【出处】检察日报
【关键词】“五条八款”；非法证据排除规则
【写作年份】2012年


【正文】

　　世界上任何一个法治国家，确立非法证据排除规则，严格依法办案，都是必须要做的一件事，是依法治国的一个重要条件和历程，只是时间早晚而已。我国在建国六十年后确立这一规则，是比较快的国家之一。

　　同美国相比，美国1776年7月4日发表《独立宣言》，1914年通过《威克斯案》正式在联邦确立了非法证据排除规则，认为通过违反第四修正案的不合理的搜查扣押所取得的证据不能在联邦法庭上使用去反对被告人。直到1961年的马普案中，美国最高法院才将违反《宪法第四修正案》而导致的非法证据排除规则全面适用于联邦和各州。

　　1964年通过马修案明确规定，在对抗诉讼中如果未经被告同意，在律师不在场时进行讯问所取得的口供侵犯了律师帮助权，认定为非法证据，要予以排除。

　　直至1966年米兰达规则的产生，美国才确认了非法证据排除规则也适用于非法取得的言词证据。1966年6月13日，宣布了对米兰达案的判决。美国最高法院撤销了原判，开创了对犯罪嫌疑人在第一次讯问时必须明确给米兰达警告的先例，即明确告诉被逮捕人：1.你有权保持沉默；2.你所讲的一切都可在法庭上作为不利于你的证据；3.你有权获得律师帮助，讯问时律师可以在场；4.如果没有钱委托律师，我们将为你指定一名律师。违背以上四条之一所获得的证据均为非法证据。美国的非法证据排除规则1914年产生，但真正执行也是近六十年的事情，即从20世纪50年代的“正当程序革命”开始，重申了“人权保障原则”而全面展开。

　　但非法证据排除规则并非美国所独有，1984年12月10日，第39届联合国大会第93次全体会议通过了《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》。其第15条要求：“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确定系依酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用做被控施行酷刑者刑讯逼供的证据。”但在美国的定义和要求又有所不同，2003年美国《乔治敦大学法律杂志》第32版刑事诉讼年度评论认为，排除规则的具体要求是：通过直接或者间接违反第四、第五或者第六修正案而获得的证据，控方不得在审理中用来证明被告人有罪。当法庭不恰当地采纳了违反排除规则的证据，将会导致判决的撤销，除非能够排除合理怀疑地证明该错误属于无害错误。根据这一定义，美国非法证据排除的法律依据是《美国联邦宪法（第四、第五和第六修正案）》，其适用范围仅限于刑事诉讼，并且在刑事诉讼中也只是“不得在审理中”作为“用来证明被告人有罪”的实体证据，但是这一规则不仅适用于违反宪法权利所直接获得的证据，也适用于通过违法证据得到的其他证据。

　　由此可以看出，任何一个法治国家，在刑事诉讼法中确立非法证据排除规则，均势在必行。非法证据排除规则的确立，标志着民主与法治的进程与进步，更是诉讼民主、诉讼文明的必然要求。

　　就我国民主与法治的进程而言，确立非法证据排除规则，其历史意义和现实意义更为明显。人民群众关心的刑讯逼供问题屡禁不止，导致冤假错案也时有发生。从云南的杜培武案到河南的赵作海案，以及湖北的佘祥林案，近十年来出现的这些错案，一个根本的原因就是侦查讯问时的刑讯逼供引起的，刑事诉讼中的刑讯逼供问题已经形成一种顽症，关系到公安司法机关的公信力。因此，近年来伴随着非法证据排除规则的确立，在《全国人民代表大会关于修改<中华人民共和国刑事诉讼法>的决定》（以下简称《决定》）中，已经形成治理刑讯逼供这一顽疾的证据科学体系。其内容有三，一是在《决定》中确立了“不得强迫任何一个公民自证其罪”的原则；二是确立非法证据排除规则；三是实施侦查讯问时的全程同步全面录音、录像。非法证据排除规则，在我国实行严禁刑讯逼供的机制中，起着重要的作用，它不仅告知办案人员如何收集和运用证据，还是对非法取证行为的一种法律制裁和救济。总之，伴随着非法证据排除规则的确立和实施，我国刑事证据制度可以称之为“有了一个跨越式”的发展，其历史意义不可低估。

　　《决定》总结了我国公安司法机关长期以来严禁刑讯逼供，排除非法证据的经验，吸收了“两高三院”于2010年6月13日颁行的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的主要内容，共用五条八款比较完整地确立了“非法证据排除规则”。其主要内容如下。

　　第一，科学界定了非法言词证据的内涵及外延

　　非法证据包括非法的言词证据和非法的实物证据。何谓非法言词证据，修改后的刑诉法第五十四条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”非法言词证据概念的核心问题是如何界定“非法”问题，“非法”有轻有重，有一般违法和严重违法，所取得的证据有非法证据与瑕疵证据。笔者认为，关键是要紧紧抓住是否侵犯了被讯（询）问人的宪法所规定的基本权利，不能把一般的程序违法的证据统统称之为非法证据加以排除。例如，“两高三院”关于《办理死刑案件证据的规定》第十四条规定的“证人证言的收集程序和方式有下列瑕疵，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采信：（一）没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名或者询问的起止时间、地点的；（二）询问证人的地点不符合规定的；（三）询问笔录没有记录告知证人应当如实提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负法律责任内容的；（四）笔录反映出在同一时间段内，同一询问人员询问不同证人的。”

　　另外，关于“非法方法”的内涵和表述问题，也是界定非法证据概念的一个关键问题。我们习惯于把“非法”界定为“刑讯逼供”和威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法。其实这种界定与我国参加并批准实施的一些国际条约对非法所规定的内容相比，仍不够明确。综合一些国际条约关于非法的界定，一般包括：1.暴力取证；2.精神折磨的方法取证；3.用不人道的方法所获取的证据；4.使用药品取证等等。这样规定会更加完备。

　　第二，明确规定了排除非法证据的诉讼阶段

　　修改后的刑诉法第五十四条第二款规定：“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”这就告诉我们，我国对非法证据排除的一个重要的特征，就是在整个诉讼的过程中，侦查、起诉、审判的各个阶段均可以排除非法证据。对于在侦查阶段和起诉阶段对非法证据的名称、启动、参与人员、适用程序等等，刑诉法并未作明确规定，“两高三院”的“两个证据规定”发布以来，有不少公安和检察机关适用了“听证排除”或“审查排除”的程序和方法，许多学者还有不同的看法。有关这方面的做法，尚需我们通过实践和实证研究加以总结，以完善立法。

　　第三，排除非法证据的范围

　　修改后的刑诉法第五十四条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”也即对于非法言词证据，包括犯罪嫌疑人、被告人的陈述、证人证言、被害人的陈述，适用绝对排除的原则；对于非法实物证据，适用相对排除，即附条件排除的原则，即物证、书证的取得方法违反法律规定，致使严重影响司法公正的必须补正或作出合理解释。否则，对该实物证据应当予以排除。以是否严重影响公正和补正与合理解释为条件，这样规定是由于实物证据不同于言词证据，当前我国取得实物证据的手段、条件尚不完备，因为我国刑事侦查的科学技术手段和秘密侦查手段，无论从立法还是科学技术的发展程度，还远远落后于同刑事犯罪斗争的实际需要，落后于刑事犯罪智能化水平。所以，我们对非法证据排除的范围还不能像英美各国那样，全部实行绝对排除，对非法实物证据只能实行有限、附条件地排除。

　　第四，比较详细具体地规定排除非法证据的程序

　　对如何排除非法证据，刑事诉讼法规定了具体的操作规程，这些具体的程序对于避免因为采纳非法证据而导致冤假错案的发生将起到非常重要的作用。同时，通过排除程序，可以使诉讼当事人和人民群众看得见、摸得着公平、公正、正义的人民司法。这些程序包括：1.程序的启动。修改后的刑诉法第五十六条第二款规定：“当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。”这一规定表明：启动的主体包括当事人及其辩护人、诉讼代理人；启动的形式可以是书面申请，也可以是口头申请；启动的时间，可以在开庭前也可以在开庭中，根据修改后的刑诉法第一百八十二条的规定，在开庭以前，审判人员可以召集控辩双方，对“非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见”。据此规定，申请人当然有权在开庭前提出；启动的内容，“应当是提供相关的线索或者证据。”即涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。对于由辩方启动并提供相关线索或者证据，笔者认为这是当事人行使辩护权的一项重要的诉讼权利，不能混同为举证责任，更不能随意认为是“证明责任倒置”。2.法庭审查并进行法庭调查。修改后的刑诉法第五十六条规定：“法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。”3.控方举证和证明的方法。修改后的刑诉法第五十七条规定：“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。”这一规定把排除非法证据的证明责任，明确由控方承担，而且在本条第二款还规定证明的方法，即“现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭”。4.法庭经过审理的处理程序。修改后的刑诉法第五十八条规定：“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”根据这一规定，对于经过庭审，即当事人等的申请、法庭调查、控方举证、质证和辩论，如果法庭能够确认为非法证据的，应当予以排除；不能排除存在以非法方法收集证据情形的，即该证据的合法性控方不能提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该证据也不能作为定案的根据，亦应当依法予以排除。




【作者简介】
樊崇义，中国政法大学诉讼法学研究院名誉院长、教授、博士研究生导师。