【出处】《刑法论丛》 2007年02期
【关键词】我国刑法；国家公职人员；国家工作人员；联合国反腐败公约
【写作年份】2007年


【正文】

　　根据《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）第18条的规定，影响力交易（Trading in influence），包括以下两种行为：（1）直接或间接向公职人员或者其他任何人员许诺给予、提议给予或者实际给予任何不正当好处，以使其滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，为该行为的造意人或者其他任何人从缔约国的行政部门或者公共机关获得不正当好处；（2）公职人员或者其他任何人员为其本人或者他人直接或间接索取或者收受任何不正当好处，以作为该公职人员或者该其他人员滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，从缔约国的行政部门或者公共机关获得任何不正当好处的条件。[1]十届全国人大常委会第十八次会议于2005年10月27日通过了《全国人大常委会关于批准<联合国反腐败公约>的决定》，这意味着《公约》将在我国发生法律效力。依照《公约》第18条的规定，各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施，将故意实施的影响力交易行为规定为犯罪。鉴于《公约》中规定的影响力交易犯罪与我国刑法中的相关贿赂犯罪存在一定交叉，如何履行公约义务，将影响力交易的有关内容转化规定在我国刑法中，是值得研究的重要问题。对这一问题，近两年来我国刑法学界进行了一定的探讨。本文将结合近来学界的相关研究对影响力交易与我国贿赂犯罪的协调问题进行探讨。

　　一、影响力的表现形式

　　影响力，从字面上理解，是指在交往过程中，一个人或者组织对其他人或组织所具有的一定程度上影响其行为的能力。从广义上看，影响力包括权力性影响力和非权力性影响力。权力性影响力，是指基于一定的职务所产生的权力而对他人或组织具有的影响力。这种影响力具有权力基础，与行为人所担任的职务有密切关联。权力性影响力的特点在于具有一定的强制性，只有担任一定职务的人员才可能具有这种影响力。如果仅从字面意义上理解，本人职务范围内的权力即国家公职人员执行公务的权力也应属于影响力的范畴。但是，由于《公约》已经在第15条中将公职人员执行公务时的作为与不作为规定为单独的“贿赂本国公职人员”的构成要素，第18条中的“影响力”自然就不再包含公职人员职务范围内的权力。

　　权力性影响力还有一种类型，即公职人员执行公务以外的影响力。这种影响力虽然与公职人员的权力有关，但并非公职人员职务范围内的权力。具体而言，这种影响力是公职人员因为其职务上纵向或横向相互制约关系而产生的对其他部门公职人员的影响力，如不存在直接领导、隶属关系的上级部门公职人员对下级部门公职人员、业务上相互制约的平行部门公职人员之间的影响力。这种影响力是基于公职人员的职权和地位形成的便利条件而产生，并非职务上的命令与服从的关系。

　　根据《公约》第18条的规定，除公职人员以外的“其他任何人”都可以成为影响力交易的主体，这说明公职人员以外的一般主体也可以产生影响力。由一般人产生的影响力即非权力性影响力。非权力性影响力的范围非常广泛，只要能影响公职人员的作为或不作为从而为造意人或者其他人从缔约国的行政部门或者公共机关获得不正当好处的，即属于非权力性影响力的范畴。从实际的情况来看，非权力性影响力主要有以下几种类型：基于血缘关系如家庭及亲戚关系产生的影响力；基于地缘关系如同乡关系产生的影响力；基于某种感情如爱情、友情等产生的影响力；基于一定的事务关系如同事、同学以及师生关系产生的影响力；等等。

　　《公约》第18条中所说的“本人的实际影响力”，即包括权力性影响力，也包括非权力性影响力。而该条中规定的“被认为具有的影响力”，则是根据有关事实对该人与公职人员做出的推定。这种影响力可能只是行为人主观上认为具有但实际上并不存在。基于其推定的特性，“被认为具有的影响力”只限于非权力性影响力的类型。

　　目前尚存在争议的问题是，现任公职人员能否作为一般人而产生影响力。按照某些学者的表述，现任公职人员似乎只有在运用权力性影响力为他人从行政部门或者公共机关获得不正当好处时才可以符合影响力交易的构成。[2]有学者提出了不同的观点，认为在并非因公职而产生的影响力中，其他人员的影响力肯定包含其中，但也并不能排除公职人员作为一般人而产生的影响力。因为现任公职人员同样可能作为一般人而与其他公职人员具有亲属关系、师生关系、朋友关系等，并可能利用这些关系而非本人的公职对其他公职人员施加影响力。[3]我们认为，第二种观点是正确的。现任公职人员可能具有多重身份，在基于公职的关系外，同时也可能与其他公职人员存在亲属、师生、朋友等其他关系。这使其有可能利用基于这些关系产生的非权力性影响力去实施影响力交易行为。此外，公职人员离职或者退休后利用以前的公职产生的影响力的，也应当属于利用非权力性影响力的情况。[4]

　　二、影响力交易与我国刑法相关规定的比较

　　为履行公约义务，需要将《公约》第18条规定的影响力交易行为作为犯罪规定在我国的刑法中。但是由于第18条规定的影响力交易行为与我国刑法中原有的某些贿赂犯罪存在交叉之处，对“影响力交易”这一概念的移植，首先需要对影响力交易行为与我国刑法中的相关规定进行对比，在此基础上才能解决其与我国贿赂犯罪的协调问题。

　　（一）影响力交易与普通贿赂犯罪

　　《公约》第15条“贿赂本国公职人员”中规定：“各缔约国均应采取必要的立法措施和其他措施，将下列故意实施的行为规定为犯罪：（一）直接或间接向公职人员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处，以使该公职人员在执行公务时作为或者不作为；（二）公职人员为其本人或者其他人员或实体直接或间接索取或者收受不正当好处，以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件。”[5]在本条的规定中，作为贿赂对价的是公职人员本人职务范围内的权力，其行为构成与我国刑法第389行贿罪和第385条受贿罪大体相当。上文已经谈到，由于《公约》第15条对公职人员运用其职权范围内的权力为他人谋取不正当好处做了专门规定，所以公职人员职权范围内的权力就不再包含在第18条所规定的“影响力”的范畴之中。

　　我国刑法中的行贿罪与受贿罪，在要件上均要求国家工作人员利用其职务上的便利为他人谋取利益。公职人员的职权范围内的影响力，本质上即属于其职务上的便利的范畴。所以，虽然《公约》第18条规定的影响力交易犯罪的主体可以是公职人员，也可以是公职人员以外的其他任何人，但其中公职人员的影响力只能是公职人员职权范围之外的影响力。如果公职人员运用其职权范围内的权力为他人谋取不正当好处的，即符合《公约》第15条“贿赂本国公职人员”的规定，就我国刑法而言，贿赂的双方则可能构成刑法第389条行贿罪或者第385条受贿罪。由此可知，影响力交易与我国第389条行贿罪和第385受贿罪的规定并没有出现交叉。

　　（二）影响力交易与斡旋受贿

　　我国刑法第388条规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”这在刑法理论上一般称为斡旋受贿。斡旋受贿不是国家工作人员利用本人职权范围内的权力，而是利用职权或者地位形成的便利条件，就其他国家工作人员的职务行为进行斡旋，使其他国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取不正当利益，从而索取或者收受贿赂。[6]对这种斡旋获取财物的行为之所以以受贿论处，在于斡旋者利用了与职务有关的影响力获取财物，与一般的受贿行为并无本质上的差别。

　　刑法第388条规定的斡旋受贿中国家工作人员利用的“本人职权或者地位形成的便利条件”，与第385条受贿罪中的“利用职务上的便利”不同，指的是公职人员职权范围以外的对其他国家工作人员的影响力。日本学者大塚仁认为，在斡旋受贿中，只要以公务员的立场实施行为就够了，不需要积极地利用了其地位。[7]我国刑法理论上就斡旋受贿中“本人职权或者地位形成的便利条件”的规定存在不同理解，主要存在“制约说”和“非制约说”两种观点。“制约说”认为，斡旋受贿中的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”主要包括两类制约关系：一类是纵向上的制约关系，另一类是横向的制约关系。纵向上的制约关系是指上级领导人员对下级国家工作人员在职务上的制约关系；横向上的制约关系是指不同部门、不同单位的不存在领导与被领导关系的国家工作人员之间职务上的制约关系。[8]而“非制约说”认为，斡旋受贿具有职务的非制约性和职务的依赖性等特征。具体而言，斡旋受贿中行为人与第三人不存在职务上的制约关系，行为人利用自己的职务无法为请托人谋取不正当利益，而必须依赖第三人的职务行为。如果第三人不按行为人的要求去为请托人谋取不正当利益，行为人一般难以利用职务之便给第三人带来不利结果。[9]可见，两种观点都认为行为人不是直接行使其职务范围内的权力，而是利用了基于其职务形成的对其他国家工作人员的一定的影响力。

　　《公约》中的影响力概念包含了公职人员基于职务产生的直接职权范围以外的权力内容。斡旋受贿罪中行为人所利用的便利条件，其实就是影响力中的第二种类型的权力性影响力。所以，斡旋受贿是《公约》中影响力交易行为的表现形式之一，在行为类型上，斡旋受贿被《公约》第18条的影响力交易行为所涵盖。在影响力交易中，如果公职人员运用基于其职务产生的职权范围之外的权力性影响力进行斡旋，为请托人从缔约国的行政部门或者公共机关获得不正当好处的，就符合我国刑法斡旋受贿的特征，按照我国刑法的规定，应以受贿罪论处。

　　需要提及的是，《公约》中将影响力交易所影响的部门限定在行政部门或者公共机关，而我国刑法的斡旋受贿则对影响的对象没有加以限制。比较而言，我国刑法对斡旋受贿中的被斡旋者在范围上做了更为严格的规定。根据履行公约义务的原则，我国在对公约规定进行移植的过程中，对于比公约的内容宽松的规定，应当进行修改以符合公约的要求，而当我国刑法的规定比公约的相关规定还要严格时，则并不要求对我国刑法的规定予以修改。从《公约》有效打击腐败的精神出发，更为严格的规定是值得鼓励的。所以，虽然我国刑法中的斡旋受贿在斡旋的对象方面与《公约》中的影响力交易不同，但是将来并不需要修改。

　　（三）影响力交易与贿赂犯罪的共同犯罪

　　有学者指出，影响力交易行为的构成并不要求安排请托者和被影响者双方的见面，更不存在向被影响者传递信息等，关键在于斡旋者运用其影响力为造意人或者其他任何人从缔约国的行政部门或者公共机关获得不正当好处。[10]但是，影响力交易中的斡旋者可能与请托者就贿赂国家公职人员事宜进行沟通，也可能与国家公职人员就收受贿赂进行协商。在前一种情况下，影响力交易的斡旋者实际上与受托者构成行贿罪的共犯；而在后一种情况下，影响力交易的斡旋者与作为影响对象的国家公职人员构成受贿罪的共犯。这两种情况，本质上分别是行贿的帮助行为和受贿的帮助行为，依照我国刑法，可以直接按照行贿罪或者受贿罪的共犯定罪处刑。

　　在我国刑法中，对于非公职人员从事影响力交易而接受不正当好处的，涉及到国家工作人员受贿时，可以按照受贿或行贿的共犯，或依介绍贿赂加以处理，即可以将非国家工作人员收受财物的情形作为严重情节考虑。另外，对于公职人员的影响力交易行为，可以通过刑法中的斡旋受贿以受贿论处。那么，刑法是否就可以不增设新的罪名对影响力交易行为加以规制呢？我们认为，虽然存在重合，但是贿赂犯罪的共犯和斡旋犯罪并不能包含《公约》中所描述的所有影响力交易行为。《公约》第18条规定的影响力交易，并未将被影响的公职人员收受贿赂规定为必要条件。非公职人员从事的影响力交易不可能构成斡旋受贿，而且其中也并不一定存在国家工作人员的受贿行为。因为非公职人员可能只是单纯利用自己的影响力对某国家工作人员施加影响为请托人谋取不正当好处，但被影响的国家工作人员并没有受贿的意图和行为。在这种情况下，从事影响力交易的非公职人员就不可能构成行贿或者受贿的共犯，其行为也不符合介绍贿赂罪的构成要件。但是按照《公约》的规定，我国有义务将故意实施的此类影响力交易行为规定为犯罪并加以惩罚。所以，我国刑法中已有的相关规定并不能完全涵盖《公约》中规定的影响力交易行为，为履行公约义务，我国仍需要设立新的罪名对某些影响力交易行为予以规制。

　　在实践中，较为多发的情形是国家工作人员的家庭成员利用其具备的影响力收受他人财物，对国家工作人员施加影响，为请托人谋取不正当好处。这种情况在司法实践中多按照受贿罪的共犯处理。但是，这种影响力交易行为是否一定构成受贿罪的共犯，有必要予以探讨。区分的关键在于家庭成员与国家工作人员是否存在犯意的沟通。构成受贿的共犯，至少需要国家工作人员知晓家庭成员收受财物的行为。如果国家工作人员的家庭成员收受了请托人财物，利用自己对国家工作人员影响力为请托人谋取不正当好处，但是国家工作人员确实不知晓其家庭成员收受财物的，收受财物的家庭成员就不能与国家工作人员构成受贿罪的共犯，而是单独构成影响力交易犯罪。其他可能对国家工作人员施加影响力的人员，如国家工作人员的亲属、同乡、好友等，构成单独的影响力交易犯罪还是受贿罪的共犯，其判断标准也与此相同。

　　（四）影响力交易与介绍贿赂罪

　　按照我国刑法第392条的规定，介绍贿赂是指向国家工作人员介绍贿赂，情节严重的行为。刑法理论界的通说观点认为介绍贿赂行为，是指为行贿人和作为行贿对象的国家工作人员之间进行引见、沟通和撮合，促使行贿与受贿得以实现，情节严重的行为。既包括接受行贿人的请托，向国家工作人员介绍贿赂，也包括为国家工作人员物色可能的行贿人，居间介绍的行为。[11]但少数学者认为，通说的观点其实将行贿和受贿的共犯也包含在介绍贿赂罪中了。通说中描述的介绍贿赂的两种情形，其实分别属于行贿罪的帮助行为与受贿罪的帮助行为。另外，由于介绍贿赂罪的法定最高刑与行贿罪及受贿罪的法定最高刑过于悬殊，所以必须对它们进行严格区分。介绍贿赂罪仅指行为人明知某人欲通过行贿谋求国家工作人员的职务行为，而向国家工作人员提供该信息，情节严重的行为。[12]也即排除了符合贿赂犯罪的共犯情形后，介绍贿赂犯罪只能存在于行为人并非接受任何一方委托的情形中，即属于刑法中的片面的共犯。我们认为，少数说的观点符合刑法中有关共犯的基本原理，同时也不会造成刑罚轻重的不协调，具有合理性。

　　以少数说对介绍贿赂罪的理解为前提，由于介绍贿赂的行为人与行贿和受贿的两方均没有进行犯意的沟通，而《公约》中规定的影响力交易行为均要求运用其影响力的斡旋者至少与请托者具有意思的沟通，所以，介绍贿赂罪中的介绍贿赂行为并不属于《公约》第18条影响力交易的行为类型。也就是说，我国刑法中的介绍贿赂罪与《公约》影响力交易没有交叉，在将来对影响力交易的移植过程中可以不予考虑。

　　三、影响力交易行为在中国刑法中的移植

　　腐败犯罪对社会的腐蚀性已经受到国际社会的高度重视，腐败对我国社会各个方面的消极影响更是不容忽视。基于我国“重典治吏”的传统，在打击腐败的过程中，对国家工作人员受贿行为的打击自然是反腐败的重心。但是，具有某种影响力的人通过运用自己对国家工作人员的影响力，为请托者谋取不正当好处的行为，在当前我国社会也是普遍存在的现象。这种行为虽然与典型的行贿与受贿行为有所差别，但是本质上也会严重损害国家工作人员职务行为的公正性，破坏公众对国家机关的信赖感。这种行为本身具有严重的社会危害性，有必要在我国刑法中规定为犯罪。另外，我国已经批准了《联合国反腐败公约》，从履行公约义务的角度出发，也有必要对影响力交易行为在我国刑法中予以规定。

　　从上文影响力交易行为与我国有关贿赂犯罪的比较分析可以看出，《公约》中规定的影响力交易行为部分超出了我国刑法中原有的几个贿赂犯罪的范围，运用我国刑法中现有的贿赂犯罪的规定已经无法对影响力交易行为予以妥善处理。例如，公职人员未利用其公职的斡旋行为和公职人员以外的其他任何人运用影响力为请托人谋取不正当好处，如果同时被影响的国家机关工作人员并没有受贿行为时，既不构成斡旋受贿罪，也不构成行贿罪或者受贿罪的共犯，更不构成介绍贿赂罪。此类行为在我国刑法中目前还无法规制。所以，将现有刑法贿赂罪名体系尚不能涵盖的影响力交易行为作为独立的犯罪在刑法中予以规定，是切实履行公约义务的必然选择。

　　就如何在我国刑法中移植《公约》第18条规定的影响力交易的问题，通常可以考虑两种方案。[13]第一种方案：按照《公约》第18条规定的内容在我国刑法中单独规定影响力交易罪。这一方案需要依照《公约》第15条将贿赂犯罪的贿赂物扩大为“不正当好处”，贿赂行为扩充为“许诺给予、提议给予或者实际给予”，还需要删除我国现行贿赂犯罪中的斡旋受贿的规定，并且将受贿罪中的“利用职务之便”限定为“利用自己执行公务的便利”。这一方案对刑法原有条文的修改幅度比较大。第二种方案：在刑法中另行规定影响力交易罪，但另行规定的影响力交易罪不完全等同于《公约》第18条的规定，需要剔除其中于我国刑法中的贿赂犯罪相重合的部分。[14]目前多数学者主张第二种方案。[15]

　　如果采用第一种方案，需要对我国现有的贿赂犯罪规定做大幅度的修改，存在可能过多地影响刑法的安定性的弊端。而且，公职人员利用公职进行的斡旋受贿行为与非利用公职从事的影响力交易相比，具有更强的刑事可谴责性，对其按照目前刑法第388条以受贿罪论处，能够比较准确地对此类行为进行刑法上的评价。而如果对包括斡旋受贿在内的影响力交易行为均用比较笼统的“影响力交易罪”来评价，则显得不够准确。另外，将多种类型的犯罪行为在一个法条中予以笼统表述，与罪刑法定的明确性原则也有所冲突。

　　基于以上考虑，我们认为，采用第二种方案移植影响力交易犯罪较为妥当。具体来讲，即以《公约》第18条关于影响力交易的规定为蓝本，进行一定的改造，剔除其中与我国刑法有关贿赂犯罪相重合的部分，在我国刑法中另行规定独立的“影响力交易罪”。

　　前文已经指出，由于《公约》第15条专门对普通的贿赂犯罪做了规定，《公约》第18条规定的影响力交易，就不再包括普通的行贿行为与受贿行为。如果影响力交易行为中同时存在公职人员的受贿行为，而运用影响力者与行贿方或者受贿方存在犯意的沟通，即可认为运用影响力者存在行贿或者受贿的帮助行为，可以直接按照行贿罪或者受贿罪的共犯论处，不构成影响力交易罪。实践中，即使存在受贿行为，但运用影响力者确实不知晓请托者向公职人员行贿的事实的，不能对其按照行贿罪或者受贿罪的共犯论处，其行为仍然仅构成影响力交易罪。至于我国刑法第388条规定的斡旋受贿，已经被包容在《公约》规定的影响力交易的概念之中，在将来刑法中设立独立的影响力交易罪时，应对斡旋受贿的行为类型予以剔除。另外，关于介绍贿赂，依照前文的分析，其与影响力交易行为没有关联，可以不予考虑。

　　有学者认为，应取消《公约》“影响力交易”中的有关“公职人员”的规定。[16]我们已经指出，公职人员除运用本人职权或者地位形成的便利条件进行斡旋受贿行为以外，也完全可能利用其作为一般人与其他国家工作人员的亲属、同乡等关系对国家工作人员施加影响力，为请托人谋取不正当好处。所以，如果将影响力交易罪的主体仅限定在“非公职人员”，则对公职人员利用职务以外的影响力实施的影响力交易行为将无法处理。所以，将来设立的影响力交易罪的主体应当包括公职人员，但需要将其运用的影响力限定为“职务以外的影响力”的类型。

　　此外，包括第18条影响力交易在内，《公约》中将贿赂犯罪的交易物均规定为“不正当好处”，这比我国贿赂犯罪中规定的交易物“财物”的范围要广泛得多。就贿赂的范围问题，我国多数学者主张将其扩大至一切“不正当利益”。[17]把我国刑法中贿赂的范围由财物扩大到不正当好处，有利于我国进一步加大反腐力度。而且，将贿赂规定为“不正当好处”，也是《公约》的强制性要求。所以，在将来设立影响力交易罪时，应当按照《公约》的规定将交易物规定为“不正当好处”。

　　四、关于影响力交易罪立法条文的具体设计及其说明

　　根据上文的讨论，我们对建议在我国刑法中增设的“影响力交易罪”的法律条款设计如下：

　　“第××条 有下列行为之一的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节特别严重的，处七年以上有期徒刑：

　　（一）直接或间接向他人许诺给予、提议给予或者实际给予任何不正当好处，以使其滥用非权力性影响力或者被认为具有的影响力，为该行为的造意人或者其他任何人从国家行政部门或者公共机关获得不正当好处的；

　　（二）任何人为其本人或者他人直接或间接索取或者收受任何不正当好处，以作为其滥用其本人的非权力性影响力或者被认为具有的影响力，从国家行政部门或者公共机关获得任何不正当好处的条件的。

　　单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他责任人员依照前款的规定处罚。”

　　对于以上设计的影响力交易罪条文，特作如下说明：

　　1.关于犯罪主体

　　根据上文的分析，影响力交易的主体为一般主体，即任何达到法定刑事责任年龄并具有刑事责任能力的自然人都可以成为本罪的主体。单位是否可以成为影响力交易罪的主体，目前学界对此讨论不多。《公约》第18条也未明确应否将单位作为影响力交易罪的主体。我们认为，单位完全具备进行影响力交易的能力，而且现实中单位为谋取不正当好处从事影响力交易的情形也是大量存在的。如果不将单位作为影响力交易罪的主体，则不利于对此类行为的有效遏制。我国刑法规定有不少单位实施的贿赂犯罪如单位受贿罪、单位行贿罪等，与此类似，将单位作为影响力交易罪的主体也不存在立法上的障碍。此外，《公约》第26条规定各缔约国应当采取必要措施，确定法人参与根据该公约确立的犯罪应当承担的责任，将单位作为影响力交易罪的主体，也符合《公约》的精神。

　　2.关于影响力交易罪的客观方面

　　影响力交易罪的客观方面表现为两种行为方式：第一种是请托人的请托行为，即直接或间接向他人（即《公约》规定的“公职人员或者其他任何人员”）许诺给予、提议给予或者实际给予任何不正当好处，通过受托人的非权力性影响力以达到从国家行政部门或者公共机关获得不正当好处的目的。需要注意的是，《公约》的规定将交易行为部分提前，不仅请托人的“实际给予”不正当好处的行为可以构成影响力交易罪，而且“许诺给予、提议给予”的行为同样符合影响力交易罪的客观方面。即是说，只要请托人与受托人双方达成交易意向，就可认定请托人构成影响力交易罪。第二种是受托人的斡旋行为，即任何人（也即《公约》规定的“公职人员或者其他任何人员”）为其本人或者他人直接或间接索取或者收受任何不正当好处，以作为其滥用非权力性影响力为请托人从国家行政部门或者公共机关获得不正当好处的条件。正像有学者指出的，《公约》的规定在“索取或者收受”前并没有其他的修饰语，因此，“索取或者收受”是指实际索取或者实际收受，而不包括“期约”不正当好处的行为。由此也表明，影响力交易中打击的重点是请托人一方。[18]

　　有的学者认为，“在将利用职权和地位形成的便利条件的国家工作人员从影响力交易行为中剥离出去以后，请托者的请求交易行为中已经不存在与行贿罪一样的相对方，其危害性比行贿行为明显为低，完全可以考虑不作为犯罪规定。”[19]的确，影响力交易中请托者的请托行为基于其自身特点，与行贿行为的危害性比较起来相对较轻。但是，影响力交易罪在《公约》中属于强行性规定，根据条约必须信守的原则，为履行条约义务，我国应在刑法中将影响力交易中的请托行为也规定为犯罪。此外，在影响力交易中，也并非所有的请托行为的危害性都一定显著轻微而不构成犯罪，不能否认某些请托行为的危害性完全可以达到评价为犯罪的程度。当然，对危害显著轻微、危害不大的请托行为，在司法实践中，可以由法官通过裁量不认定为犯罪。

　　3.关于影响力交易罪在刑法分则中的位置

　　确定影响力交易罪的刑法典地位，必须对其犯罪客体予以确定。犯罪客体是指刑法所保护的，为犯罪行为所侵害的社会关系。影响力交易罪的犯罪客体，有学者认为是职务行为的公正性以及不可收买性。该学者认为，公约所要禁止的是通过买卖影响力而施加于公职人员，显而易见，公约要求各国刑法保护的法益便是职务行为的公正性。另外，由于公约将公职人员作为影响力交易的主体之一，在公职人员的影响力来自于其职务时，影响力交易同时也是职务行为与不正当好处的交易，也就是说，这种影响力交易既侵犯了职务行为的公正性，也侵害到职务行为的不可收买性。[20]也有学者认为，影响力交易行为侵犯的客体是市场公平竞争秩序。理由是：（1）受托人滥用其影响力从国家行政部门或者公共机关为请托人获得不正当好处的行为，实际上是一种情节严重的不正当竞争行为，这种不正当竞争行为在一定程度上剥夺了其他市场主体公平参与市场竞争的机会，显然是对市场公平竞争秩序的严重破坏。因而，本罪侵犯的客体当为市场公平竞争秩序。（2）“职务行为的公正性”之说与“公职人员职务廉洁性”、“职务行为的不可收买性”之说，同样不具有普适性。如果是公职人员滥用其影响力，则在侵犯职务廉洁性或职务行为不可收买性的同时，也侵犯了职务行为的公正性。但如果是非公职人员滥用其影响力，则侵犯职务行为的公正性无从谈起。[21]

　　我们认为，影响力交易中的受托人不论是否为国家公职人员，都将利用其影响力对国家公职人员的职务行为施加影响以为他人谋取不正当好处。公职人员本应按照有关规定公正地实施职务行为，而影响力交易中的受托人运用其影响力对公职人员的职务行为进行了某种程度的影响，职务行为的公正性就遭到了侵害，公众对国家公职人员的职务行为的公正感就必然有所降低。所以，认为影响力交易行为会普遍地侵害职务行为的公正性是正确的。但是，根据前文的分析，国家公职人员作为受托人运用其权力性影响力进行的影响力交易行为在我国刑法中另外规定为斡旋受贿，以受贿罪论处。影响力交易中只涉及非权力性影响力的运用，其本身并不涉及公职人员对其职务行为的出卖。所以，应当认为，影响力交易罪侵犯的客体不包括国家工作人员职务的廉洁性。

　　将影响力交易行为侵犯的客体认定为市场公平竞争秩序，应当说也看到了问题的一面。影响力交易行为通过受托人的影响力对公职人员的职务行为进行一定程度的左右，从而获得某种不正当好处。从直观上看，这确实破坏了公平的市场竞争秩序，剥夺了其他市场主体公平参与市场竞争的机会。但是，影响力交易行为更深层次的本质在于其对公职人员的职务行为施加了某种影响，使职务行为的公正性受到了损害，从而降低了公众对公职人员职务公正性的信赖。而且，影响力交易也正是通过损害公职人员职务行为的公正性来破坏公平的竞争秩序的。此外，应当注意到，《联合国反腐败公约》对影响力交易进行规定本身，也说明其属于腐败犯罪的一种，对其侵犯的客体的理解不能仅仅停留在市场公平竞争秩序的层次上。

　　总之，我们认为，影响力交易罪侵犯的客体是国家工作人员职务行为的公正性。就其在刑法分则中的地位而言，将来增设的影响力交易罪应当纳入刑法典第八章贪污贿赂罪中。

　　4.关于法定刑的设置

　　由于影响力交易行为本身并不直接涉及公职人员对其职务行为的出卖，其虽然侵害了国家工作人员职务行为的公正性，但是相对于行贿或者受贿行为而言，其危害性明显较轻。所以，影响力交易行为的危害性及应当承担刑事责任的程度较我国刑法中已有的行贿罪为低，将来增设的影响力交易罪的法定刑不应高于行贿罪的法定刑。从法国、西班牙等规定有影响力交易罪的一些国家的立法例来看，也多对影响力交易犯罪规定了较普通贿赂犯罪为轻的法定刑。另外，我们认为，在影响力交易犯罪中，请托一方与受托一方在主观恶性和客观社会危害性方面并没有明显的差异，两方的行为对侵害国家工作人员职务行为的公正性起着基本相同的作用。所以，对影响力交易中两方行为应当规定相同的法定刑。




【作者简介】
刘志伟，北京师范大学刑事法律科学研究院教授、博士生导师。周国良，北京师范大学刑事法律科学研究院刑法学专业博士研究生。


【注释】
[1]参见赵秉志、王志祥、郭理蓉编：《<联合国反腐败公约>暨相关重要文献资料》，中国人民公安大学出版社2004年版，第12页。
[2]参见袁彬：《论影响力交易罪》，载《法学论坛》2004年第3期。
[3]参见胡陆生：《影响力交易的刑事立法思考》，载《中国刑事法杂志》2006年第3期。
[4]1989年11月6日《最高人民法院、最高人民检察院关于执行<关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定>若干问题的解释》曾规定：“已离、退休的国家工作人员，利用本人原有职权或地位形成的便利条件，通过在职的国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，而本人从中向请托人索取或者非法收受财物的，以受贿论处。”但是，1997年刑法没有采纳这一司法解释。现在，离、退休国家工作人员利用原来的职务从事的影响力交易行为，已经不构成受贿罪。应当认为，严格来讲，离、退休的国家工作人员已经不能再利用权力性影响力，其实际运用的是老上级或老同事关系等非权力性影响力。
[5]参见赵秉志、王志祥、郭理蓉编：《<联合国反腐败公约>暨相关重要文献资料》，中国人民公安大学出版社2004年版，第11—12页。
[6]参见张明楷著：《刑法学》，法律出版社2003年版，第928页。
[7]参见[日]大塚仁著：《刑法概说（各论）》，中国人民大学出版社2003年版，第603页。
[8]参见肖扬主编：《贿赂犯罪研究》，法律出版社1994年版，第189—190页。
[9]参见朱孝清：《斡旋受贿的几个问题》，载《法学研究》2005年第3期。
[10]参见胡陆生：《影响力交易的刑事立法思考》，载《中国刑事法杂志》2006年第3期。
[11]参见王作富主编：《刑法分则实务研究（下）》，中国方正出版社2003年版，第2026页。
[12]参见张明楷著：《刑法学》，法律出版社2003年版，第935—937页。
[13]有论者还提出了另外一种方案，即所谓“伪劣商品模式”。具体而言，即借鉴我国刑法第三章第一节“生产、销售伪劣商品罪”的模式，依照《联合国反腐败公约》的规定将影响力交易罪作为一般罪名，而将我国刑法中原有的其他贿赂犯罪作为特殊罪名。当行为不符合我国现有刑法的贿赂犯罪的犯罪构成时，按照“影响力交易罪”处罚。当行为既能用我国现有贿赂罪名予以调整，又符合影响力交易的特征的，则按照从重原则进行处断。参见邢晓冬：《影响力交易罪立法的模式选择》，载《甘肃理论学刊》2006年第2期。我们认为，这一方案也具有一定的可行性，对刑法现有规定的更动也不大。但如此规定，则新增加的“影响力交易罪”的构成要件将非常宽泛，成为几乎可以囊括所有贿赂犯罪类型的“大口袋”，从立法技术角度讲并不值得提倡。
[14]参见邓小刚：《<联合国反腐败公约>第十八条与我国刑法的完善》，载《湖北社会科学》2006年第4期。
[15]参见苏彩霞：《论我国惩治腐败犯罪刑事立法的完善——以<联合国反腐败公约>为参照》，载《法商研究》2005年第5期；袁彬：《论影响力交易罪》，载《法学论坛》2004年第3期。有论者虽然也主张增设新的罪名，但同时认为，“影响力交易”一词的含义比较宽泛，不使用该词表述罪名可以避免一些重叠，认为采用“斡旋获利罪”对影响力交易行为进行概括更为妥当。参见胡陆生：《影响力交易的刑事立法思考》，载《中国刑事法杂志》2006年第3期。我们认为，影响力交易的主体包括请托人和受托人两方，“斡旋获利”作为罪状的表述，似乎仅仅概括了受托人一方的客观行为，而不能涵盖请托人一方的客观行为。所以，“斡旋获利罪”作为罪名的表述存在不周延性，并不科学。
[16]参见袁彬：《论影响力交易罪》，载《法学论坛》2004年第3期。
[17]参见王作富、但未丽：《<联合国反腐败公约>与我国贿赂犯罪之立法完善》，载《法学杂志》2005年第4期。
[18]参见袁彬：《论影响力交易罪》，载《法学论坛》2004年第3期。
[19]胡陆生：《影响力交易的刑事立法思考》，载《中国刑事法杂志》2006年第3期。
[20]参见胡陆生：《影响力交易的刑事立法思考》，载《中国刑事法杂志》2006年第3期。
[21]参见段启俊：《影响力交易罪的国内立法研究》，载《“<联合国反腐败公约>与中国刑事法治的协调与完善”学术研讨会论文集》。