【出处】《法学杂志》2010年第6期
【摘要】《联合国反腐败公约》规定的国际刑事司法协助范围非常广，追缴犯罪所得、执法合作、电视会议方式取证及主动司法协助成为国际刑事司法协助的新内容和新形式，公约还建立了双重犯罪原则的新标准及政治犯罪不引渡原则不适用于腐败犯罪的新规则、公约的这些规定对我国近年来开展的刑事司法协助实践产生了重要影响。
【关键词】国际刑事司法协助；追缴腐败犯罪所得；执法合作机制；电视会议方式取证；双重犯罪原则
【写作年份】2010年


【正文】

　　一、最广义国际刑事司法协助的概念为当代国际条约和各国实践普遍接受

　　关于国际刑事司法协助概念，学术界有不同的观点，最有代表性的理论是将其分为狭义的（仅指文书、证据方面的协助）、广义的（包括引渡和狭义的国际刑事司法协助概念的内容）以及最广义（包括广义的国际刑事司法协助内容和刑事诉讼移转及外国刑事判决的承认和执行）三种。从目前来看，更多的学者从时代的发展变迁和最为广阔的打击跨国犯罪的视角出发，认为最广义的国际刑事司法协助概念更能符合当代国际社会打击跨国犯罪的要求。笔者也赞同从最广义的角度去界定国际刑事司法协助，主要理由：

　　（一）这种理论上对国际刑事司法协助的划分，在国家实践中并无多大意义。随着国际刑事司法协助的不断发展，各国在制定国内法或签定双边或多边条约中到底采纳哪些刑事司法协助内容完全由各国依据自己的实际需求而自行决定。有些国家是依据内容分别制定条约或立法，有些国家是将各种刑事司法协助统一规定在一个法典或条约中。

　　（二）从历史的发展看，国际刑事司法协助是从引渡实践的基础上发展起来的。在引渡逃犯过程中，各国逐渐发展了刑事司法协助的其他形式，如代为送达文书、代为调查取证等。二战后，国际刑事司法协助有了重大发展，最著名的是1959年在欧洲委员会主持下签订的《在刑事案件中互相协助的欧洲公约》，明确规定了国际刑事司法协助的三种形式，即送达司法文书、搜集证据和进行刑事诉讼，这一公约对欧洲各国及其他地区的国家都产生了重要的影响。到20世纪70年代后，又出现了刑事诉讼移转和外国刑事判决的承认与执行这些新的国际刑事司法协助方式。这些变化表明，国际刑事司法协助已从单一向多元发展，涉及侦察、起诉、审判和刑罚的执行等刑事诉讼各个环节，因此，对国际刑事司法协助做最广义的理解是历史发展的真实反映。

　　（三）从立法实践看，针对国际公约及各国立法有关国际刑事司法协助内容比较分散和原则的现状，将各种刑事司法协助形式统一纳入一部法律的立法模式被受推崇。[1]2000年联合国大会通过的《打击跨国有组织犯罪公约》就引渡、司法协助、联合调查、执法合作等作出详细规定，囊括了当时国际刑事司法协助的各种形式，并有所创新。随着国际法律合作的不断加强，各国也开始重视建立、健全国际刑事司法协助的国内法依据，其中一种趋势就是将所有涉及刑事司法协助的内容从各个部门法中抽出，专门制定出全面调整国际刑事司法协助的法典，典型的代表是1982年生效的《德国国际刑事司法协助法》，之后欧洲的瑞士、葡萄牙等国都采用这种立法模式。

　　《联合国反腐败公约》是当前惩治腐败犯罪涉及范围最广泛的一项反腐败全球性公约，它的许多内容，直接代表着国际社会反腐败犯罪最新的立法动向和发展趋势。公约在第四章国际合作部分中，从第44条到第50条分别就引渡、狭义的刑事司法协助、被判刑人的移管、刑事诉讼的转移、执法合作、联合侦查、特殊侦查手段等作出详细的规定。公约在第43条还明确要求，缔约国应当依照公约第44条至50条规定，在刑事案件中相互合作。公约第四章国际合作的内涵就是最广义的国际刑事司法协助的充分表现。从内容上看，公约与《打击跨国有组织犯罪公约》的规定非常类似，但公约专门设置专章，更全面更系统，某些规定甚至超出了以往公约。可以看出，公约的规定最直接代表了缔约国对国际刑事司法协助概念的观点，即在反腐败领域最广义国际刑事司法协助概念是被各国广泛接受的。

　　二、国际刑事司法协助内容的丰富和拓展

　　（一）与传统刑事司法协助相比，追缴犯罪所得成为当今国际刑事司法协助的重要内容

　　追缴犯罪所得对于证实犯罪和准确惩治犯罪，对挽回国家和受害人的损失，都具有重要意义，所以在现有的国际刑事司法协助条约中，都将其作为一项独立内容，如1988年《禁毒公约》第7条第2款、2000年《打击跨国有组织犯罪公约》第18条第3款第7项等。但这些条款只是含混地规定由缔约国根据其本国法律和行政程序处置没收犯罪所得或财产，没有具体规定追缴犯罪所得的措施与程序，缺乏相关的可操作的合作机制。随着全球化进程的推进和国际间交往的频繁，特别是腐败犯罪后将赃款转至境外日趋增多，国际社会对腐败资产返回表现出了极大的关注和重视，《联合国反腐败公约》专门设置第五章“资产的追回”进行规范，资产的追回成为公约五大机制中最具有创新的部分。

　　公约在第51条明确规定，返还资产是本公约规定的一项基本原则，要求缔约国应当在这方面相互提供最广泛的合作和协助。为此，公约创设了腐败犯罪所得资产追回的法律机制：直接追回财产方式和国际合作追回财产方式，并对如何返回及处分腐败资产作出了详细规定。所有围绕资产返回的措施和合作机制，都能通过国际刑事协助得到帮助。同时，公约将追缴腐败犯罪所得的司法协助活动划分为两类，一类是为取证目的而辨认或追查犯罪所得、财产、工具或其他物品；另一类是根据公约第五章的规定辨认、冻结和追查犯罪所得以及追回资产，这种依据公约第五章产生的司法协助行为是公约的新举措，拓展了司法协助的适用范围，是对国际刑事协助的内容的重要发展和创新。与以往的法律相比，公约首次确立了被各国普遍接受的关于被转移的腐败资产必须返还的原则，强调缔约国为此应当承担法律义务，为国际社会开创了一种最新的司法协助模式。

　　（二）创设了惩治跨国犯罪的新机制—国际执法合作机制

　　执法合作机制是在惩治跨国犯罪的国际刑事司法协助中逐渐出现的新模式，是指各国执法机关在侦查与起诉跨国犯罪过程中进行的信息交换、侦查协作等所形成的直接合作机制。国际刑事司法协助要实现高效，就要尽量减少中间环节，开展直接合作，执法合作恰恰满足了这一要求。《禁毒公约》是第一个明确提出执法合作的条约，《打击跨国有组织犯罪公约》在第27条专门设立“执法合作”条款，就执法合作的具体范围做出了明确规定，第一次在国际公约中明确规定了缔约国打击跨国有组织犯罪方面的执法合作义务。

　　《联合国反腐败公约》在第四章“国际合作”专章中专门设立“执法合作”条款，对国际反腐败领域的执法合作做了详细规定。公约在第48条规定了缔约国应在交换腐败犯罪方面的情报、同其他缔约国合作就腐败犯罪有关的事项进行调查、在适当情况下提供必要数目或数量的物品以供分析或者侦查之用、执法人员的交流、就执法合作订立双边或多边协定或安排等一系列领域进行密切执法合作的义务。该条款属于强制性要求，即缔约国应当采取立法措施或其他措施的义务。当然，公约也认为这种合作应是在符合本国法律和行政管理制度的情况下进行。将执法合作机制引入反腐败领域是公约的创举，对增强反腐败的成效及促进国际反腐败合作具有重要意义。当前，在执法领域加强国际合作已经成为各国反腐策略不可缺少的一部分。

　　三、国际刑事司法协助的新途径

　　（一）电视会议方式取证

　　相互代为调查和收集有关刑事案件的证据始终是各国之间进行国际刑事司法协助中最经常最普遍采用的合作机制。传统的取证方式主要是委托他国协助提供证据或核查证据或代为询问证人等，由于取证方式是在被请求国法律规定的程序下完成，取证结果不一定能为请求国所采用或对案件有作用，而且对当事人来说也不便利。所以，采用电视会议方式即通过视频会议取证开始在一些国家和国际刑事审判机构中出现。英国于2003年通过《2003刑事司法法》对此专门做出规定。[2]《打击跨国有组织犯罪公约》是首个规定允许以电视会议方式取证的国际公约。

　　《联合国反腐败公约》作了与《打击跨国有组织犯罪公约》基本相同的规定，在第46条第18款要求缔约国在证人不可能或不宜旅行时，在可能并且符合本国法律基本原则的情况下，安排使用电视会议作为一种提供口头证据的手段。这种直接取证方式不仅可以解决证人、鉴定人不便或不能出庭的问题，又可以节约诉讼资源，有利于便捷和各缔约国之间的司法协助和提高司法协助的效益。当然，公约同时又规定这种询问应符合一定的条件，即不得违反缔约国法律，询问由请求国的司法机关进行时，应当有被请求国司法机关人员在场，确保有关法律程序的公正、客观和依法。

　　尽管公约关于通过电视会议方式做证的规定并非是强制性的，但对缔约国的相关立法可能产生重要的影响，如需要修订证据规则，允许承认以电视会议方式提供的证词并制定有关可靠性和核实问题（如确定证人身份）的技术标准；如果一个身在本国而在外国法律程序中或一个身在外国而在本国法庭或程序中通过电视会议方式提供伪证的证人负有刑事责任，就需扩大伪证罪并制定法律等等。

　　（二）国际刑事司法协助新模式—主动协助模式出现

　　随着跨国犯罪危害的日益严重，它不仅是对受害国利益的严重侵害，也损害了国际社会的共同利益和基本价值，做为掌握相关重要犯罪证据或线索的国家能否在没有得到有关国家的司法协助请求时主动提供帮助，1988年的《禁毒公约》有了重大突破，2000年《打击跨国有组织犯罪公约》第18条第4款作出了明确规定，缔约国主管当局如果认为与刑事事项有关的资料可能有助于另一国主管当局进行或者顺利完成调查和刑事诉讼程序，或者可以促成其根据本公约提出请求，则在不影响本国法律的情况下，可无须事先请求而向该另一国主管当局提供这类资料。

　　《联合国反腐败公约》第46条第4款采纳了与《打击跨国有组织犯罪公约》基本相同的规定，它提供了一个法律基础，以便一缔约国在另一缔约国未提出协助请求并且可能完全不知晓存在有关资料或证据的情况下向该国提供其认为对于打击公约所涵盖的犯罪十分重要的资料和证据，但要在不影响本国法律的情况下。在公约“资产的追回”专章第56条特别合作中也规定了各缔约国无须事先请求而向该另一缔约国转发相关资料。将主动司法协助延伸至资产追回领域，是对《禁毒公约》和《打击跨国有组织犯罪公约》等先例的补充。公约规定丰富和完善了国际刑事司法协助的模式，使司法协助从被动请求提供协助到没有请求也可主动提供司法协助，拓展了国际社会在反腐败犯罪领域开展合作的广度和深度，提高了合作水平、效果和效率。

　　四、对传统国际刑事司法协助规则的创新

　　（一）双重犯罪原则例外规定的出现

　　双重犯罪原则是指国际刑事司法协助所针对的行为根据请求国和被请求国的法律均构成犯罪，两国的罪行名称并不一定要相同，只要两国的罪行之间实质上相似就可以。[3]它是各国开展国际刑事司法协助时遵循的传统国际法原则。双重犯罪原则是从引渡制度中发展起来的，随着国际刑事司法协助领域的不断拓展，也开始扩展到其他刑事司法协助领域。

　　从传统刑事司法协助看，很多学者认为双重犯罪原则是个刚性原则，不允许有例外规定。但近年来，国际社会开始承认双重犯罪原则的例外。《打击跨国有组织犯罪公约》首先突破了双重犯罪原则，规定在文书、证据方面的司法协助方面，被请求国可在其认为适当时在其斟酌决定的范围内提供协助，而不论该行为按被请求国本国法律是否构成犯罪，但在引渡方面仍然坚持双重犯罪原则。

　　《联合国反腐败公约》在双重犯罪原则方面有了重大发展，特别是在引渡领域建立了双重犯罪原则的新标准，公约第44条第1款仍然坚持双重犯罪标准的一般原则，但第2款却规定缔约国本国法律允许，可以就本公约所涵盖但依照本国法律不予处罚的任何犯罪准予引渡，构成对前款一般原则的突破。这种坚持在缔约国本国法律允许的前提条件，即有效保证了国际合作的进行，又有效维护了本国主权。据此，双重犯罪原则不再是缔约国反腐败国际合作中必须坚守的原则，公约允许、甚至鼓励各缔约国在并非双重犯罪的情况下开展司法协助。这一新规则将使国际刑事司法协助朝着尽量减少拒绝并尽可能提供协助的方向发展，这对国际司法协助法的发展无疑产生深远的影响。[4]

　　（二）政治犯罪不引渡原则不适用于腐败犯罪

　　在国际刑事司法协助实践中，政治犯罪不引渡原则一直是国际社会及各国政府所遵循的一个原则。随着保护人权的发展，政治犯罪不引渡原则从引渡领域，影响扩展到所有的刑事司法协助领域，该原则已成为普遍承认的拒绝国际刑事司法协助的任责事由。但是，究竟何为政治犯罪，目前世界上还没有一个国际条约或国家的刑事司法协助立法对其明确予以界定。由于被指控的罪犯或嫌疑犯是在被请求国的领域内，如何认定政治犯罪只能有被请求国决定。从引渡的实践看，不同时代不同的统治阶层往往按照自己的法律和政治标准来解释政治犯罪，从而造成各国对政治犯罪理解的不同，有时甚至是对立的。为了解决各国在这个问题上的各行其是、甚至滥用该原则的情况，国际社会开始尝试缩小政治犯罪概念，即把一些原来认为是政治性质的一些罪行从政治犯罪的概念中排除。如规定谋杀外国国家元首或其家属的犯罪行为、恐怖主义的犯罪行为不得视为政治犯罪，1998年的《国际刑事法院规约》更是明确规定灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪和侵略罪是可引渡的罪行，即不能把这些犯罪当作政治犯罪来处理。可以看出，对政治犯罪不引渡原则的限制越来越多。

　　在打击腐败犯罪领域能否限制甚至排除政治犯罪不引渡原则，负责起草公约的特委会曾有过长时间的激烈辩论。最终，公约确立了腐败犯罪在一定情况下不得视为政治犯罪的新规则。公约在第44条第4款规定：在以本公约作为引渡依据时，如果缔约国本国法律允许，根据本公约确立的任何犯罪均不应当视为政治犯罪。各国在反腐败实践中经常面临的问题是，腐败犯罪嫌疑人外逃后经常获得所在国的庇护，所在国基于种种考虑也常会以政治犯罪不引渡为由拒绝引渡。这一条款防止了腐败犯罪在性质认定上的混乱。但公约对于是否为政治犯罪仍交给缔约国的国内法裁量，这就赋予了缔约国以国内法规定为由而拒绝引渡犯罪嫌疑人的空间和权利。但公约明确规定腐败犯罪不应视为政治犯罪，在打击腐败犯罪领域引入这一新规则，这本身就是一大进步。

　　五、我国反腐败刑事司法协助的立法和实践

　　目前我国的《刑事诉讼法》只对刑事司法协助做了原则性规定，缺乏具体可操作的规则。但在司法实践中，我国已与其他国家积极开展了各种刑事司法协助活动。

　　（一）我国现行刑事司法协助的范围较广泛

　　我国非常重视加强与各国在刑事司法领域的合作，根据司法部公布的信息，截止到2009年6月底我国已与63个国家签定了107项司法协助条约（包括已进行第一轮谈判的）。其中75项条约已生效，包括49项司法协助条约，22项引渡条约和4项被判刑人移管条约。我国已批准《禁毒公约》、《打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败公约》等。由于我国《刑事诉讼法》中没有关于承认与执行外国刑事判决方面的规定，缺乏这方面的刑事司法协助实践。所以我国的刑事司法协助活动主要涉及文书、证据的协助、引渡及刑事诉讼的移管，但缺乏承认与执行外国刑事判决的实践。为加强与缔约国的刑事司法协助，更加有效地打击腐败犯罪，我国有必要建立承认和执行外国刑事判决的司法机制。

　　（二）我国开展国际刑事司法协助的领域不断扩展，内容不断丰富

　　除了开展传统意义的刑事司法协助，近年来，我国在与其他国家开展刑事司法协助过程中，也开始重视对犯罪所得的追缴，如近几年与法国、西班牙、澳大利亚等国签署的刑事司法协助条约都对此做出专门规定。在震惊国内的开平案中，我国依据《中美刑事司法协助协定》向美国提出刑事司法协助请求，追回了大量犯罪资产，彰显了我国政府主动适用国际条约，与相关国家通力合作，共同打击腐败犯罪的决心、信心和能力。

　　执法合作是当前国际社会打击腐败犯罪中的重要措施，近年来，我国公安和检察机关已与100余个国家的警察、检察机关和其它司法机关签订执法合作协议，与有关国家建立了稳定的合作联络机制及执法合作机制，如建立在中美执法合作联合联络小组（中美JLG）框架下反腐败专家组机制，中俄边境地区检察院检察长会晤机制等，在打击腐败犯罪方面都发挥了积极作用。

　　在刑事司法协助途径上，也出现了新的内容，如在2005年与西班牙签署的刑事司法协助条约中首次引进了电视会议取证制度，允许在可能且不违反任何一方法律规定的情况下，双方可以根据具体情况约定通过视频会议获取证词；2006年与澳大利亚签署的刑事司法协助条约也做了类似的规定。在2008年协助美国审理开平案所涉的许国俊和许超凡二犯中，第一次在中外之间通过远程视频技术向外国法庭做视像听证，第一次同意并安排在押的服刑人员作为污点证人通过视频向外国法庭作证，成功协助美方检控5名被告。

　　目前在我国的双边司法协助条约中，也开始出现主动协助条款，如与西班牙签署的刑事司法协助条约明确规定缔约任何一方可以未经事先请求，向另一方提供信息或者证据，以便在该另一方提起刑事诉讼。

　　这些刑事司法协助新举措无疑有利于提高我国司刑事法协助的效率，对打击跨国腐败犯罪、追缴境外的腐败资产具有非常积极的作用，但同时也对我国的国内法提出了新的要求，相关的国内立法要完善。

　　（三）国际刑事司法协助规则的变化对我国的影响

　　近年来，在我国签署的双边司法协助条约中开始出现放宽双重犯罪原则的迹象，如与西班牙、巴西签署的刑事司法协助条约，都规定可以不受双重犯罪原则的限制，但在引渡领域仍坚持双重犯罪标准。政治犯罪不引渡始终是我国与其他国家开展刑事司法协助的一个重要原则，如在中国与西班牙分别签署的引渡条约和刑事司法协助条约中都规定，政治犯罪应当拒绝引渡和提供司法协助，但同时指明恐怖主义犯罪和双方均为缔约国的国际公约不认为是政治犯罪的行为均不视为政治犯罪。我国批准了《联合国反腐败公约》，在我国的司法协助实践中腐败犯罪应是可以引渡的，这对打击外逃腐败犯罪嫌疑人，维护我国法律的尊严具有非常重要和现实意义。




【作者简介】
张丽娟，单位为甘肃政法学院。


【注释】
[1]贾宇：《国际刑法学》，中国政法大学出版社2004年版，第365页。
[2]陈光中主编：《联合国打击跨国有组织犯罪公约和反腐败公约程序问题研究》，中国政法大学出版社2007年版，第249页。
[3][英]詹宁斯·瓦茨修订：《奥本海国际法》（第一卷第二分册），王铁崖等译，中国大百科全书出版社1998年第1版，第342页。
[4]田立晓：《＜联合国反腐败公约＞与中国刑事法治》， http ：//criminallaw. com. cn/jztian htm，访问日期：2009年6月20日。