【出处】国际经济法网
【关键词】民事诉讼法；民事实体法
【写作年份】2012年


【正文】

　　立法上的分离，不影响民事实体法与民事诉讼法在诉讼场中共融。严格民事实体法与民事诉讼法分界或者偏执任何一方，将造成二者关系紧张，不利于学术研究，更将扭曲诉讼。二者界限的模糊，有利于合作，共同推进诉讼的发展，保护当事人的合法权益。本文从诉讼视角简论民事实体法与民事诉讼法应当合作共融，特别是实务者于司法中应更加关注程序与实体两端，实现程序与实体公正。

　　一、民事诉讼法与民事实体法的密切关系

　　《民事诉讼法》的任务，是“保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益，教育公民自觉遵守法律，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义事业顺利进行”。《民法通则》等民事实体法则是“保障公民、法人的合法的民事权益，正确调整民事关系，适应社会主义现代化建设事业发展的需要”二者的关系由此可见。实体法确认权利、义务，程序法的为实现权利和行使职权提供规则、方式和秩序。诉讼法是程序法的主要内容，诉讼法作用于个案，具有高效、公正、经济地实现实体法所预先设置的目标、价值，而实体法上正义的实现是最终目标。

　　在认识上和实践中，二者关系有形式与实质、目的与手段、主法与助法之说。诉讼法与实体法的划分是为了认识、分析和研究法律现象，仅具有相对的意义，二者并非截然对立。马克思对实体法与诉讼法的关系曾深刻论述到：“审判程序和法二者之间的联系如此密切，就象植物的外形和植物的联系，动物的外形和血肉的联系一样。审判程序和法律应该具有同样的精神，因为审判程序只是法律的生命形式，因而也是法律的内部生命的表现”。[1]但对此论断不能僵化理解。

　　随着探索的深入，学者们发现诉讼法与实体法界限的分明于理论研究和诉讼实务上均是有害的，即带来学术研究上的片面和诉讼实务上的偏执。二者界限应当模糊，模糊不影响表现，而有利于合作。

　　诉讼将民事诉讼法与民事实体法紧密联系，实体法为诉讼提供裁判规范，民事诉讼法则为诉讼活动提供行为规则。

　　二、诉讼场域中两法的裂痕

　　民事诉讼实务中，一般先从实体法上的权利义务指向对象出发，去确定诉讼上的当事人。此种以实体权利义务为指向的做法走向极端即是过去司法实务“重实体，轻程序”的偏激观念。反之，只看重程序，认为依程序审判即能够得出实体公正结果的想法也未免过于天真。公正的诉讼程序并不一定都会导出公正的诉讼结果。实体法与诉讼法是共同推进诉讼发展的不可或缺的“车之两轮”，但实体法与诉讼法之“鸟之两翼”在诉讼场域中也时常会不协调动作，出现冲突，产生裂痕，导致司法实践无所适从。

　　在起字号的个人合伙诉讼当事人问题上。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第47条规定：“个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。”而在《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第45条中却又规定“起字号的个人合伙，在民事诉讼中，应当以依法核准登记的字号为诉讼当事人，并由合伙负责人为诉讼代表人”诉讼法中的“个人合伙有依法核准登记有字号的”即是实体法中的“起字号的个人合伙”，并不是不同的合伙，而在诉讼当事人上，诉讼法与实体法却作了不同规定。

　　如果说上述两个司法解释制定时间早，难免带有时代局限性的话，那么，在之后的法律中也存在着诉讼法与实体法冲突问题。

　　在连带责任与必要共同诉讼上。《侵权责任法》第13条规定：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”民事实体法学者据此认为，无必要将全部侵权人强制追加进同一诉讼中来。诉讼法学者则认为，依《民事诉讼法》第119条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”规定，为彻底解决纠纷，避免前后诉讼判决矛盾，连带责任人应为共同诉讼人。由此产生实体法与程序法冲突问题。司法实务中，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第5条前句规定：“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。”这是基于程序考量，在案件审理中，利用多数当事人合在一起进行诉讼的机会，把相关的案件事实尽可能地一次查清而不发生矛盾，以求最大限度的得出一个符合或接近实体事实的结果。

　　为调和、解决连带责任之“连带”法理与共同诉讼之“必要”冲突问题，学者提出借鉴域外法律，将必要共同诉讼划分出固有的必要共同诉讼与类似必要共同诉讼。[2]

　　在未成年人责任与诉讼当事人认识方面，学术上无争论，而实务上做法却差异颇大。依《民事诉讼法》第57条“无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼”规定，未成年人父母在诉讼中是法定代理人地位，而依《侵权责任法》第32条“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任”规定，侵权的未成年人父母则是直接承担侵权责任的人，应是被告地位。民事司法实务中，未成年人被告的父母往往仅列为法定代理人被判决其承担赔偿责任。由此发生诉讼上非原、被告及第三人以外的诉讼参加人被判决承担责任的情况。

　　诉讼法上，依《民事诉讼法》第五章第一节当事人规定，当事人是享有权利、承担义务的可以自己名义起诉或应诉的公民、法人及其他组织。单纯从部门法上看，实体法上的监护人反映在诉讼法上，仅为代为诉讼活动的法定代理人，并非当事人范围。根据《民事诉讼法》第50条第3款：“当事人必须依法行使诉讼权利，遵守诉讼秩序，履行发生法律效率的判决书、裁定书和调解书”规定，法院的裁判只对案件的当事人具有拘束力，并不能约束法定代理人。

　　侵权的未成年人父母承担民事责任并非基于法定代理人身份，而是基于《未成年人保护法》等法律规定的教育、管理职责，未成年人侵权视为其父母的过失，所以，《侵权责任法》第32条中规定“由监护人承担侵权责任”。故其父母于诉讼上应为当事人和法定代理人双重身份，不应只是法定代理人。将侵权行为的未成年人父母列为被告的另一个考虑，是保障其抗辩权等诉讼权利的履行，同时也利于保护受害者的合法权益。正因为这样，最高人民法院办公厅在法办[2001]155号《关于实施〈法院刑事诉讼文书样式〉若干问题的解答》第３７条中明确规定：判令未成年被告人的监护人承担民事赔偿责任的，应当将依法对未成年被告人享有监护权的监护人列为“法定代理人暨附带民事诉讼被告人”。虽然该解答是针对附带民事诉讼的，但其法理却与单纯的民事诉讼是一样的。

　　非监护人承担赔偿责任的情况，只在《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第161条第一款“侵权行为发生时行为人不满十八周岁，在诉讼时已满十八周岁，并有经济能力的，应当承担民事责任；行为人没有经济能力的，应当由原监护人承担民事责任”、 第二款“行为人致人损害时年满十八周岁的，应当由本人承担民事责任；没有经济收入的，由扶养人垫付，垫付有困难的，也可以判决或者调解延期给付”规定。上述司法解释的用语是“原监护人”，其出发点是为保护受害人的利益，而于诉讼法上当事人的地位则值得探究。

　　法院解决纠纷形式中有判决驳回诉讼请求与裁定驳回起诉，前者为实体意义上的诉权，后者为程序意义上的诉权。诉权理论所要解决的问题之一是实体法与诉讼法关系问题。在当事人适格问题上，实体法与诉讼法交融反映得明显。适格当事人的基础是来源实体法上权利义务，而诉权却是一种程序性权利。诉权是诉的法律制度所确定的，赋予当事人进行诉讼的基本权利，凡依法进行诉讼的人，不论是原告还是被告，只要是合格的当事人，就享有诉权。

　　民事诉讼的结果是实体法与诉讼法的合成物，司法实务不能仅只关注实体法或者诉讼法一方。

　　三、交流与融合

　　从上述裂痕例可以看出，实体法与诉讼法应该相互照应、协调一致、共同发展，否则将扭曲诉讼。

　　学者们已认识到民事实体法与民事诉讼法的分离给学术研究带来狭隘视野，影响了法学的发展。越来越多的民事诉讼法研究者同时对民事实体法展开探索，后者也对前者的领域进行研究，并开设“民事实体法中的程序法”、“民事程序法中的实体法”课程，二法的交流已成为普遍现象。[3]日本学者从解决民事纠纷的角度进行分析，认为在诉讼过程中，诉讼形式与民事实体法规定的裁判标准是共同决定着双方当事人的法律地位与裁判结果，二者犹如车的两个轮子，对诉讼都起作用，不存在主从关系。实体价值是程序价值的前提，程序价值是实体价值的依归。我国学者也看到“片面立足于本部门视角，忽视了各部门法之间的关联。这种片面的研究理念与方法显然不利于法律部门间的协调发展和法制的协调统一。民事诉讼法与民事实体法的脱节不仅使得大量的实体权益难以实现，也造成了在很长一段时间内实体立法资源的巨大浪费。”[4]司法追求的“高效与公正”毋庸置疑地包含了程序与实体的高效与公正，此点无多说的必要。

　　最能表现实体法与诉讼法交融的恐怕是在证明责任领域。虽然证明责任的“主战场不在诉讼法，而在实体法领域”，[5]但证明责任却横跨实体法与诉讼法两大领域，反映出实体裁判规范方面和审判程序规则方面的相互为用。从德国证据法大师罗森贝克的名著《证明责任论》的副标题“以德国民法典和民事诉讼法典为基础撰写”即可知道，证明责任是名副其实的“两栖”法。

　　《民事诉讼法》第64条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”是实体法具体证明责任分配在诉讼法上表述，如《侵权责任法》第42条“因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担侵权责任”即将不承担赔偿的证明责任分配给了销售者。在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中，证明责任置身于实体法与诉讼法之间的关系更为清晰、明确，如“高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任”、“ 在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”，由此，不难看出“证明责任乃诉讼的脊梁”论断的精辟，[6]证明责任确实决定着诉讼的胜败。

　　证明责任并不是在诉讼中才产生，而是在诉讼前即已存在并分配完毕。诉讼法中的“谁主张，谁举证”是根据实体法上证明责任的预先分配而在诉讼法上的简洁表述，目的是使诉讼当事人明了自己的责任，积极推进诉讼进程，实现正义。如果当事人消极对待，不履行分配的证明责任，诉讼无法继续进行，法院依诉讼法将不利结果判由其承担，即民诉证据规定的“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。

　　在民事诉讼法领域，回避情形的证明、送达的推定、证明评价等等都涉及证明责任问题。

　　实体法与诉讼法上的思维有时会相互渗透，如人民调解协议的性质，程序法吸取了实体法的思维，对人民调解协议的认识和实践从“可以反悔” 转变到了“民事合同”。

　　立法上的分离乃技术上的需要，不影响诉讼法与实体法在诉讼场中共融。民事实体法与民事诉讼法有着内在的一致。实体法以权利为中心展开，确认抽象的权利。诉讼法以当事人为起点进行，实现具体的权利。二者在诉讼中共同作用，以实现公正、高效、权利保护。笔者的观点并非是要返回到实体法与诉讼法合为一体时的罗马法那样，而是要说明二者应相互交融，相互为用，诉讼过程是诉讼法与实体法相互统一的过程，不可偏废。

　　民事诉讼是民事诉讼法和民事实体法相辅相成、共同作用的领域。任何隔离民事诉讼法与民事实体法的观念，忽视其合作与互动的需求，都将带来不良后果，造成公正与效率追求的落空、阻碍程序正义与实质正义的统一。民事诉讼法与民事实体法应该是和谐统一的有机整体，在诉讼中互相影响、互相衔接、互相作用，共同保护当事人的合法权益。




【作者简介】
周厚昆，单位为云南省彝良县人民法院。


【注释】
[1]转引自张卫平：《转换的逻辑：民事诉讼转型分析》（修订版），法律出版社2007年版，第218-219页。
[2]刘加良、何亚军：《海峡两岸必要共同诉讼制度比较研究》，详见//www.civillaw.com.cn/Article/default.asp?id=36756，2012年3月20日访问。
[3][日]高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》（张卫平译），法律出版社2003年版，序，第1页。
[4]廖永安、黎藜：《论民事诉讼法与民事实体法的关系》，详见//www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=51657，2012年3月21日访问。
[5]吴越：《从举证责任到客观证明责任的跨越》，载汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》（吴越译），代译序，法律出版社2000年版，第5页。
[6] 同上[5]引书，第1页。