【出处】《法商研究》2006年第6期
【摘要】《民事诉讼法》的修改涉及诸多方面的问题,具体而言,对“任务”、“基本原则”、“证据制度”、“执行制度”、“非讼程序规范”、“民事保全制度”以及“妨害民事诉讼的强制措施”等章的内容应该进行删减；应增加“人事诉讼程序”、“法律审程序”、“第三人撤销裁判诉讼程序”的规定,对“小额诉讼”和“诉讼费用”的规定应该进一步细化。
【关键词】民事诉讼法；民事诉讼；诉讼程序
【写作年份】2006年


【正文】

　　二、增加

　　(一)人事诉讼程序

　　按照大陆法系的习惯，有关身份关系的诉讼可称为“人事诉讼”。按照大陆法系民事诉讼和私法的理论，涉及身份关系的案件与一般涉及契约、侵权等财产权利义务的案件不同。身份关系的争议虽然也涉及民事权利，但这些民事权利是与身份密切相关的民事权利，而基于身份关系的权利不能自由处分。例如，收养关系就不能基于当事人之间的自由协议而成立，因为法律规定被收养人必须为18周岁以下的未成年人，已满18周岁的公民即使他(她)本人同意也不能与收养人形成收养关系。人事诉讼的案件主要有婚姻关系的案件、收养关系的案件、亲子关系的案件等。由于这类案件的当事人在实体法上的权利处分受到限制，因此在这类案件的诉讼中，其当事人诉讼权利的处分也相应地受到限制。

　　按照大陆法系民事诉讼理论，人事诉讼与普通的民事诉讼具有不同的原则。普通民事诉讼中最基本的原则是处分原则和辩论原则，其民事诉讼在体制上的特征是当事人主导；而在人事诉讼中不再适用处分原则和辩论原则，当事人的处分权受到限制，根据处分原则和辩论原则建立的自认制度也不能适用于人事诉讼。例如，《日本人事诉讼程序法》就明确规定人事诉讼不适用辩论原则，并具体规定：代表国家干预的检察官可以参与人事诉讼，可以列席婚姻诉讼并发表自己的意见，为了维系婚姻关系，不是当事人的检察官也可以提出事实和某种证据方法甚至还可以就婚姻案件提起诉讼，但不能参与辩论。[9]在亲子关系的案件中，不仅检察官可以参与诉讼，提出事实和证据方法，法官在诉讼中也可以依职权进行调查并对当事人没有提出的问题予以考虑，而这在普通民事诉讼中是不可能的。正是基于人事诉讼与普通民事诉讼的不同性质以及其他差异，大陆法系的一些国家制定了专门的以“人事诉讼”或“家事诉讼”等命名的程序法，不管是独立成编还是附设于民事诉讼法中作为一编，皆有系统完整的体系和内容。[10]

　　由于我国的民事诉讼在传统上采用的是职权干预型的诉讼体制，并没有真正承认所谓处分原则和辩论原则，我国传统的民事诉讼法学理论虽然也认为处分原则和辩论原则是我国民事诉讼的基本原则，但与大陆法系国家的处分原则和辩论原则的含义有重大的差异，因此，我国的处分原则实际上是干预原则的另一种表述，是一种消极的当事人处分的规范，而不是积极的肯定当事人处分的规范。正是因为我国民事诉讼中没有这样的原则，也就无所谓人事诉讼与普通民事诉讼的差异，自然也就没有必要将人事诉讼从《民事诉讼法》中单独分离出去。另外，当时人们在立法意识上还是持“简化论”的观点，不重视民事程序以及权利义务的细化，即使人事案件在程序上有其特殊性，也不会单独立法加以规定，而有的特殊规定又已经在实体法中有所体现，如离婚案件的调解问题。从现在的大趋势来看，我国民事诉讼体制应转型是可以肯定的，在普通民事诉讼中建立真正意义上的处分原则和辩论原则是十分必要的。这样一来，普通民事诉讼与人事诉讼的差异就凸显出来了，两类诉讼适用的基本原则有所不同，加之人事诉讼程序的诸多特殊性(如管辖、当事人、证据的提出、法官调查、检察官参与等)，制定单独的《人事诉讼法》就很有必要。

　　(二)法律审程序

　　法律适用统一性原则是法制运行的一项基本要求，在认识上，“同案同判”也已经成为人们判断司法是否公正的一个“标准”。过去，人们并非没有意识到法律适用统一性的重要性，为了实现法律适用的统一，人们也采取了许多措施。这些措施对法律适用的统一性无疑起到了一定的作用，但也应当承认这些措施的作用是十分有限的，有的措施还存在着司法行政化的负面影响。最高人民法院针对个案所作出的司法解释，如“批复”、“答复”等，虽然具有针对性，但由于这种批复性的解释并不是产生于案件的审理过程中，因此其解释就缺乏实证性，同时也保留了司法行政化的色彩。由此可见，我们还需要进一步完善有利于实现法律适用统一性的有关制度，最大限度地消除法律适用不统一的现象。从各国司法制度的设计来看，独立的法律审程序是一种比较有效地实现法律适用统一的制度安排。在大陆法系国家，法律审作为上诉审级中的第三级，也是裁判的最高级和终级，其作用不仅在于纠正下级裁判机关的错误裁判，还在于通过这一级审理在一定程度上实现法律适用的统一。这样的制度设计值得我国借鉴。

　　我国现行的审级制度实行的是单一的两审终审制，即案件经过两级法院审理之后即告终结，当事人不得再行上诉。不可否认，在我国，上诉审不仅具有事实审的功能，也具有法律审的意义：上诉审法院不仅可以就上诉的原审法院认定的事实问题进行审理并重新予以确认，也可以对上诉的原审法院在法律适用方面的问题进行审理并纠正原审法院在法律适用上的错误。尽管如此，我国两审终审的制度安排决定了要求更高程度地实现法律适用统一性的作用仍然十分有限。我国实行的是四级法院体系，司法实践中绝大多数案件的第一审在基层法院，这些案件的终审法院即为中级法院，而如此众多的中级法院作为终审法院就难以保证较高程度的法律适用的统一性。法律适用统一性的最高要求应当是全国统一，仅仅在中级法院的辖区内实现统一是远远不够的。因此，为了实现在更高程度上的法律适用的统一性，应当考虑进行审级制度的改革，设置附条件的三审终审制度。这种改革不仅有利于提高审判的质量，而且也有利于实现法律适用的统一性目标。当然，如果将所有案件的审理均设计为三审终审，其诉讼和审理的成本又太高，因此，在重构审级制度时应当考虑多重因素的衡平问题。笔者主张，我国的审级制度应实现“多元审级制”，即对于部分争议数额小的财产纠纷案件或简单的非讼案件实行一审终审，部分争议数额大的财产纠纷案件实行三审终审，其他案件实行两审终审。这样的审级设置既考虑了被救济权利的大小与救济手段成本的协调问题，又考虑了事实审和法律审与多次审理的审理绩效问题。

　　一旦设立法律审程序，《民事诉讼法》中就要相应地规定法律审提起的条件(如法律审提起的事由，即具有什么样的理由才能提起法律审)、法律审提起的程序、法律审的审查、法律审的审理程序、法律审的裁判，等等。

　　(三)小额诉讼程序诉讼效率是一个世界性的话题，大陆法系国家和地区在20世纪70-80年代就开始进行诉讼程序简易化的改革，英美法系国家和地区也同样进行了追求诉讼效率的司法改革，如英国、澳大利亚、美国等国家实行的小额诉讼程序就是在这样的背景下作为一种制度建构提出来的。小额诉讼程序的基本指导思想是：救济权利的大小与救济程序的复杂程度成正比。按照这一认识，财产争议标的数额小的案件，就应当适用更为简单的程序，相对于适用复杂程序而言，诉讼效率自然得以提高。《民事诉讼法》对这一认识的落实体现在“简易程序”的设置上，即对于一些争议标的数额不大、案情简单的案件规定适用简易程序。简易程序是普通程序的简化，在起诉、立案、审理、送达等方面都进行简化处理。我国简易程序存在的最大问题在于虽然对程序进行了简化，但由于依然适用两审终审制而影响了诉讼效率。进一步完善修改后的《民事诉讼法》中的诉讼效率机制是人们的共识，尤其是在程序简化方面。关于诉讼程序的简化问题，有的学者主张在保留简易程序的前提下再建立独立的小额诉讼程序。[11]这种主张是将解决民事争议的程序进一步细化，即将民事诉讼程序细分为三个层次：普通程序、简易程序、小额诉讼程序。将民事诉讼程序细化的好处在于针对性更强，能够更好地处理诉讼效率与程序正义的关系。在小额诉讼程序中通过对程序权利的限制可以换取更高的诉讼效率，如通过立法规定在小额诉讼程序中被告人不得提起反诉、须一次审理完毕、当事人不得提起上诉等内容。这使小额程序成为比简易程序更为简化的程序，而在简易程序中则依然保留上诉权，以示与小额诉讼程序的不同。从理论上讲，这样的细化是没有问题的，现在面临的主要问题是三种诉讼程序适用范围的界定问题，因为数额的界定系量的问题，而适用程序的分层涉及质的问题。

　　(四)诉讼费用

　　关于诉讼费用《民事诉讼法》虽有专章(第11章)规定，但该章仅有一条(第107条)原则性规定，且其制定目的是为最高人民法院出台有关的司法解释提供相应的法律根据。具体的有关诉讼费用的规范是最高人民法院制定的《诉讼费用收费办法》。由法院自己来制定诉讼费用的规范，难免会引起人们对其正当性的质疑。因为法院是收费主体，其中必然涉及法院的利益。按照公共选择学派的理论，法院也会在行为中追求自己利益的最大化。[12]另外，现行诉讼费用规范的具体内容也存在诸多问题，如收费的比例偏高、收费范围不合理等。目前，为了消除人们对以上问题的质疑，国务院有关部门正着手制定新的诉讼费用规范，但人们对这种做法仍然存有疑问，即行政权力机关是否有权制定这样的规范?因为诉讼费用不仅涉及法院如何收取费用的问题，而且还涉及对诉讼费用负担的裁决问题，涉及当事人双方的权利义务关系，需特别注意的是这种关系不是行政相对人与行政机构的关系。要解决这一问题，笔者认为，比较好的方法是在《民事诉讼法》中设一编专门规定诉讼费用的相关问题，当然也可以由全国人民代表大会制定一部专门的规范诉讼费用的法律。从我国目前的现实国情看，由于已有相应的诉讼法典，因此将不同诉讼中的收费问题在相应的诉讼法典中加以规定可能更好操作一些。至于有关执行中的费用问题，可以规定在单列的民事执行法中。

　　(五)第三人撤销裁判诉讼程序

　　在应当增加的诉讼程序之中，也许最迫切需要增加的应是撤销生效裁判的诉讼程序。在通常情况下，民事诉讼解决的是诉讼当事人之间的纠纷，裁判也只涉及当事人之间的权利义务，但社会各种关系的关联性决定了诉讼当事人之间争议的裁决也往往涉及案外第三人的利益。关于这一点人们在制定《民事诉讼法》时并非没有注意到，但在制度安排上却存在不足之处。对于当事人之间尚没有确定裁判的诉讼，现行的制度安排是设置“第三人制度”，具体包括有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人两种制度，即第三人对他人之间争议的诉讼标的因为具有利益关系，可以对原告和被告主张独立的请求权，以及虽然不能主张独立的请求权，但由于他人之间的诉讼的结果与自己有利害关系而参加他人之间的诉讼，以维护自己的合法权益。

　　上述第三人制度安排的有效性的一个前提是，案外第三人必须在他人之间的诉讼有确定裁判之前知道该诉讼的存在。一旦法院对他人之间的诉讼作出了确定裁判，案外第三人就无法对他人损害自己利益的行为运用这种制度予以救济。在他人之间的诉讼裁判确定之后(通常是指判决生效之后)，案外第三人以侵害自己合法利益为由欲推翻生效判决的，在《民事诉讼法》中的救济措施大概只有审判监督程序，即案外第三人通过再审途径，向法院和检察院主张原判决存在可以提起再审的事由。但根据现行法律的规定，案外第三人不能申请再审，因为只有当事人才有申请再审的权利。不过，现行再审制度存在的漏洞反而给案外第三人利用再审救济提供了机会。这个漏洞是，尽管案外人不能根据《民事诉讼法》第178、179条向法院申请再审，但《民事诉讼法》规定，法院可以依职权提起再审，即只要法院认为已经生效的判决、裁定确有错误，法院就可以主动提起再审，无需当事人申请，并通过再次审理推翻原判决、裁定。法院当然不能拒绝任何关于生效裁判错误的信息。由此，案外第三人可以通过其他途径向法院直接或间接传递有关原裁判存在错误的信息。例如，案外第三人既可以直接向法院反映本案有错误，也可以通过司法信访的途径向法院传递本案确有错误的信息，而无需通过申请再审，从而规避了申请再审的制度限制。另外，通过检察机关的抗诉也能够启动审判监督程序。根据《民事诉讼法》的规定，检察机关对已经生效的裁判认为符合抗诉理由的，可以提起抗诉，要求法院提起再审。按照现在的制度和理论，检察机关提起抗诉的，法院必须提起再审，虽然未必能够推翻原生效裁判。由于检察机关对抗诉事由的信息来源同样没有主体限制，因此，案外第三人可以直接向检察机关提供原裁判具有抗诉事由的证据。一旦法院启动再审程序，案外第三人便可以在再审过程中利用第三人制度参加诉讼，以维护自己的合法权益。

　　鉴于上述救济程序是基于一种制度的漏洞(基于职权干预的制度无疑有违民事诉讼的基本特性)，且再审作为一种非常救济程序通常很难启动(尤其是在规范化运作时)，因此，很有必要建立申请撤销裁判的诉讼程序，使他人诉讼的案外第三人在生效裁判损害其利益时可以向法院提起诉讼，要求法院撤销生效裁判。在我国的诉讼实践中，因他人之间的诉讼结果而对案外第三人合法利益产生损害的情形并不少见，甚至可以说还相当严重。因此，建立申请撤销裁判的诉讼程序不仅具有很强的现实性，而且能弥补权利救济的制度缺陷。

　　这类诉讼主要适用于以下三类诉讼裁判的撤销：(1)人事诉讼，主要包括婚姻关系的诉讼、亲子关系的诉讼、收养关系的诉讼，如要求撤销关于婚姻关系无效或有效判决的诉讼。(2)关于法人或公司的诉讼，如撤销法人大会决议的诉讼、宣告董事行为无效的诉讼、撤销股东大会决议的诉讼、宣告股东会决议无效的诉讼、解任公司董事的诉讼，等等。这些诉讼的结果往往涉及公司股东或法人社员等民事主体的利益，因此，在撤销这些诉讼的判决的诉讼中，也有了相应的诉的利益。(3)其他诉讼，如部分共有人恢复共有物的诉讼、债权人代位诉讼、债权人撤销之诉、连带债权和连带债务之诉，等等。[13]

　　如何根据我国的国情设计撤销裁判的诉讼程序是《民事诉讼法》必须要考虑的。撤销裁判的诉讼涉及许多问题，如撤销诉讼的当事人适格问题、管辖问题、起诉的期间问题、撤销裁判诉讼的判决的效力问题、如何识别撤销裁判诉讼与一事不再理原则的关系问题等都有待我们作深入的探讨。

　　(六)票据诉讼程序

　　随着我国经济的高速发展，商事关系也越来越复杂，所以在建立和完善商事实体法的同时，有关的诉讼制度也应当予以建立和完善。在修改《民事诉讼法》时增加有关票据诉讼程序的若干特殊规定，建立和完善票据诉讼制度也是非常必要的。票据诉讼是指以票据请求支付金钱及与之附带的依据法定利率请求赔偿损失为目的的诉讼。虽然票据诉讼也属于民事权利义务争议的诉讼，但这类诉讼因诉讼标的特殊性而要求在诉讼程序的设计上也应当具有特殊性，从而构成特殊的诉讼程序。《民事诉讼法》关于票据诉讼的特殊规定仅限于票据诉讼的管辖，其他均为空白，因此迫切需要完善票据诉讼程序。实际上，从票据关系的特点以及票据争议解决的合理性考虑，票据诉讼程序与普通的民事诉讼程序应有较大的差异。从国外票据诉讼制度的规定来看，这些差异主要体现在以下方面：在票据诉讼中禁止反诉；证据可以只限于书证；可以不经口头辩论直接作出判决；当事人对判决不得提出上诉(但可以提出异议)；异议成立的，可以发回重审等。




【作者简介】
张卫平，清华大学法学院教授。


【注释】
基金项目：司法部法治建设与法学理论研究资助项目(03SFB1012)
[9]参见《日本人事诉讼程序法》第5条、第6条、第10条、第19条。
[10]参见陈爱武：《人事诉讼程序的法理与实证》，《金陵法律评论》2006年第1期。
[11]参见章武生：《简易、小额诉讼程序与替代性程序之重塑》，《法学研究》2000年第4期。
[12]参见[美]布坎南：《自由市场与国家》，吴良健等译，北京经济出版社1988年版，第38页。
[13]参见陈容宗、林庆苗：《民事诉讼法》，台湾三民书局2005年修订版，第799-812页。