公民人身自由的剥夺甚至长于许多刑罚处罚，但是，该措施也只有通过非常复杂的行政诉讼程序，方能抵达法院的审查视野。{283}

　　第八，除了对“两个证据规定”的故意忽视之外，从某种程度上讲，由于警察缺乏良好的法律培训，他们或者不太理解，或者不太情愿遵循该新颁布的证据规则，由此，这些被规定于文本中的证据规则，在实践中也可能会捉襟见肘。{284}除了缺乏知识或不愿意遵循证据规则，中国学者还指出，缺乏可替代的侦查技术，也导致警察对口供的依赖。这对于那些设施相对简陋的基层公安机关，就更是如此。{285}

　　最后，对严峻犯罪形势的担忧也是阻碍“两个证据规定”大力贯彻的可能原因。{286}当然，没有人希望中国政府放纵犯罪，事实上，在2010年6月政府也发动了新一轮的针对暴力犯罪的“严打”运动。{287}但是，像所有国家一样，“致力于规制警察违法”有时会与“打击犯罪以及提升警察工作效率”存在一定矛盾。{288}

　　七、结论

　　基于对法官权力的有限性与其他法律执行障碍的现实考虑，当然并非完全要导向悲观主义。首先，如果认为刑事证据规则乃是一大进步，那么，随着规则实施的逐步推进，考量如何进一步改善显然是有价值的。{289}也许最简单的，要求警察实施证明行为，就是一个微小但很有意义的举措，尽管实际上的证据排除可能很少发生。

　　其次，中国刑事司法改革的渐进历程，用中国哲人老子的名言“千里之行，始于足下”{290}来形容，是很恰当的。在致力于改良证据收集、审查、判断方法的长期艰难历程中，2010年“两个证据规定”无疑走出了全新的、值得嘉许的重要一步。假以时日，刑事司法体系中的积极践行者也许藉此获取了一个重要支点，并在实践中逐渐赋予该证据规则以真正的价值。

　　从长远的角度讲，2010年“两个证据规定”可能具有以下一些前景：它们也许会半途而废，收效甚微。或者，在公众看来，它们通过曝光警察队伍中一部分害群之马，使得高层政府机关保持一种相对公正性，并藉以监督基层司法人员的违法行为。而更彻底地、更大力度地运用“两个证据规定”，也许会被公众视为高层政府机关力除司法弊症，并藉以基层司法人员“执法违法可能导致政府合法性权威的流失”。还有第三种可能性，但相对最小，即经由广泛报道，刑事司法系统中的行动者将较普遍的违法行为予以揭示和审查。当然，这在任何国家或地区的司法体系中均不是那么容易的事情，在中国—由于公众监督警察行为的制度化渠道本来就比较有限—也不例外。{291}另外，虽然通过网络监督警察违法行为在中国越来越普及，但是也仍然存在一定程度的困境。{292 }

　　跳出单纯谈论“两个证据规定”的框架，2010年新证据规则仍然是近年来刑事司法改革举措中的先锋之作，对引导长期备受期待的《刑事诉讼法》修订而言，也意义深远。针对非法证据排除规则的争论，引出了中国刑事司法体系将确立何种价值理念等一系列核心问题，例如，如何权衡正处于发展中的（被追诉人）程序保障价值与传统实体正义价值之关系。{293}

　　此外，该争论还进一步凸显了公安机关、检察院和法院三机关的关系问题，以及法院是否愿意拓展一种旨在监控警察的能动角色问题。有意思的是，检察院的“检”字，中文意思乃是“核查”或“检视”的意思。在此意义上，习语有时也能反映出中国事务的长期状态，如“公”、“检”、“法”的顺位排序。藉此，希望通过当前的证据规则改良而让法院“核查”、“检视”公安的行为，进而彻底革新中国刑事司法的权力构造，显然是不切实际的。但是，实践中可能正发生着微妙的转型。{294}

　　最后，在现行政法体系下，落实非法证据排除规则的努力反映出：仅仅进行有限度的刑事程序改革是不够的。然而，尽管这一初期的改革信号并不是特别令人欢欣鼓舞，但是，无论就此认为该证据制度改革仅仅是政府为了获取公众支持而制造的装置，还是认为深层的法治化变革正在发生，均为时过早。{295}对此问题的评论，似乎仍需拭目以待，以静观警察、检察官、法官和律师在今后长期法律执行过程中的进一步行动。事实上，变革始于他们脚下。{296}




【作者简介】
玛格丽特·K·路易斯，单位为美国西东霍尔大学。林喜芬，单位为上海交通大学。


【参考文献】
{1}参见Berner Lb, 1857，5.108；Abegg Lehrbuch, S. 124; Kostlin System des dt. Strafrechts, 1855，§ 56;v．Liszt Lehrbuch, 1891 , S. 143 ; Beling Lehre von Verbrechen, 1906, S. 9, 82；另参见RGSt 61, 247; 66, 397; BGHSt1,132；2，195；9 , 375；Sch-Sch/Lenckner Vor § 13 Rn. 12; LK/Jescheck vor § 13 Rn. 12; Lackner/Kuhl vor § 13Rn. 6；传统犯罪论中对该界定的进一步讨论，参见Puppe GA 1982,143 （145ff）；dies. in: NK Vor § 13 Rn. 3ff。
{2}参见Baumann/Weber/Mitsch AT, § 12 Rn. 2，3；Krey AT 1，Rn. 214；Wessels/Beulke AT, Rn. 83；Bringewat Grundbegnffe des Strafrechts, Rn.353。
{3}Otto在其教科书AT, 1/21表达了对此种犯罪界定的批判。又参见Schmidhauser AT StudB, 1/15。
{4}参见Radbruch Der Handlungsbegnff in seiner Bedeutung fur das Strafrechtssystem, 1903（1967再版）71 f。以及对传统犯罪论的表述参见Gallas ZStW 67 （1955） 1 （2） ; E. A. Wolff Der Handlungsbegriff in der Lehre desVerbrechens, 1965, S.18和AK-Schild vor § 13 Rn. 16。 Radbruch后期抛弃这种将犯罪视为行为的特殊种类的观点，以构成要件的实现作为犯罪的第一个要素（FG Frank, Bd. 1, 1930, S.162 ff）。Gallas也做了同样转变，强调构成要件的实现与正当化案件事实的缺乏属于同一评价阶层即不法阶层，Studien zum Unterlassungsdelikt （1989年编，取自1932年的作品“Das Wesen des strafrechtlichen Unterlassens”） , S. 43 ff（45） 。
{5}参见NK-StGB/Puppe Vor § 13 Rn. 6；也参见NK-StGB/Paeffgen vor § § 32—35 Rn. 8 。
{6}参见NK-StGB/Puppe Vor § 13 Rn. 7，17；也参见NK-StGB/Paeffgen vor § § 32—35 Rn.208。
{7}Armin Kaufmann Die Strafrechtsdogmatik zwischen Sein und Wert, 1982，S.21 （28）．
{8}参见Mezger Strafrecht AT StudB, 1948，S.469 ff
{9}参见NK-StGB/Puppe Vor § 13 Rn.4。
{10}参见Otto AT, 8/3；Kindhauser AT, 8/4；Roxin AT 1，7/58；NK-StGB/Puppe Vor § 13 Rn. 19 ff。
{11}参见Otto AT, 12/14 ff; NK-StGB/Puppe Vor § 13 Rn. 16。
{12}参见Armin Kaufmann ZStW 80（1968） 34 （51）；Struensee GA 1987，97（105）。
{13}参见Gallas ZStW 67（1955）1 （32 ff）；Otto AT, 7/10；Roxin AT 1，10/6；Wessels/Beulke AT, Rn. 142
{14}但通说如此认为：LK/Spendel § 32 Rn. 342 f.；Trondle/Fischer § 16 Rn. 27; Jescheck/Weigend AT, §41 IV 1 d; Maurach/Zipf AT 1，37/19 f.；Wessels/Beulke AT, Rn. 479。
{15}参见Puppe FS Stree/Wessels, 1993，5.183（189f）。
{16}参见NK-StGB/Puppe Vor § 13 Rn. 17；NK-StGB/Paeffgen vor § § 32 Rn. 219，226。
{17}参见NK-StGB/Puppe Vor § 13 Rn. 7 。
{18}参见Otto AT, 5/24；Gallas ZStW 67（1955） 1（17ff）；ders. Studien zum Unterlassungsdelikt, Hrsg. 1989，S. 43 ff （45）；NK-StGB/Puppe Vor § 13 Rn. 16; Sch-Sch/Lenckner Vor § 13 Rn.17。
{19}参见Otto AT, 5/7 ff; ders. Jura 1995，473 ff; NK-StGB/Puppe Vor § 13 Rn. 11 f; Roxin AT 1，7/58。
{20}参见Otto AT, 5/18；Arthur Kaufmann Schuld und Straf, 1966，S. 102；LPK-Kindhauser Vor § 32 Rn. 37；MuKo-StGB/Schlehofer Vor § § 32 ff, Rn. 33 f; NK-StGB/Puppe Vor § 13 Rn. 12。
{21}参见对此最新的是Badgalupo FS Eser, 2005, S. 61 ff ; Hirsch FS Androulakis, 2003, S. 225 ; Roxin同上，S. 573
{22}参见v．Liszt Lehrbuch, 1891，S. 128；Beling Lehre von Verbrechen, 1906，S.9 f。
{23}参见Otto AT, 5/1 f; Roxin AT 1，10/65；NK-StGB/Puppe Vor § 13 Rn.22。
{24}参见最近Cerezo Mir FS Eser, 2005，S. 101（105）。
{25}参见Welzel Umdie finale Handlungslehre, 1949，S. 12 f。
{26}参见Niese Finalitat, Vorsatz und Fahrlassigkeit, 1951，S.41。
{27}参见Welzel Deutsches Strafrecht, 11 Aufl.，1969，S. 129 ff; ders NJW 1968，425。
{28}参见Struensee JZ 1987，53 （55 f）。
{29}参见Gallas ZStW 67（1955）1 （43）。
{30}参见Jakobs ZStW 114 （2002），584 （593 f）；Lesch JA 1997，802 （805）；Puppe ZStW 103（1991）1 （23ff, 27）；dies. AT 1，16/39。
{31}参见Kindhauser FS Eser, 2005，5.345 （355 f）；NK-StGB/Puppe § 15 Rn.78。
{32}参见Kindhauser Intentionale Handlung, 1980, S. 160。
{33}参见Jakobs Handlungsbegriff, 1992, S. 20 ff。
{34}参见NK-StGB/Puppe Vor § 13 Rn.42。
{35}参见Otto AT, § 10 Rn. 15；Jescheck/Weigend AT, S. 579; Roxin AT 1，11/56 f, 23/62; Stratenwerth/KuhlenAT, 15/14；Gropp AT, § 12 Rn. 82；SK-StGB/Hoyer Anh. Zu § 16 Rn. 13；NK-StGB/Puppe Vor § 13 Rn.157。
{36}参见JZ 1987，53 （58 f）；Kindhauser FS Hruschka, 2005，S.527 （530）。
{37}参见Welzel Deutsches Strafrecht, 11 Aufl.，1969，S.132；Blei AT, § 82 II 1；NK-StGB/Puppe Vor §13 Rn. 157；Greco ZStW 117 （2005）519 （543 f）；Hirsch ZStW 94（1982） 239 （274）；Arzt GS Schltichter, 2002，S.163（165 ff ）；Kindhauser FS Hruschka, 2005，S.527 （528）。
{38}参见Jakobs AT, 7/49 f, ders GS Armin Kaufmann, 1989，S.271 （283 ff）。
{39}参见 NK-StGB/Puppe Vor § 13 Rn. 157。
{40}参见Greco ZStW 117（2005）519（544 f）；Kindhauser FS Hruschka, 2005，S. 527（530）；ders,Gefahrdung als Straftat, 1987，S. 61 f.。
{41}持此观点的Armin Kaufmann FS Jescheck, 1985, S. 269 f. ; Hirsch FS Koln,1988, S. 403 ff; ders. FSLampe, 2003, S. 523；反对观点的Frisch FS Roxin, 2001, S. 213 （231）
{42} Burkhardt建议通过无所不知者作为度量标准发挥作用，来挽救不被容许的风险制造的客观性，无所不知者因此也具有行为人的全部认知。Burkhardt TatbestandsmaBiges Verhalten und ex-ante-Betrachtung, in:Wolter/Freund, Straftat, Strafzumessungund Strafprozess im gesamten Strafrechtssystem, 1996，S. 99（117）．这种建议无法深入发展，至少无法在经因果加以确定的“结果出现”中运用。对于无所不知者，任何结果的惹起都是不被容许的危险的，因此如此确定的不被容许的风险对因果关系的确认没有补充任何东西。
{43}参见Burkhardt（注脚42） S.99（103）。
{44} Otto GS Schluchter, 2002，S.77 （91）．
{45}参见Jakobs AT, 7/78；NK-StGB/Puppe Vor § 13 Rn. 226ff; dies. AT I, 3/11；dies. ZStW 99（1987）595 （599ff）；Kindhauser FS Hruschka, 2005，S.527 （537）。
{46}参见NK-StGB/Puppe Vor § 13 Rn. 216 f ; dies. AT 1, 3/20f; dies. ZStW 99（1987） 595 （605ff）；其他参见Otto GS Schluchter, 2002, S. 77 （86ff ）；Arzt前揭文S. 163 （165ff）。
{47}参见NK-StGB/Puppe Vor § 13 Rn. 233 f; dies. AT I, 4/33；dies. FS Bemmann, 1997，S. 227 （234 f）。
{48}首先提出是Honig FG Frank, Bd. 1, 1930, S. 174 （183ff）
{49}参见Otto FS Trodle，1989，S. 157 ff; ders. FS E. A. Wolff, 1998，S.395 （401 ff ）；ders. GS Schluchter,2002，S.77 （93）；SK-Rudolphi Vor § 1 Rn. 79；Roxin, FS Gallas, 1973，S. 243 ff; Hellmann FS Roxin, 2001，S.271 （280）；NK-StGB/Puppe Vor § 13 Rn. 192 ff; Zielinski § § 15，16 Rn.104。
{50}参见Frisch Tatbestandsmafliges Verhalten und Zurechnung des Erfolges, 1988，S. 33 ff ; ders. FS Roxin,2001，S.213 （231 ff ）。
{51}参见RGSt 41，389（391 f）；Hall FS Mezger, 1954，S.229 （241）；Jakobs GA 1971，257（260）；ders.AT, 9/4; Herzberg JuS 1996, 377 （378）；ders. GA 2001，568 （572）；LK/Schroder § 15 Rn. 10; MuKo-StGB/FreundVor § 13，Rn. 271 f; NK-StGB/Frister nach § 2 Rn. 51；NK-StGB/Puppe § 15 Rn. 5；dies. AT 1 15/4; Trondle/Fischer§15 Rn. 19; Schmidhauser AT, 7/122。
{52}参见BGHSt 4, 340 （341）；Mt Ko-StGB/Duttge § 15，Rn. 103；Sch-Sch/Cramer/Sternberglieben § 15Rn. 3; Jescheck/Weigend AT, § 54 12; Maurach/Gossel/Zipf AT 2, 42/35; Kohler AT S. 177f。从一个比通说更严格的过失概念出发也得出该结论。
{53}参见Burkhardt（脚注42） S. 99 （114 f）；Kindhauser AT, 33/6。
{54}参见NK-StGB/Puppe § 15 Rn.5。
{55}参见Puppe JR 1984, 229 （231，233）；dies. AT 2 43/50。
{56}参见MuKo-StGB/Duttge § 15，Rn. 103；Jescheck/Weigend AT, § 54 I 2; Trondle/Fischer § 15 Rn. 19;Roxin AT 1，24/72；批判者NK-StGB/Puppe § 15 Rn.5
{57}关于论争状态Otto AT, 7/34 ff。
{58}对此可见Puppe ZStW 103（1991）1（1 ff ）；dies. NK § 15 Rn. 14 ff ; dies. AT 1，16/2 ff。
{59}参见Herzberg JuS 1986，249（253 ff）；Puppe Vorsatz und Zurechnung, 1992, S. 29；dies ZStW 103（1991）1 （21 f）。
{60}参见SK-StGB/Rudolphi § 15 Rn.46a。
{61}参见Puppe Vorsatz und Zurechnung, 1992，S.49f; dies. NK § 15 Rn.77 ff; dies. AT 1，16/2 ff。
{62}对此Puppe Vorsatz und Zurechnung, 1992，S. 35 ff; dies. NK § 15 Rn. 64 ff; dies. AT 1，16/37 ff;Kindhauser FS Hruschka, 2005，S.527 （540）。
{63}参见Puppe Vorsatz und Zurechnung, 1992，S.49 f; dies. NK § 15 Rn.77；dies. AT 1，16/4; KindhauserFS Hruschka. 2005 ．S.527 （540）。
{64}更详细参见Puppe FS Stree/Wessels, S. 183（184 ff）。
{131}例如，在最初预告之后、最终颁布之前，樊崇义教授在接受采访时对新规则的内容作了较为细致的阐述。参见安徽辩护网//www.148china.com/,supra note 121.
{132}参见新华网//www.xinhuanet.com/,supra note 116.
{133}同上注，同时参见supra note 6-7.
{134}2010年“两个证据规定”通知，supra note 6。
{135}《死刑案件证据规定》,supra note 7，第2条。
{136}同上注，第5条。
{137}国《刑事诉讼法》,supra note 91，第162条第1款。
{138}新华网，supra note 116。
{139}《死刑案件证据规定》,supra note 7，第5条。
{140}同上注，第6-27条。
{141}同上注，第6、23条。
{142}同上注，第12条。
{143}同上注。
{144}同上注，第19条。这里存在一些争论，即该术语是要求证据彻底不能被采纳，还是不能被作为定罪的基础无论如何，一个值得关注的问题是，由于决定证据可采性的法官和最终负责定罪的法官为同一人，因此，该法官可能仍会受到被排除的证据的影响。
{145}China Adjusts Law System After Torture Scandal, XINHUA GEN. NEWS SERV., May 30, 2010，载//www.chinadaily.com.cn/china/2010-05/30/content99088 96.htm。
{146}载新华网//www.xinhuanet.com/,supra note 116。
{147}《死刑案件证据规定》,supra note 7，第32-40条。
{148}同上注，第36条。（列举了一些因素，如被告人是否已悔过以及被害人是否有过错。）
{149}《非法证据排除规定》,supra note 7，第1条。
{150}同上注，第2条。
{151}同上注，第14条。
{152}参见徐鹤喃，supra note 87，第149条。（对美国重视实物证据的排除，而中国重视言词证据的排除进行了比较。）参见陈光中，supra note 5，第2页。
{153}Ng Tze-wei, supra note 4.
{154}See Kam C. Wang,supra note 9，第138页。解释了侦查机关为了侦查目的，有权使用拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕等必要的强制措施。
{155}参见中国《刑事诉讼法》,supra note 91，第43条；Qin Xudong, supra note 123。（描述了警察较为广泛的搜查扣押权限）律师委员会，supra note 95，第32页。（介绍了根据《刑事诉讼法》规定的五种审前羁押形式，“其中，只有‘逮捕’不是由警察机关自己身处，而必须由检察机关进行审批。”）
{156}Randall Peerenboom, supra note 12，第1072页。（“像其他法域一样，很多中国公民都感觉保障刑事被追诉人的程序权利可能导致发现真实目标的落空，并使那些犯了罪的人逃脱定罪和惩罚，从而损伤实体正义。”）Sida Liu ＆ Terence C. Halliday,Recursivity in Legal Change: Lawyers and Reforms of China's Criminal Procedure Law, 34 L.＆SOC. INQUIRY 911, 920(2009)陈卫东、刘昂，supra note 84，第15页。（建议对非法获取的实物证据采取“原则排除、例外允许”的模式。）
{157} Dallin H. Oaks, supra note 37，第666页。（“经由非法搜查扣押获取的证据就像经由合法搜查扣押获取的证据一样可靠，因此，将此与通过不合理的讯问或列队辨认获取的证据放置在一起谈论，应有不妥。”）另参见下文，引注225-229以及相关文本。（解释了中国政府最关注如何通过吓阻警察行为以保障定罪的准确性。）
{158}Craig M. Bradley,supra note 13，第399页。（评述了美国式强制性证据排除模式已被世界其他法域普遍否定。）
{159}例如，载United States v. Leon, 468 U.S. 897 (1984)（在第四修正案非法证据排除规则中引入了“善意执法”例外）。这段时间“善意执法”例外的范围又成为美国联邦最高法院考虑的问题。载Davis v. United States, 598 F.3d 1259 (11th Cir. 2010),cert. granted（U.S. Nov. 1, 2010）（No. 09-11328）讨论了善意执法例外是否适用于下述情况，即判例认可的搜查行为，事后被宣布为违宪，载//www.supremecourt.gov/qp/09-11328qp.pdf。
{160}《非法证据排除规定》，supra note 7，第7条。cf. Ira Belkin, China, in CRIMINAL PROCEDURE: A WORLDWIDE STUDY 91,102 (Craig M. Bradley ed., 2d ed. 2007).
{161}参见“两个证据规定”,supra note 7，第6条。
{162}同上注，第7条。
{163}前引{162}。
{164}何家弘、何然：《刑事错案中的证据问题》，《政法论坛》2008年第2期。（解释了尽管根据《刑事诉讼法》第47-48条规定证人需出庭作证，但是，法律通过第157条的规定，即对于未出庭的证人可宣读证言笔录，又是如何提供一种可用于规避当庭作证的方法的。）
{165}Andrew Jacobs, China Bans Court Evidence Gained through Torture, N.Y. TIMES, May 31, 2010, //www.nytimes.com/2010/06/01/world/asia/0lchina.html.
{166}See Christopher Slobogin, Testilying: Police, Perjury and What to Do About It, 67 U. COLO. L. REV. 1037, 1041-48 (1996).
{167}“两个证据规定”,supra note 7，第9条。中国《刑事诉讼法》,supra note 91，第165条。（规定了准许延期审理的情形。）
{168}“两个证据规定”, supra note 7，第9条。
{169}同上注，第11条。除了排除口供之外，在中国学界，似乎还有，但顶多是一些温和的支持“毒树之果”理论的观点，也就是说，还需要排除那些经由强制性口供而获取的实物证据。参见陈卫东、刘昂，supra note 84，第15页。（解释了引进“毒树之果”理论在中国当前似乎还不具有可行性）Stephen C. Thaman, “Fruits of the Poisonous Tree” in Comparative Law, 16 SW. J. INT'LL. 333 (2010).（考察了各法域的非法证据排除规则针对违宪行为的衍生“果实”是如何规范的。）
{170}“两个证据规定”,supra note 7，第12条。
{171} Walter Pakter,supra note 28，第56页。Craig M. Bradley,supra note 58，第1066页。（认为一个非常细致的证据排除规则体系在德国的存在，说明了非法证据排除规则乃是一项共通的民主法治原则，尽管该规则的具体规范方式会因语境和传统而异。）
{172}陈光中，supra note 5.
{173}参见《湖北杀妻冤案事主佘祥林获赔偿近46万元》，载新华网//big5.xinhuanet.com/gate/big5/news.xinhuanet.com/legal/2005-09/01/content_3427899.htm, 2011年1月23日。在佘祥林案发生前，中国学界已有关于错案的讨论，但是所引起的公众关注相对较小。参见康均心、韩光军：《和谐语境下的刑事错案研究》，《西南政法大学学报》2007年第2期。
{174}参见Benjamin Liebman＆Tim Wu, supra note 90，第276-277页。
{175}Wang Jingqiong, supra note 119.
{176}《“真凶”现身三年“被冤者”未出狱》，《新京报》2010年6月4日。另一个与强迫供述紧密联系的错案是杜培武案。参见《“杜培武案”警察对警察的刑讯逼供》，载//www.qingdaonews.com/content/2001-07/20/content_302857.htm, 2011年1月23日。
{177}参见李克杰：《国家赔偿89万王子发案似了未了》，载新华网//news.xinhuanet.com/comments/2010-09/01/c_12505397.htm, 2011年1月23日。
{178}Li Hongmei,supra note 4。（新证据规则紧随一个备受瞩目的错判谋杀罪的冤案而颁布……）
{179}参见Keith B. Richburg, China's “Netizens” Hold Authorities to New Standard, WASH. POST, Nov. 9, 2009；载//www.wash-ingtonpost.com/wp-dyn/content/article/2009/ 11 /08/AR2009110818166.html ,（近年来，网上公开的舆论给警察、法官以及其他政府官员带来了很大压力，并促成了一系列的改革成果）。
{180}Ng Tze-wei,supra note 4.
{181}参见《从佘祥林、聂树斌再到赵作海，冤假错案何以不绝？》，载南方报网//nf.nfdaily.en/huati/content/2010-05/10/con-tent_11791479.htm, 2011年1月22日。
{182}参见新华网//www.xinhuanet.com/,supra note 116。
{183}《清除刑讯逼供有待公民勇于维权》，《南方都市报》2010年3月2日，A02版。
{184}参见周英峰、邹伟：《新出台两个关于办理死刑案件文件防范错案突破性举措》，载新华网//news.xinhuanet.com/politics/2010-05/31/c_12163533.htm, 2011年1月22日。（将通过刑讯获取口供视为一种顽疾）关于中国口供依赖与警务实践的更具体、更精彩的历史分析，see MICHAEL DUT-TON, supra note 98。
{185}政法委负责协调公安机关、检察机关、法院之间的权力关系，这有时成为党政官员干预个体案件的一条途径。参见Randall Peerenboom, Common Myths and Unfounded Assumptions: Challenges and prospects for judicial independence in China, in JUDI-CIAL INDEPENDENCE IN CHINA 69, 80 (Randall Peerenboom ed., 2010). He Weifang, The Police and the Rule of Law: Com-mentary on “Principles and Secret Agents”, 191 CHINA Q. 671, 672 (2007)。
{186}参见宋远升：《刑事错案比较研究》，《犯罪研究》2008年第1期。（评论了由于各种原因，中国没有关于错案的官方数据。）
{187}参见涂重航：《赵作海案中案事主父母认尸曾遭拒》，《新京报》2010年6月4日，A17版。（报道了赵作海案中很晚才进行血样收集）；“两个证据规定”，supra note 7，第6条第4款。（显示了对DNA检验的重视。）
{188}对此问题，已有一些实证研究方面的前期努力。参见何家弘、何然，supra note 164，第4页。（描述了1715份调查问卷的结果，这些问卷显示了中国19个区域的刑事司法体系中法官、警察、检察官、历史及其他官员对错案的态度。）
{189}参见Qin Xudong,supra note 123； supra note 123-125及相关文本。
{190}参见罗洁琪：《官方通报“躲猫猫”事件调查结果》，载财经网//www.caijing.com.cn/2009-02-27/110075141.html, 2011年1月23日。
{191}南方周末编辑部：《2009十大影响性诉讼个案改变中国》，载//www.infzm.com/content/40868, 2011年1月23日。
{192}《男子看守所内“喝水死亡”伤痕满身乳头被割》，载//news.ifeng.com/society/1/201002/0226_343_1556258.shtml, 2011年1月23日。
{193}2010年“两个证据规定”出台之后，关于警察违法的报道仍然存在。例如，see Pang Qi, Young Man in Detention Dies of “Suf-focation”, GLOBAL TIMES, Dec. 3, 2010，载//china.globaltimes.cn/society/2010-12/598936.html. （“受害人的姐姐在接受《环球时报》记者采访时说，一个去了医院的警察认为被害人可能是不小合因被子而窒息的，但是，他们家没有一个人相信该说法。”）
{194}参见Keith Hand, Using Law for a Righteous Purpose: The Sun Zhigang Incident and Evolving Forms of Citizen Action in the People's Republic of China, 45 COLUM. J. TRANSNAT'L L. 114 (2006)．
{195}同上注，第138-140页。
{196}参见Benjamin Liebman ＆ Tim Wu, supra note 90，第273-274页。Keith Hand, supra note 194，第142页。（“中国方面的文献显示，在孙志刚案发生前，政府已经在考虑改革收容遣送制度了。”）
{197}Keith Hand,supra note 194，第127-129页。
{198}See Yan Jie, Arrest of Naked ‘Prostitute’ Excessive: Cntics, CHINA DAILY, Nov. 4, 2009, //www.chinadaily.com.cn/china/2009-11/04/content 8909670.htm.
{199}参见《孙中界的信心，王帅的绝望》，载 //news.xinhuanet.com/comments/2010-01/01 /content-1273 8219. htm, 2011年1月22日。Keith B. Richburg,supra note 179。
{200}参见Fu Hualing,supra note 15，第244页。
{201}即使是中央政府也会觉得获得相关信息是有一定难度的。例如，Murray Scot Tanner＆Eric Green, supra note 9，第647页。（由于警察享有针对证人和证据的强制性权力，所以，警察有很多机会可以掩盖或修饰那些违法行为，而这些又是上级对警察行为进行监督时所必需的信息。）Carl F. Minzner,supra note 10，第115页。
{202}例如，参见Willy Lam, The Politicisation of China's Law-Enforcement and Judicial Apparatus, 2 CHINA PERSPECTIVES 42, 50（2009）在一个极端的扰乱法庭的案件中，一个人当庭开枪打死了三个人并自杀。Liu Chang, In a City of Court Killings,Who's the Hero？, CAIXIN ONLINE, June 8, 2010, //english.caing.com/2010-06-08/100150958.html.
{203}Net Effective Check of Govt Officials, Survey Finds, PEOPLE'S DAILY ONLINE, May 12, 2010, //english.people.com.cn/90001/90776/90785/6982345.htm1.（报道了一个调查，其中大约70％的中国民众认为政府官员害怕网络民意和网络监督。）
{204}参见新华网www. xinhuanet.com,supra note 116。
{205}同上注，参见Fu Hualing,supra note 15，第241页。
{206}裴智勇、黄庆畅：《持续抓好三项重点工作全力维护社会和谐稳定》，《人民日报》2010年6月7日。
{207}参见徐灿：《五部门联合发布证据规则强调确保每一起案件经得起历史的检验》，载//www.mps.gov.cn/n16/n1237/n1342/n803715/2430581.html,2011年1月22日。
{208}例如，参见Special Rapporteur on Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading TreatmentorPunishment, Mission to China,Comm'n on Human Rights, U.N. Doc. E/CN.4/2006/6/Add.6 (Oct. 3, 2006)．
{209}ICCPR,supra note 67。中国于1998年10月5日签署了ICCPR，但是还未批准。Status of Treaties, ICCPR, UNITED NATIONS TREATY COLLECTION，载//treaties.un.org/pages/ViewDetails.aspx？src ＝TREATY＆mtdsg-no ＝IV -4＆chapter ＝4＆lang ＝en,2011年2月18日。
{210}ICCPR, supra note 67，第14(3)(g)条。
{211}同上注，第7条。Human Rights Comm., General Comment 20, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.1 at 30 (Mar. 10, 1992).（介绍了公约第7条缺乏对“酷刑”和其他概念的定义。）
{212}杨宇冠,supra note 106，第83页。
{213}参见CAT, supra note 67；徐鹤喃，supra note 87，第152-153页。（讨论了联合国《禁止酷刑及其他残忍、不人道或有损尊严的待遇和惩罚公约》与非法证据排除规则的关系。）
{214}联合国《禁止酷刑及其他残忍、不人道或有损尊严的待遇和惩罚公约》,supra note 67，第15条。
{215}参见China Fulfills Obligations Under U.N. Convention Against Torture, PEOPLE'S DAILY ONLINE, May 5, 2000，载//english.people.com.cn/ english/200005/05/eng20000505_40220.html.（中国政府阐述将忠实履行包括CAT等国际公约中所承担的义务。）
{216}反酷刑委员会，Press Release, Special Rapporteur on Torture, Special Rapporteur on Torture Highlights Challenges at End ofVisit to China (Dec. 2, 2005)，载//www.unhchr.ch/huricane/huricane.nsf/0/677C 1943FAA 14D67C 12570CB0034966D？open-document,2011年2月28日。
{217}Comm. Against Torture, Rep. of the Comm. Against Torture, 41st＆42d Sess., Nov. 3-21, 2008, Apr. 15-May 15, 2009, 38(6),U.N. Doc. A/64/44 (Nov. 3, 2009).
{218}例如，针对如何使劳动教养制度与ICCPR相一致，一直都存有争论。因为劳动教养是一个由警察决定的，而非司法审查的羁押措施，并且时间期限可以长达4年。参见ICCPR,supra note 67，第8(3)(b)-(c)。（指出被监禁人员只有在经由一个正当的法庭作出的刑罚或命令，才能进行劳动改造。）SARAH BIDDULPH, LEGAL REFORM AND ADMINISTRATIVE DETENTIONIN CHINA 5-10 (2007)；王琳：《民意是推动“劳教”变法的有力盟友》，《新京报》2010年6月24日，第A02版。关于国家在此过程中的附带耗费，参见Oona A. Hathaway, the Cost of Commitment, 55 STAN. L. REV. 1821, 1834 (2003).
{219}例如，参见G. John Ikenberry, The Rise of China and the Future of the West, FOREIGN AFF., Jan.-Feb. 2008, at 23, 25.
{220}参见Oona A. Hathaway, Do Human Rights Treaties Make A Difference？, 111 YALE L.J. 1935, 1941 (2002)（通过一项定量分析，表明批准人权公约对于个体国家的实践而言似乎影响甚微。)Sida Liu＆Terence C. Halliday,supra note 156，第918页。
{221}例如，Kandis Scott, supra note 112，第70-71页。（指出中国政府对2007年死刑复核权改革的良好国际效果表示认同，这显示了国际舆论的影响作用。）一个有意思的例子是：中国吸收国际社会的意见，从而取消了针对携带HIV/AIDS的外国人来华旅游的禁令，但却同时遭受了国内民众的批评。Shan Juan, Ban Removed on Foreigners with HIV/AIDS, CHINA DAILY, Apr. 29,2010，载//www.chinadaily.com.cn/china/2010-04/29/content-9788598.htm. （“与此同时，在超过4000被访问的人中有约84%的人反对取消该禁令，因为这可能导致那些受感染的外国人在中国进一步传播该难以治愈的疾病。”）
{222}关于国际因素在影响某一国国内政策时的角色问题（无论是在过去历史中的角色，还是在未来可能扮演的角色），都决非一个新问题。Donald C. Clarke ＆ James V. Feinerman, Antagonistic Contradictions: Criminal Law and Human Rights in China,141 CHINA Q. 135, 153 (1995).（加入其他的国际人权规范以及对中国已加入的国际公约中的要求给予重视，对于限制政府机关及其官员违法，均可能产生积极效果。）
{223}例如，参见Mapp, 367 U.S. at 656 (1961) ； Craig M. Bradley, supra note 58，第1064页。（“德国和美国的非法证据排除规则均表明了一项基本原则，即为了保障宪法权利，即使是具有相关性的证据也应当不时地被排除掉。”）
{224}Albert W. Alschuler, Studying the Exclusionary Rule: An Empirical Classic, 75 U. CHI. L. REV. 1365, 1374 (2008)； William J.Stuntz, The Uneasy Relationship Between Criminal Procedure and Criminal Justice, 107 YALE L.J. 1, 16-17(1997).（认为沃伦时期法院的判例更具有明确的规范性，它们告诉警察、检察官、法庭系统，甚至律师哪些不能做，以及如果做了将导致什么后果。）
{225}Elkins v. United States, 364 U.S. 206, 217（1960）。
{226}参见徐鹤喃，supra note 87，第150页。（解释了非法证据排除规则在预防错案方面的作用。）陈瑞华：《刑事司法改革的重大突破》，《检察日报》2010年6月4日，第3版。
{227}达马斯卡非常好地区分了“外在的非法证据排除规则”（例如，排除指控信息或证据是为了那些与发现实体真实无关的价值）和“内在的非法证据排除规则”。MIRJAN R. DAMA？SKA,supra note 18，第12-17页。
{228}“两个证据规定”,supra note 7，第9条。
{229}Tini Tran,supra note 1.
{230}参见James Boyd White, supra note 34，第1281页。（指出法院在适用吓阻理论时，往往更倾向于考虑非法证据排除规则可能导致释放有罪被告的实际损害；而对于可能在不确定的未来起到吓阻违法的边际效果，则重视程度较低。）
{231}Rochin, 342 U.S. 165, 172-73 (1952).（指出“第四修正案”要求排除那些通过违反特定文明尊严的方式获取的证据。即使这些证据是可靠的和指控性的，也不例外。）
{232}People v. Defore, 150 N.E. 585, 587 (1926)；另参见Dickerson v. United States, 530 U.S. 428, 444 (2000).（“米兰达规则的弱点就在于：即使被告人清楚自己的权利，而且所作陈述也绝非是在不自愿的情况下进行的，证据也很可能被排除。由此，导致一个有罪的被告人逃脱惩罚。”）8 WIGMORE ON EVIDENCE § 2184, at 51-52 (McNaughton ed., 1961)。
{233}MALCOLM M. FEELEY, THE PROCESS IS THE PUNISHMENT 24（1979）．关于最近发生的一个案例，参见Accused Killer May Be Set Free on Legal Technicality, KSWO-7 NEWS (Okla.). May 26, 2010，载//www.kswo.com/Global/story.asp？S＝12549515.
{234}参见Guido Calabresi, The Exclusionary Rule, 26 HARV. J.L＆PUB. POL'Y 111, 112 (2003).（认为法官将会尽其所能保护宪法权利，同时也会保证那些明显有罪的杀人犯或强奸犯被绳之于法，这主要是因为她也不希望危险的罪犯被重新放归社会。）
{235}参见杨宇冠，supra note 87，第113页。（指出非法证据排除规则可能束缚警察的手脚，甚至可能导致罪犯逃脱惩罚）；何家弘、何然，supra note 164，第19页。
{236}参见Benjamin Liebman＆Tim Wu, supra note 90，第281页。
{237}同上注，第282页。Eva Pils, Yang Jia and China's Unpopular Criminal Justice System, 1 CHINA RTS. F. 59, 59 (2009).（“刘涌案表明，中国刑事司法转向了大众的或大众主义的形式，在此案中，司法机关将公众对某一特定案件的情感作为了判决的依据。”）
{238}Kam C. Wang,supra note 9，第135-137页。与之相比较的，Fu Hualing,supra note 15，第251页。Fu Hualing,supra note 101，第7页。（“在刑事司法程序中，法院此前所享有的权力也在扩展，逐渐地，中国正在发生着转型，正从一个以警察为核心的刑事司法体系迈向一个以法庭为核心的刑事司法体系。”）
{239}Weeks v. United States, 232 U.S. 383, 394 (1914)； Robert M. Bloom ＆ David H. Fentin,supra note 16，第50-59页。（考察了司法廉洁性在美国联邦最高法院的裁判法理中的角色。）
{240}Craig M. Bradley,supra note 58，第1047页。（“在德国，证据排除的理论基础主要不是惩罚警察，而是维系司法程序的廉洁性。”）Don Stewart, Welcome Flexibility and Better Criteria from the Supreme Court of Canada for Exclusion of Evidence Ob-tained in Violation of the Canadian Charter of Rights and Freedoms, 16 SW. J. INT'L L. 313, 316-19 (2010)（解释了加拿大最高法院在2009年的一个判决，该判决强调应权衡采纳证据是否会给司法运行蒙羞。）
{241}2010年“两个证据规定”,supra note 6.
{242}Li Hongmei,supra note 4.（认为经联合签署的证据规定如期而至，旨在规范司法程序，同时也显示了政府致力于解决因各机关各行其是而导致的规则混乱。）
{243}中国《宪法》，第126条。
{244}参见徐昕、卢荣荣：《中国司法改革年度报告（2009）》，《中国法律》2010年第5期。（列举了最高人民法院近期出台的一项旨在贯彻执政党指导方针的具体实施计划。）Randall Peerenboom, Between Global Norms and Domestic Realities: Judicial Reformsin China 8 (May 8, 2009)（未刊稿），载//ssm.com/abstract＝1401232（列举了最高人民法院在第三个五年改革纲要中更多的、期待与其他政府机关协作的元素。）
{245}Elkins, 364 U.S. at 223 (1960)
{246}Olmstead v. United States, 277 U.S. 438, 485（1928）.
{247}Hudson, 547 U.S. at 597 (2006)
{248}Steve Tsang, Consultative Leninism: China's New Political Framework, 18 J. OF CONTEMP. CHINA 865, 870-71 (2009)
{249}《温家宝总理同大学生谈法治》，《法制日报》2009年12月4日，第1版。
{250}孟建柱：《着力强化五个能力建设全面提升维护稳定水平》，《求是》2009年第23期。
{251}参见杨宇冠，supra note 87，第114页。康均心、韩光军，supra note 173，第78页。
{252}Wang Guanqun,supra note 8.
{253}Illinois v. Gates, 462 U.S. 213, 258-62(1983)
{254}Cf. Building Harmonious Society Crucial for China's Progress, PEOPLE'S DAILY ONLINE, June 27, 2005, //english.peo-pledaily.com.cn/200506/27/eng20050627_192495.html（报道了胡锦涛主席指引党和国家的主要领导干部，将“建设和谐社会”提上最高日程。）
{255}cf.Ira Belkin,supra note 160，第104页。（总结了律师在刑事案件中的低辩护率及忧虑。）
{256}中国《刑事诉讼法》，supra note 91，第93条。 Timothy A. Gelatt, The People's Republic of China and the Presumption of Inno-cence, 73 J. CRIM. L. ＆ CRIMINOLOGY 259 (1982).（考察了中国围绕无罪推定原则的争论及历史脉络。）
{257}参见Ira Belkin, China's Tortuous Path Toward Ending Torture in Criminal Investigations, 24 COLUM. J. ASIAN L. （forthcoming2011）。
{258}《错案警示日：要警示的是“有罪推定”》，《新京报》2010年6月4日，第A2版。
{259}Qin Xudong, supra note 123（“根据法律规定，律师的大部分辩护活动，包括会见当事人，均需要侦查人员在场或事先批准。”）How “Three Difficulties” of Criminal Defense Became “10 Difficulties”(Feb. 2, 2010)，载bttp://www.duihuahrjournal.org/2011/02/translation-how-three-difficulties-of.html 8, 2010).
{260}中国《刑法》,supra note 91，第306条。
{261}参见Cheung Yiu-leung, BetweenaRock and a Hard Place: China's Criminal Defence Lawyers, in A SWORD AND A SHIELD:CHINA'S HUMAN RIGHTS LAWYERS 57, 58-60 (Stacy Mosher＆Patrick Poon eds., 2009).
{262}参见Wang Huazhong, Lawyer for Gang Bosses Gets Prison Sentence, CHINA DAILY, Jan. 9, 2010, //www.chinadaily.com.cn/china/2010-01/09/content 9291841.htm.
{263}参见He Xin, Lawyer's Retraction Written into Plea Bargain, CAIXIN ONLINE, (Feb. 10, 2010), //english.caing.com/2010-02-10/100117225.html.
{264}一组关于李庄案的讨论文章，参见The Li Zhuang Case, CAIXIN ONLINE, //english.caing.com/2010/lizhuang/(last visitedJan. 26, 2011).
{265}cf. Ira Belkin,supra note 160，第103页。
{266}陈卫东、刘昂, supra note 84，第13页。另参见康均心、韩光军，supra note 173，第77页。
{267}New Miscarriage of Justice Highlights Need for Legal Reforms, Say Experts, PEOPLE'S DAILY ONLINE, (May 13, 2010)，载//english.peopledaily.com.cn/90001/90776/90882/6983590.html.
{268}Jerome A. Cohen＆ Eva Pils, Rules and Reality, S. CHINA MORNING POST, Sept. 2, 2010，载//www.usasialaw.org/wp-con-tent/uploads/2010/08/20100902-Rule-and-Reality.pdf.
{269}同上注。《非法证据排除规定》明确规定，上诉审法院可以针对被上诉案件中是否存在刑讯问题进行审查。《非法证据排除规定》,supra note 7，第12条。该规则没有明确规定死刑复核程序中的审查程序，但是，最高人民法院在樊奇杭案件中并没有启动证据审查程序。
{270}Jerome A. Cohen＆Eva Pils,supra note 268.
{271}李心成：《重庆“黑老大”樊奇杭被执行死刑》，载新华网//news.xinhuanet.com/legal/2010-09/26/c_12607715.htm, 2011年1月28日。
{272}Fu Hualing,supra note 101，第8、24页。
{273}前引{272}，第8页。（解释了法官的一种实践操作，即通过与检察官非正式的协商，劝阻后者对证据不充分的案件继续追诉。）
{274}参见《中华人民共和国国家赔偿法》（由全国人民代表大会于1994年5月12日通过，于1995年1月1日施行）第3、15条。另参见Sida Liu＆Terence C. Halliday, supra note 156，第935页。Jianhua＆Yu Guanghua, Establishing the Truth on Facts: Has theChinese Civil Process Achieved This Goal？, 13 J. TRANSNAT'L L.＆POL'Y 393, 411 (2004)．李克杰：《该不该给赵作海补发国家赔偿金》，《新京报》2010年7月18日，第A02版。
{275}Tini Tran,supra note 1. INNOCENCE PROJECT, BENJAMIN J. CARDOZO SCH. OF LAW, MAKING UP FOR LOST TIME:WHAT THE WRONGFULLY CONVICTED ENDURE AND HOW TO PROVIDE FAIR COMPENSATION 3 (Benjamin N. Car-dozo School of Law, 2009), //www.innocenceproject.orgIContent/2277.php.（指出在美国有27个州存在赔偿法，而其他州主要依靠侵权法理论、民事权利救济或者个人诉愿，而后者往往在获得赔偿方面障碍重重。）
{276}David Sklansky, supra note 45，第581页。William C. Heffernan ＆ Richard W. Lovely, supra note 39，第325页。（阐述了以下立场：当警察获取证据不是为了法庭审判时，非法证据排除规则难有吓阻效果。）
{277} Wang Guanqun,supra note 8.（报道了破案率对于公安机关与公安人员的业绩而言都是非常严格的标准，这使得警察致力于解决案件。）另参见JEROME A. COHEN,supra note 97，第33页。
{278}“专家指出，新的错案彰显了法律改革的紧迫性”,supra note 267.
{279}参见沈彬：《别让民意异化为反民意：酿成赵作海冤案的“民意基础”》，《南方都市报》2010年5月17日，第A23版。（认为赵作海的错误定罪与“命案必破”司法政策存在关联。）
{280}“专家指出，新的错案彰显了法律改革的紧迫性”,supra note 267.（报道了检察官在错案中因压力而起诉。）
{281}FLORA SAPIO, SOVEREIGN POWER AND THE LAW IN CHINA: ZONES OF EXCEPTION IN THE CRIMINAL JUSTICESYSTEM (2010)(考察了侦查、羁押、量刑阶段正式的刑事程序被规避的情形。）
{282}参见SARAH BIDDULPH, supra note 218； Liu Renwen, Presentation at the Brookings Institution: Reform of China's ReeducationThrough Labor System 7 (Jan. 25. 2005)，载//www.brookings.edu/～/media/Files/events/2005/0125china/20050125.pdf.（将劳动教养措施对人身自由的剥夺期限与刑罚措施做了比较。）Fu Hualing, Re-education in Historical Perspective, 184 CHINAQ. 811 (2005).（讨论了劳动教养在历史与当前的运用情况。）
{283}解释了程序对于改造劳动教养制度的重要性。
{284}Yanfei Ran, When Chinese Criminal Defense Lawyers Become the Criminals, 32 FORDHAM INT'L L. J. 988, 1008-09 (2009).（描述了基层法律执行机关的法律培训问题，尽管已有较大改善。）
{285}参见杨宇冠，supra note 106，第82页。（讨论了基层公安机关中现代侦查手段的缺乏。）
{286}参见王志坚、杨亚民：《我国非法证据排除规则的模式选择》，《法学》200年第1期。Alexa Olesen, Spiraling Violent CrimeTriggers Concern in China, SEATTLE TIMES, June 3, 2010, //seattletimes.nwsource.com/html/nationworld/2012020733-a-paschinaviolence.html.（报道了中国最近的暴力犯罪，包括攻击小学生的犯罪事件。）
{287}参见潘科峰：《公安部召开电视电话会议部署“2010严打整治行动”，坚持严打方针不动摇确保社会治安大局持续稳定》，载//www.mps.gov.cn/n16/n894593/n895609/2443110.html, 2011年1月23日。
{288}Herbert L. Packer, The Courts, the Police and the Rest of Us, 57 J. CRIM. L. CRIMINOLOGY＆POLICE SCI. 238, 239(1966).（描述了美国刑事司法体系中两种相互竞争的价值模式：“强调司法效率为中心的犯罪控制模式”与“强调个体权利为中心的正当程序模式”。）但是，参见Mirjan R. Dama？ska, Evidentiary Barriers to Conviction and Two Models of Criminal Procedure:A Comparative Study, 121 U. PA. L. REV. 506, 574-77 (1973).（批评了帕卡的模式，因为保证效率与保护人权乃是在任何国家的刑事程序中都存在张力关系的对立范畴。）
{289}John Gillespie, Towards a Discursive Analysis of Legal Transfers into Developing East Asia, 40 NYU J. INT'L L.＆POL. 657,688-89 (2008).（认为当讨论如何评估法律移植的成功与否时，一个相关的问题—到底是基于谁的成功标准—应当首先被评估。）
{290}ROBERT G. HENDRICKS, LAO TZUS TAO TE CHING: A TRANSLATION OF THE STARTLING NEW DOCUMENTS FOUNDAT GUODIAN 63 (2005).
{291}INFORMATION OFFICE OF THE STATE COUNCIL OF THE PRC, THE INTERNET IN CHINA, pt. Ⅲ (June 8, 2010)．载//china.org.en/government/whitepaper/node709350 8.html。
{292}Benjamin Liebman＆Tim Wu, supra note 90，第314页。
{293}Sida Liu＆Terence C. Halliday,supra note 156.
{294}不同观点，参见Fu Hualing,supra note 15，第252页。
{295}William P. Alford, Exporting the Pursuit of Happiness, 113 HARV. L. REV. 1677, 1705 (2000) (book review).
{296}LAOZI, TAO TE CHING: THE BOOK OF THE WAY 458 (Moss Roberts ed., 2001).