【出处】《苏州大学学报》（哲学社会科学版）2012年第2期（第33卷•总第175期），第108～115页。
【摘要】约定解除权和法定解除权作为形成权，得由解除权人行使方能产生法律上的效果。其行使方式有不同的立法模式。我国在借鉴世界上主要国家或地区立法经验的基础上，采取了自由开放的立法模式。但在司法实践中，确有与立法本旨不同的做法，影响了法制的统一。本文在考察不同立法模式的背景下，紧密结合我国的立法、理论和司法实践，针对司法实践中不合立法规定的做法和错误认识提出了质疑，论证了自由开放模式的正当性。
【关键词】约定解除权；法定解除权；诉讼外行使；诉讼行使；正当性
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、问题的提出

　　合同是市场主体之间交易关系在法律上的反映，是推动资源合理配置的法律形式。交易是市场经济自由的产物，同样，合同也是自由的产物。其在法律上的表达就是意思自治原则。该原则不仅包括缔约的自由，也包括解除合同的自由。就解除合同自由而言，以协议的形式解除合同固然是合同自由的体现，通过约定解除权或法定解除权的行使而解除合同也是合同自由的应有之义。只不过前者是双方自由的体现，后者则是一方自由的表达而已。同理，约定解除权亦可以自由约定行使的方法。而在其没有约定或约定不明的情形下，则应当适用法定解除权行使的方式。对于约定解除权或法定解除权行使的方式得否自由行使，我国司法实践中存有争议。有认为不得自由行使的，即只能采取诉讼外行使，不能通过诉讼行使。有认为可自由行使的，既可以诉讼行使，也可以诉讼外行使，两种方式均可。这些不同的处理方式孰是孰非，本文结合不同国家或地区的立法模式，着眼于我国的立法和司法实践，论证了解除权行使方式自力救济与公力救济由解除权人自由选择的正当性。

　　二、立法模式考察

　　（一）大陆法系的几种主要立法模式

　　1.罗马法模式

　　罗马法根据契约的分类，对解除权作出了不同的规定。对单务契约，债权人仅有撤回权，不发生解除契约的问题。[1]710对于双务契约，双方互负债务，互为给付，系以交换利益为目的，故必须交换履行才能公平。当事人一方已为对待给付，对于他方所得行使的权利，原则上仍以请求该他方履行原来所负义务为限，而不得请求该他方返还其所为的给付。[①]也就是说，此时，已为对待给付的债权人只能要求未履行给付义务的债务人履行契约义务而不能要求解除契约。[2] 713但有三种例外情况：（1）附解除条款的买卖，若买受人不于约定期间内支付货款的，出卖人得视为买卖契约的解除，从而请求返还原物。（2）在各种无名契约中，已为给付的一方可以请求对方履行所负的契约义务或解除契约。（3）在按期继续履行的契约，非一时可履行完毕而须经过长期间的，如租赁契约当事人的一方不履行债务时，对方也有就请求履行或解除契约这二者的自由选择权。[3]713由此可见，罗马法对契约解除的范围采取严格限制的态度。

　　以上三种契约解除的例外规定中，第一种情形属于约定解除，后两种属于法定解除的情形。由此，在罗马法上，解除权行使的根据也是约定解除和法定解除权两种。关于这三种例外情形中有解除权的一方如何行使解除权的问题，未见详细规定。但从罗马法上诉权与实体权利的关系中，我们可以大致看出端倪。在罗马人看来，先有诉权而后才能谈到权利。因为权利必须有诉权的保障，否则即形同虚设。[4]924这种观点在立法上的反映，就是《十二表法》把诉讼规范放在实体规范之前而列了三表：传唤、审理和执行。其后才是实体规范的规定。[②]罗马法的诉权由法律分别规定，其数额是有限的，各有特定的名称、适用的条件和程序，除此之外，权利人不能请求司法救济。同时，一权利常有数诉权，权利人可选择其一而提起；而一权利受侵害，权利人也往往要运用数个诉权才能达到保全其法益的目的。[5]925在罗马法上，对于买卖、租赁这种双务契约以及无名契约，已履行给付的一方，在对方未履行前享有“解约权”。这种“解约权”受“解约诉”这种诉权的保护。[6]807从诉权与实体权利生成的顺序上看，“解约诉”先于“解约权”而产生，因此，“解约权”只能通过“解约诉”行使。从这个意义上说，罗马法上的契约解除权包括约定解除权和法定解除权，两种解除权只能通过诉讼的方式行使，不能通过自力救济的方式行使。这种处理模式可以称之为“一体化基础上的一元化处理模式”。这种模式是与罗马法上对契约解除范围采严格限制的态度是一脉相承的。

　　2.法国法模式

　　法国模式在立法上的表现主要是《法国民法典》第1184条。该条分三款规定：“双务契约中，凡当事人一方不履行其义务之情形，均视为订有解除条件。”“在此场合，契约并不当然解除，债权人在他方当事人承担的义务未得到履行时有权选择：或者在仍有可能履行契约时，强制他方当事人履行之，或者请求解除契约并请求损害赔偿。”“解除契约应当向法院请求之，并且法院得视情形给予被告一个期限。”本条第1款被视为法律有关合同解除权的一般规定。[7]346该条规定反映了关于双务合同中存在一方不履行义务为解除原因的暗示性条款的理论，[③]与罗马法的观念非常接近。[④]从继受罗马法的角度看，本条规定，在债权人尚未请求解除合同之前，法官即可介入，是受罗马法的影响。由此，在法国，一般法定解除权的行使方式只能是诉讼方式。如果债权人不提起诉讼，另一方不履行义务的行为不可能自动导致合同的解除。[8]350对于法律特别规定的解除权，如《法国民法典》第1654条，即“如买受人不支付价金，出卖人得请求解除买卖”。该条出卖人解除权行使的方式同第1184条规定，即诉讼方式。[⑤]如《法国民法典》第2004条规定，委托人也可任意解除委托，应当解释为委托人向受托人主张解除权为妥。[⑥]需要特别注意的是，有的法律直接规定了解除权行使的方式。如法国1992年1月18日法律第3—1条规定，在消费者和商品经营者之间订立的买卖合同或服务合同中，如果经营者超过合同规定的期限7天未履行义务，消费者有权单方面解除合同，且消费者这一权利可在合同规定的履行期满60天之内行使，其形式可采用简单的通知信件即可。[9]346对于约定解除权，即当事人有合同中设置的解除条款或反悔条款[⑦]而生的解除权。约定解除权一般是由解除权人直接向债务人行使，即预先通知对方，即排除了法院法官对约定解除权行使预先进行司法干预的权力。这种做法与其他大陆法系国家的做法逐渐接近。在司法实践中，法官对解除条款的解释常常是狭隘的或严格的。例如，假若合同条款仅规定在一方不履行义务时另一方有权解除合同，法官便认为这一条款只不过是法国民法典第1184条的简单重复，它既未取消当事人必须通过法官才能解除合同的责任，也未能取消当事人预先通知对方的责任；[⑧]而如果合同条款中明文规定一方享有自行解除的权利，则法庭会认为当事人预先通知对方的责任并未因此而得以解除。[⑨]由此不难看出，法国法区分不同的解除权而规定不同的行使方式：对于一般法定解除权，或者部分法律特别规定的解除权，只能通过诉讼行使；对于约定解除权或部分法律特别规定的解除权则可以通过自力救济的方式行使。这种模式可以称之为“区分基础上的二元化处理模式”。

　　3.以德国法为代表的立法模式

　　以德国为代表的大陆法系的其他国家或地区（如德国、葡萄牙、瑞士、意大利、日本、我国台湾地区等）对合同解除权行使的方式则采用了与法国模式不同的立法模式。《德国民法典》第349条［解除的意思表示］规定：“合同的解除，以对另一方的意思表示进行。”根据第346条第（1）款合同解除权包括保留解除权（约定解除权）和法定解除权。因此，在德国法上，约定解除权和法定解除权的行使以对另一方意思表示的方式进行即可生解除的效力。《葡萄牙民法典》第432条第1款和第436条第1款也规定约定解除和法定解除得以意思表示向他方当事人为之。《瑞士债务法》第107条［合同解除与损害赔偿的期限确定］规定：“双务合同中，债务人不履行债务的，债权人有权给予其一合理的履行期限或者由主管机关确定履行期限。”“在该期限内债务人仍未履行债务的，债权人仍可以起诉请求债务人履行债务并赔偿迟延履行的损失。或者，债权人立即通知放弃履行要求，自主决定请求不履行的损害赔偿或者解除合同。”《日本民法典》第540条第1款规定：“依契约或法律的规定，当事人一方有解除权时，其解除，以对相对人的意思表示进行。”就该条的含义，日本学界通说认为，解除的意思表示于到达相对人时发生效力，这点自不待言。[10]170我国台湾地区“民法”第254条至第256条为一般法定解除权的规定。第258条［解除权行使之方法］第1项规定：“解除权之行使，应向他方当事人以意思表示为之。”我国台湾地区司法实务和学理上均认约定解除亦适用第258条规定。对于后者，正如史尚宽先生所言：“对于约定解除权，民法第258条亦有适用。但其行使方式及效力等，当事人另有特约者，依其特约。”[11]538对于前者，如23上3968号案认为，解除契约，除当事人间有保留解除权之特别约定外，非有法律所认之解除权不得为之。[⑩]对于258条第1项，86台上3011（决）认为：解除权之行使，应向他方当事人以意思表示为之，民法第258条第1项定有明文。此项意思表示虽无一定之方式，亦无需法院之准许，但以其意思表示到达他方时发生效力。[11]同时，当事人之一方，向他方表示解除契约之意思，不以使用法律上之用语为限，如使用其他社会交易观念认为含有解除契约意义之文字者，亦无不可。此为1987台上字第2414号裁判的观点。[12]526作为继受德国法的日本法和我国台湾地区的学说和判例亦可用于解释《德国民法典》、《葡萄牙民法典》和《瑞士民法典》的相应规定。

　　解除权除了通过自力救济方式行使之外，也可以通过公力救济方式行使。如上述《德国民法典》第349条规定的意思表示原则上不受方式的约束。[13]171得于裁判外或裁判上为之。在裁判上得依诉状、答辩状送达于相对人，或依口头辩论上攻击或防御之方法为之。此时解除为诉讼行为。[14]550再如对上述《日本民法典》第540条第1款规定，日本学界通说认为，解除的意思表示于到达相对人时发生效力之外，通过提起诉讼解除契约，例如，通过提起基于解除的恢复原状与损害赔偿的请求之诉解除契约，以及作为对方提起的履行请求之诉的抗辩而解除契约，当然也可以。[15]我国台湾地区1948上字第7691号案和1943上字第2180号判例也认为，民法第258条第1项之意思表示不限于诉讼外为之，亦无一定方式，苟于诉讼上以书状或言词，由有解除权人向他方当事人表示其解除契约之意思，即应认为有解除之效力。[12]可见，采取公力救济方式行使解除权也是德国法为代表的立法模式的特点之一。

　　需要特别说明是《意大利民法典》的规定。该法第1453条规定了双务契约中因不履行而解除，为法定解除的一般规定。该法第1454条［履行催告］和第1456条［明示的解约条款］中均用了“法律上当然解除”的表述，[13]但其不是“当然而自动解除”的意思，即不以当事人意思表示为必要，依法律规定合同自动解除。第1454条明确规定以“通知申明”解除契约，实际上是行使解除权的方式。只不过解除的意思表示中附停止条件而已，即将“规定期间的不履行”作为契约解除或解除权的生效条件。对此通说见解和判例认为有效。[14]而第1456条则是对约定解除情况下，契约一方向对方申明适用解除条款时，产生解除的法律效果。本条中的“申明”是“通知”的另一种表达，这种“申明”就是解除权行使的方式。

　　综上，以德国法为代表的立法对于解除权行使方式既可以采取自力救济，又可以采取公力救济的处理模式。这种处理模式明显不同于法国法的“区分基础上的二元化处理模式”，我们可以称之为“一体化基础上的二元化模式”。

　　（二）英美法及《联合国国际货物销售合同公约》的模式

　　在英美法中，合同并不因为可解除合同的违约发生了而自动解除。[15]因违约而单方解除合同需要进行通知。[16]432通知的方式有时可以行为来体现，例如，无辜一方成立代位合同，是有效行使解除合同权利的一种方法。[16]

　　《联合国国际货物销售合同公约》（下称《公约》）中对于买方和卖方的单方解除权表述为“宣告合同无效”的权利。[17]622《公约》第49条和64条分别规定了买方和卖方宣告合同无效的情形。《公约》第26条规定：“宣告合同无效的声明，必须向另一方当事人发出通知，方始有效。 ”第27条规定：“除非公约本部分另有明文规定，当事人按照本部分的规定，以适合情况的方法发出任何通知、要求或其他通知后，这种通知如在传递上发生耽搁或错误，或者未能到达，并不使该当事人丧失依靠该项通知的权利。 ”

　　英美法及《公约》的立法模式与以德国为代表的立法模式相同，也是“一体化基础上的二元化模式”。

　　（三）《欧洲合同法原则》的模式

　　《欧洲合同法原则》（1998年修订）第9：303条（解除的通知）规定：“（一）当事人解除合同的权利应当以向对方当事人发出通知的方式行使。”“（二）受害方当事人若非于知晓或应当知晓不履行后的一段合理的时间内发出通知，他便丧失解除合同的权利。”“（三）1.在履行于到期时尚未被提交之场合，受害方当事人无须在提交被作出前发出解除的通知；如果后来提交被作出了，而他在知道或者应当知道该提交之后的一段合理的时间内仍未作出此种通知，他则丧失其解除权。”“2.然如果受害方当事人知道或者有原因应知道对方当事人仍然想要在一段合理的时间内提交履行，而受害方当事人不合理地没有通知对方当事人他不欲受领履行，如果对方果真于一段合理的时间内提交了履行，则受害方当事人丧失其解除权。”“（四）如果一方当事人因完全的和永久的障碍而依第8：108条免责，则合同于该障碍产生时起自动解除而无须通知。”[17]

　　由此可见，《欧洲合同法原则》也与德国为代表的立法模式相同，也是“一体化基础上的二元化模式”。

　　三、我国解除权行使方式的立法与司法实践

　　（一）立法模式

　　我国《民法通则》第57条规定：“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。”《中华人民共和国经济合同法》（已废止）第26条第2款前句规定：“属于前款第二项或第三项规定的情况的，当事人一方有权通知另一方解除合同。”第27条前段规定：“变更或解除经济合同的通知或协议，应当采取书面形式（包括文书、电报等）。”此外，《中华人民共和国涉外经济合同法》（已废止）第29条第1款、第32条，《中华人民共和国技术合同法》（已废止）第24条亦有相同规定。对于解除权行使的方式，我国理论界基本一致的看法是，解除权属于形成权。因此，享有解除权的当事人一方只要将其解除的意思表示传达给对方，就可发生解除的效力。解除权的行使也可以通过法院的裁判。[18]

　　《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》）第96条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”“法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”对此，立法者的释义书认为，约定解除权人和法定解除权人选择解除合同，就应当通知对方当事人，以便使对方当事人清楚地知道解除权人行使了解除权。[19]关于本条解除权行使的方式——通知，我国理论界的通说见解是：通知是意思表示的方式，该方式为不要式，书面、口头或者行为（默示）均可。既可以在裁判上为之，亦可在诉讼外进行。在裁判上得以诉状、答辩状送达于相对人，或口头辩论上攻击或防御的方法进行。此时，解除为诉讼行为，同时为法律行为。但当事人就解除权的行为方法定有方式的，自应依其约定。[20]据此，可以说我国关于解除权行使方式的立法模式与以德国法为代表的立法模式、英美法及相关条约的立法模式相同，也是“一体化基础上的二元化模式”。

　　（二）司法实践

　　司法实践中，对于《合同法》第96条的适用，有三种不同的做法：一种做法认为本条的“通知”是解除权人的义务，且应在诉讼外主张，未在起诉前履行通知义务的，应认定为合同仍在继续履行。典型的判决认为：“原告从未履行过要求解除合同的通知义务，因此，应认定为合同仍在继续履行。”[21]这样的判决为数不少。[22] 有的法院经调研后认为，根据法律规定，解除权是一种形成权，当一方当事人向另一方当事人提出主张时，形成权即告成立，不宜借助公权力而实施，法院或仲裁机构处理的仅是当事人对形成权的效力即合同解除的效力持有异议时，对解除通知是否有效进行审查和确认，应归入确认之诉的范畴，由对合同解除有异议的一方当事人提起诉讼为宜，这才符合合同法规定精神。虽然实践中大多数当事人是径行向法院或仲裁机构起诉要求判决或裁决解除合同，法院和仲裁机构也予以受理并作出解除与否的判决内容，但实际上这是不符合法律程序的做法，而且也是对当事人未能很好行使法律赋予权利的一种纵容，应予以纠正。[23]第二种做法认为根据我国合同法的规定，解除权人可以通过法院送达应诉材料通知对方解除合同。即解除权人向法院提起诉讼，要求解除与对方的合同，可视为已通知被告解除合同。这样的判决也不在少数。[24]有些高级人民法院制定的规范性文件中也采纳这种做法。如《江苏省高级人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的讨论纪要（一）》（苏高发审委[2005]16号）第20条规定：“ 当事人在提起诉讼前未通知对方解除合同，起诉时要求解除合同，对方当事人以诉讼前未通知为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”同时，最高人民法院公布的司法解释中大量规定解除权可以通过诉讼的方式行使。[25]第三种做法认为诉讼外和诉讼内行使解除权均可。有的判决依据《合同法》第96条第1款的规定，自行使解除权主体发出的解除合同通知到达另一方当事人，并且合同约定的解除条件成就时，合同被解除。解除权系形成权，解除权的行使不以诉讼的形式为必要。[26]也有的判决认为，《合同法》第96条第1款虽仅就解除权人以非诉讼方式行使解除权的程序进行规定，但该法并未禁止解除权人以诉讼方式来行使解除权，当事人依法诉请人民法院解除合同，并不违反法律的禁止性规定。[27]以上三种做法，可以总结为两种模式：一种模式可以称为诉讼外模式，即第一种做法；另一种模式称为诉讼外与诉讼并用模式，第二种和第三种做法可归入这种模式。

　　关于解除通知的形式，最高院有判决认为可以适用在报纸上发布公告方式通知。[28]

　　在以上两种模式中，第二种模式诉讼外与诉讼并用为通行做法。由此可见，我国司法实践也采取“一体化基础上的二元化模式”，这与我国的立法模式是完全相同的。

　　四、我国合同解除权行使方式——诉讼外与诉讼自由选择

　　解除权从来源上包括法定解除权和约定（保留）解除权两种。[29]对于约定解除权的行使方式应依约定，[30]没有约定的，则准用法定解除的方式。[31]在法定解除中，有的适用于所有合同，如我国《合同法》第94条，有的则适用于特定合同，如第167条第1款、第268条、第308条、第410条等。前者称为一般法定解除，后者称为特别法定解除。对于特别法定解除权行使的方式，特别法有规定的，适用特别法规定，无特别规定的，则适用一般法定解除权行使的方式。[32]因此，解除权行使的方式的准确表达应当是：解除权行使的方式一般适用一般法定解除权规定的方式，但约定解除权另有约定或特别法定解除权另有规定的除外。

　　解除权行使方式的通知，既可以是书面的，也可以是口头的，还可以从行为中推定出通知的意思。[33]对此，没有争议。但是，对于前引“何荣兰诉海科公司等清偿债务纠纷案”即最高人民法院（2003）民一终字第46号民事判决中报纸公告通知的方式，笔者认为不妥。理由是，解除权通知应当由解除权人向对方作出，并且要送达对方，合同自通知到达对方时解除。如果采用公告形式，对于公告形式、公告地点、公告时间等现行法没有规定，且采取这种方式会使解除权行使的相对人不能见到公告，无法认定合同解除通知是否送达，因此也就无法认定合同是否已经解除。[18]233

　　值得研究的问题是前述我国司法实践中的诉讼外模式——通知必须以诉讼外通知方式进行而不能以诉讼的方式为之。我们认为这种做法不妥，解除权也可以诉讼的方式行使。主要理由如下：

　　1. 上文介绍的法国法模式中一般法定解除权、以德国法为代表的立法模式、英美法及相关条约的立法模式以及我国的立法、理论以及司法实践的通说见解和做法均认为通知可以诉讼的方式进行。

　　2.解除权是解除权人的权利，解除权的行使可以诉讼外通知的方式行使，这是解除权系形成权的应有之义，当然没有问题。这是从一般意义上的形成权来说的。一般意义上的形成权即理论上所称的“简单形成权”（“单纯形成权”），即由形成权人以单方意思表示的方式行使，于相对人了解，或到达相对人时发生效力。无须强制执行，也无须求助于法院，一旦形成权人依法正确行使即发生相应法律效力。[34]当然这仅限于形成权本身，并不适用于行使形成权行为产生的请求权。若请求权的行使，仍须借助于法院。此时，形成权的效力乃是请求权的前置问题，可由法院一并加以审查。[19]70德国著名法学家卡尔?拉伦茨教授曾言：“（形成权）在许多情况下并不需要权利人自己亲自行使形成行为，他可以有权通过提起一个形成诉讼，来达到一个通过司法手段实现的形成。”[20]291从这个意义上说，提起诉讼只不过是权利人意思表示的另一种表达方式。因此，解除通知也可以诉讼的方式行使。这种方式是通过法院向对方送达法律文书，特别是起诉状通知对方解除合同。此时，起诉状就是解除权行使的通知。只不过不是解除权人直接通知对方解除合同，而是通过法院以送达方式间接通知对方而已。无论直接通知还是间接通知，都是解除权人行使解除权这一意思表示的不同表现形式，且均已到达了对方，符合解除通知的条件，均应产生合同解除的法律效果。

　　3.解除权以诉讼方式行使不会对对方的异议权产生任何不利影响。异议权是对抗解除权的权利。法律一方面赋予解除权人解除合同，使其从合同的约束下解脱出来，另一方面，解除权的行使又使得对方期待的合同利益被剥夺。[35]因此，赋予解除权的对方以异议权以抗衡解除权，以求得对双方的公平对待。解除权与异议权均是债权效力的表现，也是合同相对性原则的体现。在我国，异议权只能通过诉讼而不能通过自力救济行使。即在解除权人诉讼外通知的情况下，异议权人对解除权行使有异议，只能向法院提起诉讼，请求确认解除权人解除合同的效力，而不能通过诉讼外向解除权人行使异议权。而在解除权人诉讼通知解除的情况下，异议权人无须再行提起诉讼，而直接以抗辩的方式来行使异议权，从而使解除权人解除合同的目的不能实现。这两种方式的差异仅在于是起诉还是抗辩（答辩）的不同而无根本性区别。对于抗辩而言，在一定意义上比起诉对异议权人而言更为便宜，或者说有利而无害。同时，解除权以诉讼方式行使与异议权的诉讼行使可以实现两种权利真正地位上的平等，共同纳入诉讼审查的范围。解除权以诉讼方式为之，还可以防止不享有解除权的违约方利用合同解除权来达到逃避合同责任，损害对方合法权益的目的。如果违约方向法院起诉解除合同，在法院向对方送达起诉状这种通知时，尽管根据我国《合同法》第96条起诉状送达对方时合同解除，但是，解除合同作为一项诉讼请求在法院未作出裁判前不会产生解除效果的发生，只能等待法院判决生效后才能得以执行。此时，解除权人要举证证明其解除权成立，异议权人则可以抗辩来行使异议权并证明其异议权成立从而达到否定解除权的目的。需要特别说明的是，如果解除权成立，解除权成立的时间不是解除权确认之诉判决生效的时间而是作为解除通知的起诉状送达给对方的时间。反之，如果解除权不成立，合同得以继续履行，则作为解除通知的起诉状送达对方时并不能产生合同解除的效力。由此可见，解除权以诉讼方式行使非但对异议权没有任何不利影响，反而在有些情况下对异议权人有利，何乐而不为？！

　　由此可见，我国合同解除权行使方式应当是诉讼外与诉讼自由选择的模式。

　　对于诉讼外通知与诉讼通知同时并用，应当如何处理，有必要进行简单说明。解除权人诉前已向对方发出通知解除合同，又向法院起诉请求解除合同，法院又向对方送达起诉状通知解除合同。这是解除权人提起诉讼请求解除合同的另一种表现形式。况且这种类型在司法实践中多有发生。一般认为，解除权是形成权，通过解除权人一方的意思表示就会发生合同解除的效力，不以提起诉讼解除为必要。既然解除权人通知对方解除合同，通知到达对方时合同业已解除，对方可以行使异议权对抗解除权，解除权人再行以诉讼方式行使解除权实为重复和不必要。一般来说，解除的意思表示不得撤销，即撤回解除的意思表示，但得到对方承诺的除外。[36]重复通知并非撤回解除的意思表示，不能基于不得撤销的法理认定重复通知为无效。我国现行法上对此也无禁止性规定。由此，便会产生解释和认定上的两难：两个解除通知之间的关系如何，这两个解除通知对对方会生何种影响？我们认为，应当具体问题具体分析：（1）如果两次解除通知的理由完全相同，且是合同的全部解除，此时诉讼通知是对诉前通知的重复，应当以诉讼通知作为生效的解除通知，并据此认定合同是否解除。因为，诉讼通知本身就证明解除权人放弃了诉前通知解除合同的权利。对此，可以参照诉讼通知的规则进行处理。（2）如果两次解除通知的理由不完全相同，且是合同的全部解除，此时应当如何认定，应当具体分析：（A）诉前通知的理由是约定解除，诉讼通知是法定解除，抑或相反。一般认为，对于相同的事实，有约定解除与法定解除时，约定解除应当优先适用。这是当事人意思自治原则的当然结论。[21]如果诉前通知是约定解除，诉讼通知是法定解除。此时应当认定诉讼通知不成立；如果诉前通知是法定解除，诉讼通知是约定解除，应当认定诉前通知不成立。（B）诉前通知的理由中既有约定解除又有法定解除，诉讼通知中也是如此，但与诉前通知不同。此时应当参照上述（A）的规则进行判断：如果约定解除条件成就，则以诉前通知为准，诉讼通知不成立；反之，则以诉讼通知为准，诉前通知不成立。对于这两种情形，诉前通知成立的，则驳回解除权人关于解除合同的诉讼请求；反之，如果诉讼通知成立的，则适用诉讼通知规则进行处理。




【作者简介】
孙瑞玺，单位为山东达洋律师事务所。


【注释】
[1]参见陈朝壁：《罗马法原理》，法律出版社2006年版，第168页。这正如彭波尼在《论萨宾》第24编中所言“然而，在支付了价款之后，我们就不能以同样的理由撤销契约了。因为，一旦支付了价款，我们就不能使买卖象从款发生过一样了”。转引自［意］桑德罗?斯契巴尼选编：《契约之债与准契约之债》，丁玫译，中国政法大学出版社1998年版，第185页。
[2]即第四表“家长权”、第五表“继承和监护”、第六表“所有权和占有”、第七表“土地和房屋（相邻关系）”、第八表“私犯”、第九表“公法”、第十表“宗教法”、第十一表“前五表的补充”、第十二表“后五表的补充”。《十二表法》的详细内容请参阅周枏：《罗马法原论》（下册），商务印书馆1994年版，第1006页以下。
[3]法国民法典的中文翻译者罗结珍教授也认为《法国民法典》第1184条是法律就双务合同中“默示的解除条件”的认定。参见罗结珍译：《法国民法典》（下册），法律出版社2005年版，第921页脚注。
[4]MALAURIE et AYNES,les obligation,P.397.转引自尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第353页注⑤。
[5]参见罗结珍译：《法国民法典》（下册），法律出版社2005年版，第1260页以下对第1654条的注释。
[6]尽管有民法典第2004条的规定，判例仍然要求委托人提供终止某一特别委托的正当理由的证据。这是单方终止未定期合同中的权利滥用的情形。详细内容请参见［法］雅克?盖斯旦等：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第731页。
[7]即当事人可以通过合同约定，赋予一方当事人以“违约”的权利，即反悔权。这类合同条款是专为债务人利益而设定的，因为只有债务人才可以在履行义务与赔偿损失而解除合同之间进行选择。这种反悔条款主要出现在有关保护消费者利益的立法之中，在其他类型的合同中均不能被推定存在。参见尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第344页。
[8]参见法国法院审理庭1937年5月3日判决。转引自尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第344页。
[9]参见法国最高法院第三民事庭1976年10月24日判决。转引自尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第344页。
[10]参见高点法学教研室主编：《学习式六法》，高点文化事业有限公司2009年版，第叁—106页。
[11]参见高点法学教研室主编：《学习式六法》，高点文化事业有限公司2009年版，第叁—107页。
[12]参见黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2000年版，第526页注释［171］。
[13]第1454条规定：“一方当事人得向不履行一方发出在适当期间内履行的书面催告通知，在该通知内申明，于所述期间内未履行的，则视为契约是毫无疑问地被解除。”“前项期间不得少于15日，但是，当事人有不同的约定，或者根据契约的性质或者根据惯例适用较低期间的除外。”“期间届满而契约未履行的，产生法律上的当然解除。”第1456条规定：“缔约人明确约定，在确定的债务未以规定的形式被履行的情况下，契约得被解除。”“在该情形下，有利害关系的一方向另一方申明适用解除条款时，即产生法律上当然解除。”
[14]参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第551页；［日］我妻荣：《债权各论》（上卷），徐慧译，中国法制出版社2008年版，第170—171页。
[15]参见Heyman v Darwins Ltd[1942] AC 356,361,396（上议院）。转引自何美欢：《香港合同法》（下册），北京大学出版社1995年版，第619页。
[16]同注②。
[17]韩世远译：《欧洲合同法原则》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第12卷），法律出版社1999年版，第862～863页。
[18]参见王家福主编：《民法债权》，法律出版社1991年版，第374页；郑立、王作堂主编：《民法学》，北京大学出版社1995年版，第350～351页。
[19]参见全国人大法工委研究室编写组：《中华人民共和国合同法释义》，人民法院出版社1999年版，第152页。
[20]参见王利明主编：《中国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版社2004年版，第183页；《中华人民共和国合同法（建议草案）第102条［解除权的行使］规定：“解除权的行使应依合同约定的或法律规定的方式通知。”载梁慧星主编：《民商法论丛》（第4卷），法律出版社1996年版，第461页；韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第611页。
[21]“定作人精艺金属网厂诉承揽人俞文祥未按时交付定作物要求返还预付款俞文祥反诉定作人未通知解除合同应收取定作物给付报酬案”。 详细内容请参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（2003年第2辑）（总第44辑），第234页。
[22]最高人民法院“万顺公司诉永新公司等合作开发协议纠纷案”。详细内容请参见最高人民法院（2003）民一终字第47号民事判决书。载最高人民法院办公厅主办：《最高人民法院公报》2005年第3期；东营市阿波罗环境艺术有限责任公司与中国联通有限公司东营分公司广告发布合同纠纷上诉案”。 参见山东省东营市中级人民法院（2005）东民三终字第77号民事判决书；“ 四川春秋广告有限责任公司与成都建信奥林匹克投资置业有限公司广告代理合同纠纷上诉案”。 参见四川省成都市中级人民法院（2004）成民终字第536号民事判决书。
[23]参见厦门中级人民法院民一庭课题组：“关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的调研报告”，载//www.luoyun.cn/DesktopModule/BulletinMdl/BulContentView.aspx?BulID=1873，2009/10/29日访问。
[24] “上诉人北京忠涌沅聚科技有限公司与被上诉人北京市天港大成科技发展有限公司经营合同纠纷一案”。 参见北京市第二中级人民法院(2009)二中民终字第03586号；“上诉人长沙凯旺化工有限公司因与被上诉人安宁金地化工有限公司买卖合同纠纷一案”。参见云南省昆明市中级人民法院（2008）昆民三终字第787号民事判决书。
[25]如《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释［2003］7号）第8条、第9条、第12条、13条第1款、第14条第2项、第15条第1款、第19条、第23条、第24条、第25条。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第8条、第9条。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2005］5号）第4条、第6条、第10条第2款。再如《最高人法院关于审理房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释［2009］11号）第6条、第7条、第8条、第16条第1款。
[26]“上诉人徐国华与被上诉人佛山市三水区二轻机械修造厂、被上诉人佛山市三水安盛实业投资有限公司因租赁合同纠纷案”。参见广东省佛山市中级人民法院(2006)佛中法民五终字第451号民事判决书。
[27]参见陈坚：“合同解除权行使的方式和期限”，载黄松有主编、最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2005年第1集（总第21集），法律出版社2005年版，第130页。
[28]参见最高人民法院（2003）民一终字第46号“何荣兰诉海科公司等清偿债务纠纷案”民事判决书。该判决虽是对债权转让通知的认定，但是债权转让通知与解除权通知同为准法律行为或观念通知，故通知的法律意义完全相同，故予以引用。该判决认为，合同法第八十条第一款规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生法律效力。但法律法规对通知的具体方式没有规定。债权人在该报纸上（指山东法制报）登报通知债务人及担保人债权转让的事实，不违反法律法规的强制性规定，应认定债权人已将债权转让的事实告知债务人及担保人，并无不妥。该判决载《最高人民法院公报》2004年第4期。
[29]关于解除与附解除条件合同的区别与联系请参见［日］我妻荣：《债权各论》（上卷），徐慧译，中国法制出版社2008年版，第136页；［日］我妻荣：《新订民法总则》，于敏译，中国法制出版社2008年版，第379～381页，第386～387页；史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第528页；王利明：《合同法研究》（第二卷），中国人民大学出版这2003年版，第282页；崔建远主编：《合同法》（第三版），法律出版社2003年版，第192页；韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第592页。解除与情势变更而生的解除的不同请参阅崔建远主编：《合同法》（第三版），法律出版社2003年版，第197页.
[30]如在合同中约定，解除权条件成就时当然解除，无须为通知。此种约定为有效。
[31]《中华人民共和国合同法（建议草案）第95条［约定解除］规定：“当事人可以在合同中为一方或双方保留解除权的，当解除条件成就时，解除权人可以解除合同。约定解除的方法、效力及解除权的消灭，准用法定解除的规定，当事人另有约定的，从其约定。”载梁慧星主编：《民商法论丛》（第4卷），法律出版社1996年版，第460页。
[32]“上诉人上海市润华律师事务所与被上诉人上海兆达医卫用品有限公司法律服务合同纠纷案”。参见上海市第二中级人民法院(2008)沪二中民四(商)终字第333号判决书。该判决书认定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同，而双方之间的信任是合同存在的前提条件，如一方失信于另一方，则无继续履行合同的必要。故我国合同法赋予了合同双方当事人随时解除合同的权利。上诉人、被上诉人之间的委托合同于被上诉人通知到达时解除。
[33]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释［2009］5号）第2条。
[34]参见［德］迪特尔?梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第76页；申卫星：“形成权的基本理论研究”，载载梁慧星主编：《民商法论丛》（第30卷），法律出版社2004年版，第17页。
[35]参见［日］能久善幸：“履行障碍：日本法改正的课题与方向”，于敏、韩世远译，载韩世远、［日］下森定主编：《履行障碍法研究》，法律出版社2006年版，第64页。
[36]参见［日］我妻荣：《债权各论》（上卷），徐慧译，中国法制出版社2008年版，第170页；黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2000年版，第528页；韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第612页。


【参考文献】
{1}周枏.罗马法原论（下册）{M}.北京：商务印书馆，1994.
{2}同注{1} .
{3}同注{1} .
{4}同注{1} .
{5}同注{1} .
{6}同注{1} .
{7}尹田.法国现代合同法{M}.北京：法律出版社，1995.
{8}同注{7} .
{9}同注{7} .
{10}［日］我妻荣.债权各论（上卷） {M}. 徐慧译.北京：中国法制出版社，2008.
{11}史尚宽.债法总论{M}.北京：中国政法大学出版社，2000.
{12}黄立.民法债编总论{M}.北京：中国政法大学出版社，2000.
{13}杜景林、卢谌.德国民法典评注{M}.北京：法律出版社，2011.
{14}同注{11} .
{15}同注{10} .
{16}［英］P．S．阿狄亚：.合同法导论（第五版）{M}.赵旭东等译.法律出版社，2002.
{17}马俊驹、余延满.民法原论（下）{M}.北京：法律出版社，1998.
{18}王利明.合同法研究（第二卷）{M}.北京：中国人民大学出版，2003.
{19}黄立：.民法总则{M}.北京：中国政法大学出版社，2002.
{20}［德］卡尔?拉伦茨.德国民法通论（上册）{M}.王晓晔等译.北京：法律出版社，2003.
{21}崔建远.合同解除的疑问与释答{J}.法学,2005,(9).