【出处】《清华法学》2011年第3期
【摘要】民事诉讼量在近年来的持续增长及其可能带来的负面效应是我国《民事诉讼法》修改要面对的基本前提。民事诉讼修法理念由“粗放”到“集约”的转型是民事诉讼修法成功的基本保障。诉讼模式架构由“一体化”格局转向“间隔型”格局、诉讼程序结构由“庭审过场型”双阶结构转向“庭审中心型”双阶结构是《民事诉讼法》集约化修改的两项基本作业。《民事诉讼法》经过集约化修改将勾勒程序效益最大化、审判岗位绩效最大化、司法产品社会接受度最大化的民事诉讼运行理想图景。
【关键词】《民事诉讼法》；集约化；诉讼模式架构；诉讼程序结构
【写作年份】2011年


【正文】

　　新世纪以来，我国一直在讨论《民事诉讼法》的修改。在《民事诉讼法》颁行20年之际，《民事诉讼法》修改建议稿将提交立法机关审议。此次《民事诉讼法》进行的是一次大型修改，首先需要就改善民事诉讼运行状况的一些基本问题提出有益建议并深入讨论。笔者欲从我国民事诉讼面临的现实挑战、我国民事诉讼进行集约化改革的必要性及诉讼模式架构与诉讼程序结构的转型方向勾勒我国《民事诉讼法》修改的集约化图景。

　　一、从“粗放”到“集约”的修法理念

　　近年来民事诉讼量持续增长。这是我国民事诉讼法修改所面对的基本前提。因为民事诉讼量的持续增长，困扰法治发达国家的诉讼迟缓、诉讼成本大的弊端将而成为制约我国民事诉讼功能全面发挥的障碍。诉讼迟缓具有“滚雪球”式的叠加效应，越拖越慢、越慢积案越多、积案越多诉讼进程愈加迟缓。随着时间的推移，诉讼迟缓的叠加效应将郁积严重的社会不满情绪。从近年来已经被视为突出社会问题的日益增多的涉诉信访看，我国民事审判权的社会认可度、民事裁判的社会接受度正在经历着考验。无疑，诉讼迟缓的叠加效应将使这种考验更为严峻，也会使我国民事诉讼运行陷入更大的困难之中。

　　面对“井喷式”的案件增长，如果仍然以传统审判方式来审理案件以法院的现有资源显然很难应对。{1}目前我国的应对举措主要是增加司法工作人员数量。提升“法官、公民比”，增加法官人数，有一个不容忽视的弊端。那就是增加了提升法官待遇、充分激励法官的难度。增加法官人数，能在一定程度上缓解案件激增引发的矛盾，但是，单纯依靠增加法官人数不是可持续的治本立策。笔者认为，面对初露端倪的司法危机，需要从更高的视点、更广的视野出发，重新省视我国司法规划并在民事诉讼法立法理念的革新方面深入思考。

　　社会生活的方方面面都需要规划的指引。规划的基本内容是如何最充分地、最有效地利用资源来实现某项事业的目的。司法也有人员、场所、设备、器物等方面的资源。如何利用司法资源来实现正义，也是需要规划的。规划有粗放与集约之分。粗放与集约是经济学中术语。著名经济学家吴敬琏认为，“粗放增长”和“集约增长”是苏联经济学家在60年代初期创造出来用以分析苏联经济增长方式的概念。在现代经济学中，一般用生产函数表达生产要素投入和产出的关系。总产出的增长可以由两组原因产生：第一组包括由各种生产要素投入增加产生的效应，第二组则涵盖由要素生产率提高产生的效应。第一组因素形成的产出增长叫做粗放增长，由第二种因素形成的增长被称为集约增长。{2}有学者对粗放与集约概念的历史来源及背景提出质疑，认为李嘉图更早提出关于“粗放”和“集约”的概念。李嘉图以资本和劳动的投入方式来区分这一对概念：同量资本和劳动投于不同的土地，就是“粗放”；同量资本和劳动投于同一块土地，就是“集约”。这里并不涉及要素投入是否增加的问题。{3}笔者以为，李嘉图最初对“粗放”与“集约”的界定不是“并不涉及要素投入是否增加的问题”，而是隐含了要素投入问题。李嘉图所言“同量资本和劳动”可以理解为单位量的要素投入。申言之，李嘉图对“粗放”与“集约”的界定是如果衡量单位量的要素投入的产出状况则为“集约”；如果根本不权衡不同产出状况所需的要素投入则为“粗放”。另一方面，李嘉图对“粗放”与“集约”的界定还隐含着这样的内涵：完成一件事所需要的资本与劳动是特定的，是有别于完成另一件事所需要的资本与劳动的。只有通过估量与权衡才能由“粗放”到“集约”。可以说，目前我国的司法规划是粗放型的。李嘉图就“粗放”与“集约”的界定对我们有启示意义。我们试图通过司法人员的增加来增加正义的产出，然而效果不理想。我们也需要通过司法规划由“粗放”到“集约”的转化来寻求提高正义产能的道路。

　　从法治的角度看，司法规划不能悖法行事。民事司法规划要受制于《民事诉讼法》。民事司法规划由“粗放”到“集约”的转型具有内在的必然性和迫切的现实需要。20年前，我国制定《民事诉讼法》时对于司法资源的集约利用并没有充分的考虑。一定程度上，可以说我国现行《民事诉讼法》在司法资源利用方面实际上秉持着一种“粗放”的立场。为避免追求集约的司法规划与新修改的《民事诉讼法》不应有的冲突。本次修法，首先需要在理念上实现从“粗放”到“集约”的转型。民事诉讼修法理念从“粗放”到“集约”的转型，首先需要考虑的是两方面的问题：一方面是对不同案件类型如何设定不同的诉讼模式并配置相应的诉讼资源；另一方面是如何妥当安排诉讼程序结构以求实现正义产能的最大化。以下笔者从诉讼模式架构与诉讼程序结构两方面就我国《民事诉讼法》由“粗放”到“集约”的转型路径进行初步探讨。

　　二、诉讼模式架构：从一体化格局到间隔型格局

　　（一）一体化格局下的争鸣及疑问

　　近20年来，民事诉讼法学界激烈论争中最根本的争议是我国民事诉讼模式究竟是朝着当事人主义方向迈进？还是朝着协同主义或者和谐主义方向进发？值得注意的是，近20年来学者们的争鸣是在民事诉讼案件类型一体化格局中来进行论争，学者们试图构设一种可适用于全部民事案件的理想的民事诉讼模式。不同的土地需要不同的资本与劳动投入，不同的案件类型可以共同拥有一种诉讼模式理想吗？笔者认为，这个问题是值得深思的。私权益诉讼案件、家事诉讼案件、公益诉讼案件是性质上存在明显差异的三类案件。这三类案件在处理方式上亦存在明显差异。每一种案件类型都有一种与其相适应的诉讼模式。民事诉讼模式架构应当是这三类案件相互间隔的格局。以下将在间隔型诉讼模式架构下对与这三类案件相适应的诉讼模式加以探讨。

　　（二）间隔型诉讼模式架构下的修法要旨

　　1．常规诉讼模式。民事诉讼所应对的案件主要是民事权益争讼案件。民事权益已经约定俗成地被称为私权益。因此，可以说，与私权益相关的诉讼就是私益诉讼。司法统计数据显示，合同案件与侵权案件等私益案件在民事案件构成中处于占案件总数约四分之三的“绝大多数”状态。案件数量上的“绝大多数”状态，也决定了私益案件在民事案件中的基础性、代表性与影响力。

　　私益诉讼模式的优劣程度取决于其反映私益案件特性并与私益案件特性相适应的程度。私益案件具有三大特征：第一，主体平等性；第二，可处分性；第三，意思自治性。怎样的诉讼模式能反映私益案件的特性并与之最为匹配呢？更确切一点，究竟是当事人主义模式，还是协同主义模式或者和谐主义模式能反映私益案件的特性并与之最为匹配呢？笔者认为，与当事人主义相比较，“协同主义”、“和谐主义”的共同特征是要增强职权因素在司法过程中的作用，强化当事人的义务（如真实义务），淡化当事人的权利。在职权主义文化氛围相当浓重的我国民事诉讼中继续增强诉讼过程中的职权因素，究竟是增强了诉讼接近正义的能力呢？还是增强了法官寻租的能力？恐怕是后者。究竟是让法官受到当事人的主张与证明过程的约束，还是让法官“无拘无束”，能够保障弱势一方当事人应该享有的程序权利与实体权利呢？显然是前者。让法官受到当事人的主张与证明过程的约束，恰恰是当事人主义的基本宗旨。因此，在间隔型民事诉讼模式架构下最重要的私益诉讼模式应为当事人主导型诉讼模式。如我国学者张卫平所言，当事人主导型体制从本质上更主张当事人的主体性、平等对话、契约自由、公开性、裁判的中立性，与程序的各种要素均具有亲和性。也可以说当事人主导型体制的基本结构本身就反映了程序正义的基本要求，也只有当事人主导型体制才能搭载和满足人们在社会转型过程中对程序正义的更高要求。{4}当事人主导型诉讼模式是破解司法私益化现象的利器、是实现司法和谐的平台、更是实现民事诉讼集约化的基本通道。

　　2．家事诉讼模式。家事诉讼应对的是家事案件。家事案件，是指由家庭关系引发纠纷的案件。家庭关系指婚姻、继承、赡养、抚养、扶养、收养关系。就民事案件类型结构变迁而言，改革开放30年来，家事案件经历了从“第一”到“第二”的地位变化。1988年，合同案件的比例首次超过家事案件的比例。这一年，家事案件在民事案件总数中丧失了“第一”的位置，自此这类案件屈居“第二”位置。{5} 2008年，家事案件在民事案件收案总数中的比例为24.4％。{6}家事案件的妥当处理与人伦秩序的和谐、青少年越轨行为的抑制的确存在着密切的关联。这种关联背后隐藏的是家事案件的伦理性、情感中心性、伦理调整优位性。在辩论原则与处分原则的适用方面，符合家事案件特性的家事诉讼模式与通常诉讼程序中的常规诉讼模式有明显差异。为此，有必要在修改《民事诉讼法》时，单设一编“家事诉讼程序编”。

　　家事诉讼模式也应沿着集约化方向进行构建。笔者认为，在家事诉讼模式的构建过程中，以下问题值得注意：

　　(1)家事案件类型化。与国外相比，我国家事诉讼的突出问题是缺乏明确的分类处理的意识，一方面，对家事案件与其他案件没有进一步细化归类、分类处理的意识；另一方面，对家事案件没有进一步细化归类的意识。相当多的国家对家事案件进行独立处理并对不同类型的家事案件进行分类处理。以日本为例，该国涉及家事关系的诉讼被分为“人事诉讼”与“家事诉讼”两部分。所谓人事诉讼是专门以人的基本身份关系（例如婚姻关系、亲子关系、收养关系等）之确定、形成的纠纷为对象的特别民事诉讼程序。人事诉讼案件的审理由日本地方法院进行，但是当事人于起诉之前必须在家庭法院申请调解，前述调解不成功的，案件才移至地方法院按照《日本人事诉讼程序法》与《日本民事诉讼法》的规定进行审理。日本学者认为人事诉讼案件中要强调当事人的程序保障，因此需要从诉讼的基本构造立场区别对待这类案件的审理。而根据《日本家事审判法》，家庭法院审理案件有甲类和乙类两种，前一种案件均不存在明显争议（例如请求宣告失踪、宣告死亡等），后一种案件则具有一定的争议（例如因离婚产生的费用分担、指定子女监护人、离婚财产分配等），两类案件都不被视为诉讼案件，所以应当按照具有简易性、民主性、科学性、确实性、秘密性等特点的家事诉讼程序进行处理。{7}对于家事案件，我国法院目前的做法是将其安排在民一庭来审理。{8}我国尚未建立单独审理家事案件的审判庭，也没有专门的家事法官。在民事案件总量持续增长的大形势下，家事案件的绝对数量仍然是非常庞大的，很有必要进行集约化诉讼，很有必要在程序设置与机构设置上对家事案件“区别对待”，也很有必要对家事案件进行进一步的细分。笔者认为，虽然日本对于家事案件的分类几乎达到一种“精密”的程度，但是，并不适合于我国，主要原因有三个方面：第一，根据日本分类，一个家事案件很可能被切分为两段。以离婚案件为例，一段是解除婚姻关系的诉讼程序，另一段是涉及财产分割的非诉讼程序。这两段程序还发生在不同的法院。对于当事人而言，这是很不方便的；第二，根据日本分类，家事诉讼程序被定位为非诉讼程序，但是，离婚财产分配、子女抚养等问题是有明显争议性质的，这样的分类的分类标准是否恰当是值得质疑的。涉及行为能力、宣告失踪、宣告死亡的事项在日本被与离婚财产分配这样的争议事项混同规定在家事诉讼程序中，而我国《民事诉讼法》将涉及行为能力、宣告失踪、宣告死亡的事项专门规定在特别程序中、凸显其非诉讼性质。相比较而言，我国就此问题的做法更为合理；第三，日本民事诉讼改革中的一个动向是人事诉讼程序与家事诉讼程序关系的协调。这种动向最终演变成的结局究竟是家事诉讼程序完全吞并人事诉讼程序，还是人事诉讼程序部分被吸纳，难以预料。笔者认为，从家事案件的自然构成出发，可将家事案件分为婚姻类、养育类（抚养、赡养）、婚姻与养育复合类型、继承类，并且基于不同类型案件对国家干预的需求来配置诉讼资源。

　　(2)家事诉讼中职权调查的范围。国外的家事诉讼制度，在事实探知的职权化倾向方面的共同的特征是：法院与法官的权力间隔性、权力适用范围的明确指向性、权力行使力度因案而别的层次性。首先，在国外的家事案件的诉讼过程中，法院明显存在依职权调查收集证据的倾向，但是，这种权力行使过程不约而同地体现出法院与法官的权力间隔性，真正行使这项权力的不是审理案件的法官而是法院内的司法辅助人员。易言之，是法院内的司法辅助人员在代表法院行使调查收集证据的权力；其次，在国外的民事诉讼中，在案件类型基本区分上普遍存在家事案件与非家事案件（主要是财产案件）的二分法。对事实进行职权探知这种审判权的特殊行使方式是明确指向家事案件而且与非家事案件（主要是财产案件）明确“划清界限”的；最后，在德国、澳大利亚等国家对于法院职权探知的权力行使的力度设置了明显的层次性，在一般的离婚案件、涉及虐待与家庭暴力的案件、涉及子女抚养案件中法院职权探知的权力逐渐由弱而强。这背后实际上蕴含着立法者对于不同类型家事案件中当事人自由意志应受尊重的程度的判断。综上所述，笔者认为国外家事诉讼程序中在事实探知方面有明显的职权探知倾向，但是，很笼统地将这种倾向放大为职权主义是大而无当的。将这种职权探知的倾向与我国民事诉讼在上世纪体现出来的“无限扩张”的职权主义相等同则是一种错位的类比。

　　以国外家事诉讼在职权探知方面的特征作为参照，不难发现我国存在以下三方面的问题：第一，职权探知权在法院与法官之间没有明确的间隔，法官的中立性难以得到保障；第二，就事实探知方式适用的场合与范围而言，我国民事诉讼中案件类型的基本区分不是以案件涉及的社会关系特征作为标准而是以案件的性质作为标准。这种性质区分法存在着界域模糊、界定随意性强的问题。这就把该不该进行职权调查的权力完全交给法官去裁量。这一方面可能引起权力滥用的弊端，另一方面可能引起该调查的事实因为法官懈怠而不能获得调查的弊端；第三，我国对于法院职权探知的权力行使的力度的层次性、对于不同类型案件中当事人自由意志与个人意思表示应受尊重的程度都是缺乏精细考虑的。这种缺陷在家事诉讼模式缺乏相对独立性的情形下就显得更为明显。国外家事诉讼大抵上是在当事人主义诉讼模式作为基底的民事诉讼体制背景及相应的文化氛围中被“隔离”出来的一块“特殊领地”，有其独特之处但是也要受到体制背景和相应的文化氛围的制约。我国民事诉讼中的职权主义可谓根底深厚、影响深远，就我国家事诉讼在职权探知方面的革新而言，理性的方式绝对不是强调与强化职权探知方式，而是要在对案件类型化问题进行科学梳理的基础上，在职权探知与当事人意思自治的有效保护之间寻求平衡。以婚姻类案件为例，不论是否涉及财产分割，在通过“自认例外规则”抑制诉讼欺诈之外，我们可能更需要考虑的是婚姻建构与解构的过程中配偶双方的人格自主性、意思表示的自治性、选择的自由性，更需要考虑法院职权探知对人格自由的损害；婚姻与养育复合类型案件，涉及子女抚养需要国家干预，但是，干预的尺度与方式仍需进一步探讨。总而言之，要基于不同类型家事案件对国家干预的现实需求来配置司法资源。

　　(3)家事诉讼模式在职权化与人性化之间的平衡。在家事诉讼运行过程中，还需注意的是职权化与人性化之间的平衡，要注意调解优先与适度调解之间的关系。近年来，在青少年刑事诉讼领域、行政诉讼领域，“圆桌审判”的改革实验取得一定成效。“圆桌审判”彰显的是诉讼的人文关怀，削减了审判台的威慑力、营造了宽松缓和的庭审环境，不仅如此，家庭式的圆桌还能将情与法融合在一起，能起到积极的法庭教育功能。{9}笔者认为，“圆桌审判”不仅仅是庭审仪式、场景设置的革新，更体现了一种在诉讼职权化与人性化之间寻求完美结合点的努力。这种努力在家事诉讼中同样需要。“圆桌审判”应当在家事诉讼中予以试用、推广。

　　3．公益诉讼模式。较早公开提出民事公益诉讼，是在环境保护诉讼领域。系统研究民事公益诉讼的学者中，较有代表性的是从广义角度界定民事公益诉讼，把凡具有保护公共利益的性质的民事诉讼皆归人民事公益诉讼的范围。根据公共利益在诉讼中的表现形态，民事公益诉讼被分为三种类型：第一种类型可以称之为分散利益型民事公益诉讼。这类诉讼大致分为集团诉讼和团体诉讼两类。第二种类型可称为纯粹型民事公益诉讼。比较典型的如国有资产流失、环境保护等。第三种类型可称为公益、私益混合型民事公益诉讼。{10}笔者认为，庞杂的公益诉讼外延不利于把握公益诉讼的特征与规律，不利于通过公益诉讼来维护公共利益。对公益诉讼进行界定时，要区分公益诉讼与影响性私益诉讼。修改《民事诉讼法》时，公益诉讼应限定为纯粹型民事公益诉讼。

　　公益诉讼所应对的公益案件是显现法律制度缺陷的案件。公益诉讼的目的在于补足法律制度的缺陷或形成新的法律制度。公益案件最突出的特征应为社会改良性，基于此特性，公益诉讼的根本目的是完善与形成制度，而不是单纯地解决个案纠纷。既然是诉讼，当事人的诉讼攻防仍为必须与基础。不过，与私益诉讼相较，公益诉讼对辩论主义、处分主义所推崇和强调的当事人行为对法官的约束必然是要有所突破的。易言之，公益诉讼要求法官更多地发挥主观能动性，谓之能动司法亦不为过。这种能动体现在立案受理的衡平性、审判过程中辩论性与咨议性的结合、证明责任分配的裁量适用。总体而言，公益诉讼模式既有体现民事诉讼本质的一面，也有体现社会改良性的一面，因而，具有预见性、开放性、能动性。为此，有必要在修改《民事诉讼法》时，单设一编“公益诉讼程序编”。在公益诉讼模式建构过程中，需要注意两方面的问题：

　　(1)公益诉讼的参与方式

　　充分释放公益诉讼能量的结构模型应当是确定四方启动主体中各自启动的方式与范围的结构模型。对此，笔者有如下初步的思考：

　　①公民。公民是国家的主人。公民作为维护公益、启动民事公益诉讼的主体，具有合理性和必要性。民事公益是具有普遍性、间接性、现实性的人身或财产权益。由于民事公益的特殊性，国家在维护民事公益时存在局限性、滞后性已是无需避讳的现实。公民作为公益维护主体，一般而言，都是出于高度社会责任感、正义感来启动公益诉讼，常常是非直接利害关系人。在《民事诉讼法》修改之前，这类起诉不被受理完全符合程序法治的要求。笔者认为，从现在我国如火如荼的志愿者活动看，我国公民投身公益、维护公益的热情与能量是不容忽视、不容小觑。在即将进行的《民事诉讼法》修改过程中，应该结合公益诉讼程序的需要，对公民以非直接利害关系人身份提起公益诉讼的条件予以特别关注并妥当设置。

　　②行政机关。由行政机关启动关涉民事公益的诉讼程序，几无争议和悬念。有些案件中，我们看到在特定情形下，行政机关通过行政行为是难以对民事公益进行维护的，比如：流浪汉被撞身亡案中民政局对肇事方提起诉讼。显然，在这种受益人“缺位”的情形下，行政行为是无用武之地的。在另外的情形下，有的地方的环保局通过启动公益诉讼的方式来保护环境。这样的革新举措是否符合诉讼资源也需集约利用的理念呢？笔者认为，对于环境治理而言，行政管理与制裁手段与诉讼途径相比，更为有效、有力。对于污染企业，环保局可以依职权调查污染情况，可以采取责令停产停业、罚款等行政措施。就预期效果而言，要比诉讼途径更具有合理性。因此，由行政机关启动民事公益诉讼，有一定必要性，但是，以诉讼来替代常规性的行政管理的正当性值得考虑。另外，能否通过行政行为的完善来尽量避免民事公益诉讼的启动，也是值得深入考虑的问题。许多研究者都提到国有资产流失的形势很严峻，应当由国资管理部门对侵害国有资产的合同提起确认合同无效的诉讼。这种建议有其内在合理性，不过，值得思考的是民事公益诉讼能及时、充分地避免国有资产的流失吗？经过一个完整的诉讼流程，即便国有资产管理部门胜诉，相关的国有资产很可能已经“流失”，或者已经有严重损失。尽管目前关于此类民事公益诉讼的认可度很高，不过，笔者认为，就避免、扼制国有资产流失的目的而言，国有资产管理部门启动民事公益诉讼的方式实为“亡养补牢”之举。各级国有资产管理部门严把合同审查关、加重对合同订立失误责任人的惩处力度，尽量避免侵害国有资产的合同的签署和生效，是比相关合同生效后乃至履行很久以后再起诉撤销或确认无效更为有效的方式。过分强调和突出行政机关启动公益诉讼的重要性，会产生行政机关的角色错位。因此，笔者建议对行政机关提起公益诉讼的条件应设定具有充分必要性与不得替代行政行为两方面的条件。

　　③非政府组织。在公益诉讼的启动方面，非政府组织被寄予厚望。许多学者撰文呼吁激活社会组织关注公益、代表公益、为公益而诉的功能。相比较而言，非政府组织作为公益诉讼的启动者具有潜在优势。这种优势体现在三个方面：第一，公益指向明确。绝大多数公民在行为选择时总是首先要考虑到个人利益，然后才考虑到社会公共利益，在社会公共利益与个人利益相冲突时，往往会做出倾向于个人利益的选择；第二，可持续性强。非政府组织宗旨明确并且具有延续性，组织人员奉献精神强且具有同质性、稳定性；第三，保障更充分、社会影响力更大。根据《社会团体登记管理条例》，任何一个民间组织注册必须先找一个政府部门作业务主管单位，然后才能到民政部门登记注册。现在，我国80％的民间组织处于非法的状态，而它们所做的，却是社会需求极大的公益性活动。双重管理不仅压抑民间活力，耗损社会资源，也扭曲了宪法赋予公民的自由结社权利。从长远转型来看，亦无益于构建有限政府、市场经济、公民社会的现代国家。{11}另一方面，我国《民事诉讼法》第108条规定，原告要与案件有利害关系。非政府组织作为原告启动公益诉讼的案件，基本上是连这第一道“门槛”都难以越过的。笔者认为，允许非政府组织以诉讼担当人的身份启动公益诉讼程序有显在的必要性。

　　④检察机关。就启动民事公益诉讼程序方式中检察机关的作用，可以有以下三种选择：第一，“全面介入”，这种选择的基本理由是检察机关的公诉职能不仅局限于刑事公诉，也可以为公共利益提起民事公诉与行政公诉。如有学者所言，检察机关作为最高的法律秩序和道德秩序的代表，是为保护公益服务的，因而检察机关应当参与民事诉讼，以维护公共利益。{12}第二，“不介入”，这种选择的基本理由是检察机关的定位为国家监督机关。这种宪法地位与诉讼法配置给检察机关的抗诉权相结合使得检察机关在诉讼中占有明显优势。对于被告方，检察机关提起的民事公益诉讼难称程序正义。因为这显然是武器不对等的民事诉讼；第三，“有限介入”，这种选择的基本理由是，检察机关作为国家法律监督机关与公诉机关，两种职权本身存在一定紧张关系。这种紧张关系带来的损害程序正义的负面效应需要考虑，但是，从目前充分保护公共利益的需要和诉讼资源充分利用的必要性两方面考虑，检察机关对公益诉讼应该有限介入。笔者认为，第三种选择是理性的，也是现实的。有限介入主要是指在介入事项和介入程序上有所限制。在我国，检察院通过诉讼维护公共利益的形式经历了从“直接型”到“间接与直接结合型”的转变。检察院直接以原告身份提起公益诉讼的“直接型”方式起始于上世纪90年代。检察院通过督促起诉、支持起诉的方式来推动公益诉讼程序的启动，在推动无效的情形下才直接起诉，是近两年兴起的“间接与直接结合型”方式。这种方式最早在浙江省杭州市展开，渐次推广到其他省、市、自治区。2008年，杭州市检察机关依法督促有关单位提起民事诉讼41件，收回国有资产3.2亿元。{13}笔者认为，在《民事诉讼法》修改中，就检察机关介人民事公益诉讼的方式，可以考虑吸纳检察机关采用“间接与直接结合型”介入方式介入公益诉讼过程中所积累的经验。

　　(2)公益诉讼的制度形成功能与机制

　　通过诉讼形成制度是一道“难题”。在判例法国家，在公益案件中，通过诉讼形成判例，进而形成调整社会关系的社会制度，通过这种方式好多错综复杂的社会问题得以解决，比如，种族平等、性别歧视。处在社会转型期的我国，社会问题频发，完全依靠立法机关的立法活动来调整全部社会关系的现实性与及时性很值得考虑。在公益案件中，法官角色很有必要从消极应对的裁决者转向积极能动的社会改良者。然而，我国是成文法国家。法院与法官不具有立法职权。笔者认为应通过指导性案例制度寻求难题破解的路径。在相当多的成文法国家，判例具有法律渊源的地位。顺应这样的时代趋势，我国也正在建构自己的指导性案例制度。应当说，指导性案例制度在克服同案不同判的诉讼弊端方面发挥了非常积极的作用。不过，目前，我国在指导性案例制度与公益诉讼相结合的具体制度设置方面仍需大力探讨和完善。

　　三、诉讼程序结构：从“庭审过场型”双阶结构到“庭审中心型”双阶结构

　　要实现诉讼集约化，与诉讼模式架构集约化同样重要的是诉讼程序结构的集约化。在我国民事诉讼实践中，有两种诉讼程序结构，一种是“庭审过场型”双阶结构，另一种是“庭审中心型”双阶结构。

　　（一）“庭审过场型”双阶结构

　　民事诉讼的三大环节是审前活动、审理活动、裁判活动。我国《民事诉讼法》中关于“审理前准备”的规定以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中对举证时限与证据交换制度的规定并没有阻碍审前活动与审理活动实实在在地贯通。在我国民事诉讼中，绝大多数案件经历的第一个阶段是审前活动与审理活动融为一体的随机准备型庭审阶段。这种状况如我国学者王亚新所言，由于法官主要不是通过正式的开庭审理来了解把握案情，开庭本身不具有实质意义，当然就更谈不上有集中、连续地开庭进行审理的可能。尽管从形式上看一些案件确实存在开庭前与通过正式开庭即告终结的两个阶段，但案件的处理实际上完成于一个阶段之内。在此意义上，可以说这是一种既无准备程序阶段，也无真正意义上的集中开庭审理阶段的单一性审理结构。{14}更值得注意的是，在我国民事诉讼中，存在与审理活动相对分离的裁判程序。“审者不判，判者不审”现象大有从隐性变显性、从特例变常规的趋势。从审判组织制度角度看，两项制度事实上支配着我国民事诉讼中裁判文书的形成过程。这两项制度，一是庭长、院长批案制度；二是审判委员会讨论制度。贯通的随机准备型庭审阶段与裁判阶段相对分离构成独具特色的我国民事诉讼中的“庭审过场型”双阶结构（如图2所示）

　　为数众多的学者论证了“庭审过场型”双阶结构对程序保障与实体公正的负面效应。从集约化视角观之，“庭审过场型”双阶结构的负面效应尤为明显。易言之，“庭审过场型”双阶结构是低效率的诉讼程序结构。审前活动与审理活动融为一体，相伴而生的就是低效率的证据随时提出主义，就是反复进行的证据收集与法庭调查；庭长与院长审批裁判文书、审判委员会讨论案件意味着审判时间的额外支出。在一些法院，庭长与院长审批裁判文书的时间、审判委员会讨论案件的时间不被计入审限；在一些案件中，庭长与院长审批裁判文书的过程、审判委员会讨论案件的过程常常演化成多方力量的博弈过程。凡此种种，兼会产生难以估量的审判时间超额支出。“粗放”的、行政化的“庭审过场型”双阶结构显然难以应对持续增长的民事诉讼量带给我国民事诉讼的挑战，必须让位于审判权“归位”、审判合一的“庭审中心型”的双阶结构。

　　（二）“庭审中心型”的双阶结构

　　“庭审中心型”的双阶结构是理想型的诉讼程序结构，是审理程序与裁判程序合一、审前程序与审理程序分离的程序结构。在“虚化”庭长与院长审批制、大力压缩审判委员会讨论案件范围的法院基本上实现了审理程序与裁判程序的合一。以审前程序与审理程序的关系为基本内容的诉讼程序结构在我国处在分合未定的“摇摆状态”。如我国学者王亚新所言，上世纪80年代后期开始的民事经济审判方式改革使单一性的审理结构在审判实践中占有的主流地位大为动摇。实质上已经包含着“准备”甚或“准备程序”阶段的审理结构也开始在各地法院改革审判方式的种种尝试中显出轮廓来。{15} 2002年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》颁行后，在严格实施举证时限制度的法院，民事诉讼的审前程序与审理程序处在分离状态。如果这样的法院恰好也实现了审理程序与裁判程序的合一，就会形成充实的审前程序与直接主义的审判程序构成的“庭审中心型”的双阶结构（如图3所示）。就目前状况而言，在我国，“庭审中心型”的双阶结构的存在范围是极为有限的。尤为值得注意的是，伴随着对举证时限制度有效性的怀疑，审前程序的独立价值正在遭受强烈冲击。对此“潮流”，很有必要从民事诉讼集约化视角加以分析。以审前程序与审理程序的关系为基本内容的诉讼程序结构可分为“贯通型”结构与“分离型”结构。大陆法系国家多为“贯通型”结构，英美法系国家多采“分离型”结构。在“贯通型”结构中，审前阶段与审判阶段的分工与分界都不明确，审前的证据准备活动对于审判活动并不具有必然的约束力。在“分离型”结构中，审前阶段与审判阶段有明确的分工和严格的分界，审前证据准备对于审判活动具有约束力。“分离型”结构下，经过充分、深入的证据开示与审前会议，既促进了和解撤诉率的提高，也保障了未和解案件庭审攻防的针对性、有效性、有序性。无论从程序正义还是实体正义角度衡量，“分离型”结构都有明显优势。从提升程序效率的集约化视角看，“分离型”程序结构的优势更为明显。我国学者认为：“如果说用‘当事人主义’的诉讼理念改造我国的民事诉讼程序基本模式是我国民事审判方式改革的第一次飞跃的话，那么，用‘集中审理主义’的诉讼理念改造我国民事诉讼程序的结构模式便是民事审判方式改革的第二次飞跃。”{16}从集约化视角观之，法定顺序主义主导的“分离型”诉讼结构与“贯通型”诉讼结构相比，具有明显优势。这种优势是集中审理主义的优势。从个案角度来看，这种绝对的审理集中化将可利用的诉讼资源在一个相对集中的时间和空间内，集中用于一个案件的审理，解决个案的争议，案件审理的效率肯定会得到大幅的提高。{17}进而言之，“分离型”程序结构的效率优势体现在两方面：一方面通过审前程序大量化解纠纷从根本上提升了诉讼程序的效率，另一方面通过约束性证据准备避免了反复进行的证据收集与法庭调查带来的低效弊端。从民事诉讼集约化改造的视角观之，“贯通型”结构向“分离型”结构的转变是应然之举，也是我国《民事诉讼法》修改的主旨之一。

　　从审前程序与审判程序的关系看，我国诉讼程序结构一直是“贯通型”结构。2002年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》设置举证时限与证据交换制度，体现了从“贯通型”结构向“分离型”结构转变的动向。由于举证时限制度在实施中遇到层层阻力与质疑，这种转变很不彻底、很不充分。审前程序的充实化程度仍有待大大提升，审前程序的约束性仍有待大大强化。相当大数量的按照简易程序进行诉讼的案件根本没有考虑到举证时限制度的存在，陷入了证据收集与开庭循环进行的低效率怪圈之中。目前在按照简易程序进行诉讼的案件中广泛存在的举证时限制度“虚化”现象，实际上是基层法院法官大胆地“裁量”的结果。令人担忧的是，这种“裁量”已经脱离了合法的轨道却能大行其道。如我国学者王亚新所言，我国民事诉讼实务中的实际做法却是在一次正式开庭的前后往往有若干次“非正式的开庭”。{18}不少地方法院按照普通程序审理案件也缺乏明确的审前程序、审判程序“分界”。立法上的纠结与混沌是产生上述现象的首要原因。我国现行《民事诉讼法》实际上奉行的是证据随时提出主义。最高人民法院通过司法解释的形式设立举证时限制度并赋予其证据失权的法律效果体现的是证据适时提出主义。在一定程度上，最高人民法院的这种做法具有试验性与改革性，需要在弥补其缺陷的前提下在《民事诉讼法》的修改中予以确认。从“庭审过场型”双阶结构到“庭审中心型”双阶结构的转变是我国民事诉讼立法集约化的基本作业。这一基本作业的完成也必将使我国民事诉讼迈向新高度。

　　四、民事诉讼法修改的集约化图景

　　经过集约化修改的《民事诉讼法》，将产生从容应对民事诉讼量持续增长态势的能力。这种能力来源于以下三个方面：

　　第一，程序效益最大化。间隔型民事诉讼模式架构下，程序井然，三大类型纠纷各有与其最相适应的程序，每类程序都沿着最符合该程序目的指向的路径运行；每类程序都按照该程序的运行规律来统筹与配置司法资源及相关资源；置身于各类程序中的法官因长期专门从事一类案件的审判，在法律适用、事实的调查与认定、在合意促进与制度形成方面积累了充分的经验，审判案件的敏感性、熟练度、对当事人诉求反应的及时性与准确性都有大幅度提升；民事诉讼程序结构由“庭审过场型”双阶结构切实转向“庭审中心型”双阶结构，审判权与审判责任界定明晰。审判权沿着符合自身运行规律的方式运行。审前阶段与审判阶段之间将形成一道“防火墙”：大量案件在审前阶段经过证据调查与准备、证据交换、合意促进、释明，会和解息讼或者调解结案。这种“削峰”效应在当前形势下尤为值得重视；少量案件经过审前阶段进入审判阶段，因为有非常充分的准备，而且，可能有损法官中立、有损程序正义的调解或者释明已经在审前阶段由审前法官完成，质证和辩论就成为庭审中心，完备地、高质量地质证与辩论将极大地提升庭审资源的利用率。总而言之，诉讼模式架构与诉讼程序结构的转型将综合实现程序效益最大化。

　　第二，审判岗位绩效最大化。《民事诉讼法》集约化改造需要由审判法官、审前法官、调解法官、法官助理、司法辅助人员等岗位构成的复合型的审判人员架构作为必需的支撑。法院内的岗位重组将定职位、明职责，人尽其才。不同审判岗位按照不同的程序要求，实现不同的程序目的，合理分工、有效制衡、压缩裁量空间、减弱勾兑心理，形成尊法律、重程序的风气，最终实现审判岗位绩效最大化。

　　第三，司法产品社会接受度最大化。近些年来，裁判文书粗制滥造、说理性弱、同案不同判等现象极大损害了司法产品的社会接受度。究其原因，法官敬业度不足、专业性不够是根本原因。随《民事诉讼法》集约化修改而来的是审判业务精细化分工、审判岗位分化、法官定岗明责。这将极大提升法官的敬业度、专业性，提升裁判文书质量并将使司法产品的社会可接受度最大化。

　　结语

　　本次民事诉讼法修改是适应市场经济迅猛发展、社会公众诉讼正义需求日益增强的新形势的一次修改，也是应对民事诉讼量持续增长引发的多重社会矛盾的一次修改。“二十年一遇”的民事诉讼法修改时机，弥足珍贵！本次民事诉讼法修改应该是求真务实、解决实际问题的修改，应该是践行司法为民理念的修改，应当是在民事诉讼法的体例结构、制度与程序设计方面与时俱进、大胆革新、讲究科学性与合理性的修改。由“粗放”到“集约”的立法理念转型是本次修法成功的理念基础。立法理念的集约化转型，不是转向罔顾程序保障、实质正义的唯效率主义，而是在程序保障法理指引下寻求诉讼资源最大化利用的可行方案。告别“粗放”的现行民事诉讼法，告别已现“滞胀”疾患的民事诉讼现状，迫切需要考虑按照不同诉讼模式为不同类型案件配置特定诉讼资源，迫切需要考虑合理安排诉讼程序结构，以求达到诉讼资源的要素投入获得最大的正义产能。本文提出，民事诉讼模式架构由案件类型一体化架构转向间隔型架构、民事诉讼程序结构由“庭审过场型”程序结构转向“庭审中心型”程序结构的初步设想，期望能对民事诉讼法的修改有所助益。




【作者简介】
韩波，单位为中国政法大学。


【参考文献】
{1}参见张卫平：《转换的逻辑—民事诉讼体制转型分析》，法律出版社2004年版，第230页。
{2}参见吴敬链：“怎样才能实现增长方式的转变”，《经济研究》1995年第11期。
{3}参见奚兆永：“论经济增长方式的内涵”，《经济研究》1996年第5期。
{4}参见前注{1}，张卫平书，第224页。
{5}参见朱景文主编：《中国法律发展报告—数据库和指标体系》，中国人民大学出版社2007年版，第221～222页。
{6}参见《中国法律年鉴2009年》，中国法律年鉴社2009年版，第1001页。
{7}参见[日]高田昌宏：“人事诉讼程序法改正的程序法上侧面”，《法律家》2002年9月，NO. 1230,转引自孟涛：“日本人事诉讼法的改革动向—兼谈家事诉讼制度的发展规律”，载陈刚主编：《比较民事诉讼法》（2003年卷），中国人民大学出版社2004年版，第258、 259页。
{8}参见“最高法院进行重大机构改革”、“加快改革进程确保诉讼公正”，载《法制日报》2000年8月9日，第1、 2版。
{9}参见傅达林：“‘圆桌审判’彰显诉讼仪式的人文关怀”，《江淮法治》2002年第10期。
{10}参见张艳蕊：《民事公益诉讼制度研究—兼论民事诉讼机能的扩大》，北京大学出版社2007年版，第28～29页。
{11}参见南香红：“民间组织求解20年之困：政府和社会团体职能分开”，载《南方都市报》2008年3月16日。
{12}参见张穹、谭世贵：《检察比较研究》，中国检察出版社1990年版，第85页。
{13}参见//www. hangzhou. gov. cn, 2010-04-15，最后登陆时间：2011年3月6日。
{14}参见王亚新：“民事诉讼准备程序研究”，《中外法学》2000年第2期。
{15}同上注。
{16}汤维建等：《民事诉讼法全面修改专题研究》，北京大学出版社2008年版，第319页。
{17}同上，第326页。
{18}王亚新：“实践中的民事审判—四个中级法院民事一审程序的运作”，《现代法学》2003年第5期。