【案情】

2011年, 62岁老人张某受雇于某物业公司，职务为卫生工，约定每月工资850元。嗣后，物业公司未按时支付张某共计4个月工资3400元，张某遂诉至法院，要求物业公司支付拖欠的工资并给付经济补偿金。

【分歧】

张某能否成为劳动法意义上的劳动者？

第一种观点认为，认为张某是劳动法意义上的劳动者，因为我国劳动法只规定禁止招用不满十六周岁的未成年人，但没有规定劳动者的上限年龄，用人单位录用高龄员工不违反法律法规的禁止性规定，只要他们之间劳动关系成立，其法律性质即为劳动法意义上的劳动者，这类劳动者与用人单位之间的法律关系应受我国劳动法的调整。

第二种观点认为，认为张某不是劳动法意义上的劳动者，因为他不符合我国劳动法意义上劳动者的主体资格，像原告这样的高龄员工我国有关法律视其为已无劳动能力。我国有关法律规定的劳动者退休年龄为男60周岁、女50周岁（女干部55周岁），超过该退休年龄的人就不能成为劳动法所规定的劳动者，不能与用人单位建立劳动关系。如果这些人员与用人单位发生争议，只能按其与用人单位的约定或按劳务关系向用人单位求偿，不能由劳动法调整。

【管析】

原文笔者同意第二种意见，认为超过该退休年龄的人就不能成为劳动法所规定的劳动者，不能与用人单位建立劳动关系。笔者认为该类案件应当区分情况分别对待：

一、对于超过法定退休年龄但没有享受退休待遇者，应当认定为劳动者。虽然《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条及第二条规定了劳动者到了退休年龄应该退休并享受退休费，男年满六十周岁，女年满五十周岁。但并不能得出达到退休年龄的公民不能成为劳动合同主体的结论。并且这些法律规定都隐含一层意思——这些人达到六十岁后可以享受退休待遇（养老保险等），对于超过法定退休年龄但没有享受退休待遇者，继续劳动是他们继续生存的途径,如果把他们置于劳动法的保护之外不符合我国的立法精神。我国《宪法》第四十二条规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”、“劳动是一切有劳动能力的公民的光荣职责”。据此可知，劳动权利的消灭是以是是否有劳动能力为前提的，张某为某物业公司打扫卫生，说明其是有劳动能力的。《劳动法》第十五条规定， “禁止用人单位招用未满16岁的未成年人”。法律并不禁止六十岁以上老人成为劳动者，法不禁止即为合法，故张某（没有享受退休待遇时）应当是符合法律意义的劳动者。”如果超过法定退休年龄没有享受退休待遇的劳动者长期在用人单位劳动，有固定的岗位，接受用人单位的指挥和领导，遵守用人单位的规章制度，是事实上的用人单位的成员，这种关系应该受到劳动法的保护。

二、对于超过法定退休年龄但享受退休待遇者，则不应当认定为劳动者。否则会造成劳动与社会保障体系的冲突，其它理由同原文作者。

作者：奉新县人民法院 黄卫