【摘要】【内容摘要】我国只有婚姻家庭“实体法”， 没有婚姻家庭“程序法”，在一定意义上说，这只是完成了婚姻家庭立法的“一半”。 而有关婚姻家庭“实体法”的立法体例和内容设计，也需要 “动大手术”。《<婚姻法>解释（四）建议稿》将实践中常见的部分问题以条文形式提出来，其目的在于以最简洁的形式集中反映较多问题，以便立法者和学者了解有关司法需求与立法不足，也便于实务者参考与甄别。“建议稿”不可能涉及更多的立法内容，其真正意义也不在于建议价值本身，而在于能否唤起立法者和学者更加广泛地关注婚姻法，使婚姻立法和研究进入一个新时代。倘若“建议稿” 对立法和司法有微薄影响，特别是在修改民诉法时，对家事诉讼有所兼顾，乃是大幸！
【关键词】婚姻法；司法解释四；建议稿
【写作年份】2012年


【正文】

　　正文

　　目录

　　序言

　　第一条[婚姻行政案件与民事案件的界定]

　　第二条[婚姻登记程序瑕疵纠纷的诉讼]

　　第三条[婚姻登记程序瑕疵婚姻效力认定]

　　第四条[婚姻案件的合并审理]

　　第五条[婚姻无效案件审理程序的适用]

　　第六条[婚姻无效案件的再审]

　　第七条[离婚案件涉及婚姻效力确认的再审]

　　第八条[协议登记离婚无效的救济]

　　第九条[协议登记离婚无效的类推 ]

　　第十条[协议登记离婚无效的认定]

　　第十一条[判决离婚案件再审的范围]

　　第十二条[重婚的信赖保护]

　　第十三条[审理身份关系案件的基本诉讼原则]

　　第十四条[家庭暴力等婚姻诉讼特殊管辖]

　　第十五条[夫妻分居之诉]

　　第十六条[同性同居 变性婚姻效力及其财产处理]

　　第十七条[事实婚姻的离婚标准]

　　第十八条[法定离婚情形的适用]

　　第十九条[离婚请求权的消灭]

　　第二十条[离婚案件调解和审限的特别规定]

　　第二十一条[婚姻家庭纠纷案由的增加]

　　第二十二条[日常家事代理]

　　第二十三条[夫妻共同债务与夫妻个人债务的界定]

　　第二十四条[夫妻一方举债性质和举证责任]

　　第二十五条 [债权人主张夫妻债务的范围和举证责任]

　　第二十六条[夫妻侵权连带责任]

　　第二十七条[夫妻债务约定和财产分割对债权人的效力]

　　第二十八条[非常夫妻财产制的宣告]

　　第二十九条[追索受骗抚养非亲生子女抚育费]

　　第三十条[夫妻忠贞协议的效力]

　　第三十一条[产权登记在第三人名下的权属认定]

　　第三十二条[产权登记在子女名下是否属于赠与]

　　第三十三条[婚后一方以个人财产购买房屋产权的认定]

　　第三十四条[恋爱或非婚同居期间以一方名义买房的认定]

　　第三十五条[离婚时单方主张房屋竟价的处理]

　　第三十六条[离婚时尚未取得产权房屋的处理]

　　第三十七条[夫妻一方放弃继承的效力]

　　第三十八条[“家事工伤”补偿的适用]

　　【序言】我国只有婚姻家庭“实体法”，没有婚姻家庭“程序法”，无论是从立法体系上考察，还是从司法效果上考察，都有明显缺陷。在一定意义上说，这只是完成了婚姻家庭立法的“一半”。这样的立法在司法实践中不好用、不管用。比如，没有婚姻家庭“程序法”的规范，婚姻无效之诉、婚姻成立与不成立之诉、婚姻案件的合并审理与反诉等基本诉讼程序，都无章可循，司法混乱不堪。至于身份关系的职权主义审理原则，更是没有得到有效贯彻，实践中完全适用财产诉讼规则处理婚姻等身份案件。而有关婚姻家庭“实体法”，也需要 “动大手术”。不仅其立法体例和相关内容需要重新设计和安排，与司法密切相关的诸如婚姻法与民法总则的关系、离婚无效的认定、重婚的信赖保护等，都亟待规范。

　　“建议稿”只选择了司法实践中一些“燃眉之急”的问题，作为司法解释建议提出来，主要在于解决司法问题，并非对立法全面建议。“建议稿”的基本内容与现行法律及其原理不相冲突。与现行法律和司法解释存在“硬伤”的只有两处。一是第十四条与现行法律有冲突。但在司法解释中对婚姻案件的特殊管辖作出解释者，则早有先例。二是第五条与现行司法解释有冲突。其他内容（包括第一条、第二条），在现行法律和司法解释中都有解释空间，不存在法律上的“硬伤”。对于“建议稿”中有“硬伤”的内容，不能作为司法参考，只能作为理论研究参考。

　　“建议稿”将实践中常见的部分问题以条文形式提出来，以最简洁的形式集中反映较多问题，并在条文后附加“解释说明”，简述建议理由，主要是为了便于立法者和学者更多地了解有关司法需求与立法不足的相关信息，也便于实务者参考与甄别。“建议稿”的真正意义并不在于建议价值本身，而在于能否唤起立法者和学者更加广泛地关注婚姻法，使婚姻立法和研究进入一个新时代。倘若“建议稿” 对立法和司法有微薄影响，特别是在修改民诉法时，对家事诉讼有所兼顾，乃是大幸！

　　第一条[婚姻行政案件与民事案件的界定]

　　婚姻行政案件是指不涉及婚姻关系效力判断的单纯的婚姻登记行政违法侵权案件。包括：1、婚姻登记机关撤销婚姻登记的案件；2、婚姻登记机关无正当理由拒绝婚姻登记的案件； 3、婚姻登记机关未尽法定职责错误登记给当事人造成损害的赔偿案件；4、在婚姻登记中乱收费等其他违法侵权案件。

　　凡是涉及婚姻有效与无效、成立与不成立等婚姻效力判断的案件，都是民事案件，应当通过民事诉讼解决。

　　【解释说明】本条是关于婚姻行政案件与民事案件界限的划分。把婚姻行政案件界定在单纯的婚姻登记行政违法侵权范围内，符合婚姻行政诉讼的性质和特点。根据《婚姻法》关于无效婚姻的列举式立法模式和《婚姻登记条例》等规定，登记机关或行政诉讼均无权撤销瑕疵婚姻。更为重要的是，登记机关或行政诉讼都没有审查和判断婚姻效力的职权和功能，无法有效地解决瑕疵婚姻。

　　凡涉及婚姻效力判断的案件，实际上是对民事婚姻关系的判断和确认，属于民事案件审查范围，行政复议或行政诉讼均难以解决，即都存在法律障碍和功能性障碍。

　　行政诉讼解决瑕疵婚姻具有偶然性、局限性、有限性、不彻底性、不合法性。尽管有些瑕疵婚姻通过行政诉讼撤销了，但这并不意味行政诉讼可以解决瑕疵婚姻。且不说行政诉讼受理和撤销是否符合法律。假设某一婚姻确实该撤销，那也属于“歪打正着”。因为所谓行政诉讼可以解决瑕疵婚姻，仅仅具有偶然性，即只有在某些特定条件才有可能。这些特殊条件至少有：

　　1、婚姻登记机关必须存在过错或违法；2、没有超过行政复议或诉讼期限；3、婚姻登记违法行为足以否认婚姻效力；4、不存在与之相关的其他婚姻形态需要同时确认；5、不存在民政机关拒不举证、拒不到庭等情形。

　　然而，同时具备上述条件的案件并不多。据我统计分析，有90%以上的案件，行政登记机关尽到了法定注意义务，并不存在过错或违法；有95%以上的案件超过复议或诉讼期限；有80%以上的婚姻瑕疵不影响婚姻效力；需要判断再婚是否善意、民政机关不举证等情形也时有发生或存在。那么，在上述登记机关无过错、超过诉讼期限等诸多情形下，行政诉讼都无法解决或无法通过行政程序解决。比如，婚姻登记机关不存在过错或违法时，将这样的案件作为行政案件，登记机关则成为“无责被告”。这样的行政审判则偏离了行政诉讼的宗旨，丧失了行政审判监督行政机关的意义。因而，行政诉讼可以解决瑕疵婚姻的范围极其有限。

　　婚姻登记是民事登记，婚姻登记瑕疵纠纷所争议的焦点并不是登记行为是否违法，而是违法瑕疵是否影响婚姻的效力，能否产生婚姻的法律效果，所涉及的实质问题是婚姻效力。婚姻效力属于民事审查范围，民事诉讼解决婚姻效力纠纷具有科学性和优越性。其理由详见王礼仁《解决婚姻行政诉讼与民事诉讼“打架”之路径》（国家法官学院《法律适用》2011年2期）、《婚姻登记效力纠纷行政诉讼十大缺陷》、《行政复议法不适用涉及确认婚姻关系效力的婚姻登记瑕疵纠纷》、《<婚姻法>解释（三）》制造的第一个错案》、《对最高法、北京、浙江高院关于瑕疵婚姻诉讼程序规定之批判》、《反婚姻诉讼分裂法》等文。

　　第二条[婚姻登记程序瑕疵纠纷的诉讼]

　　人民法院在审理婚姻法规定的无效婚姻和可撤销婚姻案件时，对于不属无效婚姻或可撤销婚姻法定范围的情形，不得按无效婚姻和可撤销婚姻处理。

　　对于不属法定无效婚姻或撤销婚姻情形的婚姻登记程序瑕疵纠纷，应当告知当事人可以在民事诉讼中根据婚姻法第八条规定，提起确认婚姻成立或不成立之诉解决。

　　对于当事人主张婚姻成立或不成立证据不足，经责令其补充或者依职权调查后，仍无法获得确凿证据，或者其主张事实不影响婚姻成立的，应当判决驳回其诉讼请求，依法确认婚姻成立或不成立。

　　对于确认婚姻成立或不成立之诉适用普通程序审理，当事人对判决不服的，可以上诉。

　　【解释说明】本条主要解决“瑕疵婚姻”应当通过什么途径、以什么方式提起诉讼。“瑕疵婚姻”的基本性质属于民事性质，而且主要涉及婚姻法第八条有关婚姻成立或不成立问题，应当通过民事程序提起确认婚姻成立或不成立之诉解决。适用婚姻成立与不成立之诉解决“瑕疵婚姻”的理论根据，详见王礼仁著《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》（第13章 婚姻成立与不成立的认定）、《应当适用婚姻成立与不成立之诉解决婚姻登记瑕疵纠纷》（《人民司法》2009年13期）、《婚姻登记瑕疵纠纷诉讼路径之选择——以诉讼时效法律规范的性质为主线》（《政治与法律》2011年第04期）、《借用他人身份登记结婚的诉讼路径与效力判断》（《人民法院报》2010年11月11日）、《对最高法、北京、浙江高院关于瑕疵婚姻诉讼程序规定之批判》等。

　　第三条[婚姻登记程序瑕疵婚姻效力认定]

　　婚姻登记程序已经完成，除具有法定无效情形外，登记程序虽然存在瑕疵，但其不违反婚姻成立要件和婚姻本质的，不影响婚姻效力。

　　婚姻登记程序未完成，或者登记程序不符合婚姻成立要件和婚姻本质的，应当认定婚姻不成立。

　　婚姻登记具有下列情形之一者，应当认定婚姻不成立：

　　1、男女双方或一方不同意结婚，他人代办或一方单独办理结婚登记的；

　　2、一方雇人冒名顶替办理结婚登记的；

　　3、未完成结婚登记必要程序，包括已办理结婚登记但没有领取结婚证的；

　　4、婚姻登记程序或手续不完备，无法证明已经进行有效婚姻登记的；

　　5、为了购买房屋、办理户口、出国定居等需要假结婚，未同居生活的；

　　6、婚姻当事人双方与第三人通谋，由第三人前往婚姻登记机关以自己名义代理一方办理婚姻登记的；

　　7、一方欺诈导致婚姻当事人同一性错误的；

　　8、其他不符合婚姻本质，应当认定婚姻不成立的情形 。

　　对于上述1、2两项违反结婚意愿的情形，比照胁迫结婚的规定，婚姻当事人应当自知道或应当知道之日起一年内主张婚姻不成立。

　　【解释说明】本条是关于瑕疵婚姻成立与不成立的认定。这里只列举了8种婚姻不成立的主要情形。其中第“6”项所述情形，是指由第三人以自己名义代理一方办理婚姻登记后，由被代理人与他人共同生活的情形。常见的主要是哥哥或姐姐到婚姻登记机关以自己名义与弟媳或妹夫进行婚姻登记，然后由弟弟或妹妹与另一方共同生活。由于第三人不是以被代理人名义登记，而是以自己名义登记，这与代理形式要件不合，实际上是一种虚假登记，其婚姻不能成立。对于欺诈婚姻，这里只列举了“同一性错误”一种情形，一些尚有争议的情形未有列举。“其他不符合婚姻本质，应当认定婚姻不成立的情形”，是一个兜底性条款，以增加弹性。

　　本条把婚姻不成立限定在不符合婚姻成立要件和违反婚姻本质范围内。在司法实践中，否认瑕疵婚姻效力的范围有扩大化现象，如不违背本人结婚意愿的他人代办登记婚姻、跨管辖区域登记婚姻、登记身份错误等，都被视为违法而撤销。产生这一现象的原因主要有二：一是对婚姻本质把握不够；二是左的思想影响。曾几何时，我国司法实践中，对一般财产合同效力的否定也是如此，凡合同有违法瑕疵者一律认定无效或撤销。但人们逐渐认识到这种做法并不妥当，从而形成了否认合同效力的严格标准。实际上，否认婚姻效力的标准应当更为严格。因为婚姻属于身份关系，并涉及子女、财产等诸多法律效果，随意否认则危及社会安宁。因而，各国法律对无效婚姻所采取的都是列举式立法模式，以限制随意扩大无效婚姻的范围。而且即使有法律列举的无效情形，也并非一概认定无效，仍有阻却无效的事由。如重婚、禁婚疾病消失，已经达到婚龄者，均不得再主张婚姻无效。有些国家甚至还规定，即使没有达到婚龄，但女方已经生育或怀孕，也不得再主张婚姻无效。这些规定，充分体现了法律对无效婚姻的谦抑性。其目的在于最大限度地反映婚姻本质，维护婚姻稳定。因而，对于瑕疵婚姻不能轻易否认其效力。

　　从承认还是否认瑕疵婚姻效力的社会效果比较上考察，对于那些符合婚姻本质，不违反社会公益的自愿结婚，在程序上存在瑕疵的婚姻，采取承认其效力的救济性处理结果，比采取否认其效力的毁灭性处理结果，其社会效果更好。其具体理由和有关婚姻成立与不成立理论，详见王礼仁著《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》（第13章 婚姻成立与不成立的认定）、王礼仁《民法总则在婚姻法中适用问题研究》（《家事法研究》2011年卷）、王礼仁《瑕疵婚姻成立与不成立的认定》（《人民司法》2010年11期）。

　　第四条[婚姻案件的合并审理]

　　当事人可以就婚姻效力之诉与离婚之诉合并提起。当事人在离婚诉讼中对结婚效力有异议，追加或提起反訴，主张婚姻不成立或无效的，人民法院应当将离婚之诉与婚姻不成立或无效之诉合并审理。合并审理婚姻效力之诉与离婚之诉时，应当先确认婚姻是否成立或有效，然后处理离婚之诉。对于确认婚姻不成立或无效者，则直接对子女、财产问题一并处理。

　　【解释说明】 本条是婚姻案件合并审理的规定。为了尽可能在同一诉讼程序中统一解决因同一婚姻而发生的各种婚姻事件，避免因对同一婚姻关系多次提起诉讼而致婚姻关系和家庭关系长期地、经常地处于不安定状态，婚姻关系案件以一次性解决为原则。大陆法系国家和地区的民事诉讼法一般均规定，对于各种婚姻事件“禁止别诉”，当事人应当合并提起诉讼，或者在第一审或第二审言词辩论终结前，为诉之变更、追加或提起反诉。如德国民事诉讼法、日本人事诉讼程序法、我国台湾地区民事诉讼法（第九编人事诉讼），都有婚姻案件合并审理的规定。

　　但在我国司法实践中，一直将婚姻效力之诉与离婚之诉分离，采取不同的诉讼程序处理，这种作法弊端甚多，不符合婚姻诉讼性质和世界立法惯例。

　　将各种婚姻关系之诉（包括婚姻附带之诉）合并审理，至少有三个好处：一是避免婚姻关系长期处于不安定状态；二是避免相互矛盾判决；三是经济简便，方便当事人诉讼，节省司法资源，符合婚姻诉讼性质和能动司法理念。

　　第五条[婚姻无效案件审理程序的适用]

　　无效婚姻、可撤销婚姻案件，适用普通程序审理，当事人对判决不服的，可以上诉。

　　对于原告主张婚姻无效或撤销婚姻的事实证据不足，经责令其补充或者依职权调查后，仍无法获取确凿证据的，应当驳回其诉讼请求。

　　【解释说明】本条是关于无效婚姻和可撤销婚姻案件的诉讼程序。对于无效婚姻应当适用普通程序，准许当事人上诉。其主要理由是：1、在无效婚姻中虽有部分案件可以适用特别程序处理，但从整体上考察，无效婚姻的情况很复杂，一律适用特别程序不符合无效婚姻的实际情况。在许多具体案件中，不仅当事人之间存在诉争，而且事实认定和法律适用也很复杂，难以适用特别程序解决。2、在无效婚姻中区分不同情况，分别适用两种不同程序也很困难，且欠科学。3、离婚案件所适用的是普通程序，当离婚与无效婚姻或婚姻成立与不成立等合并审理时，几个诉讼相互关联，分别适用不同程序，案件难以兼顾，故统一适用普通程序为宜。国外和我国台湾地区亦是如此。我国目前有关无效婚姻适用特别程序，实行一审终审制的规定，有待改进。

　　第六条[婚姻无效案件的再审]

　　婚姻无效与离婚性质不同，有关离婚不得再审的规定不适用婚姻无效案件。宣告婚姻无效的判决确有错误的，可以进入再审程序审理。

　　【解释说明】本条是关于婚姻无效案件再审的规定。由于民事诉讼法第一百八十三条规定“解除婚姻关系的生效判决不得再审”，一些法院据此规定婚姻无效案件不得再审。如《江苏省高级人民法院关于民事、行政申请再审案件审理程序的实施意见（试行）》（苏高法审委（2006）10号）、《济南市中级人民法院关于当前民商事审判若干法律适用问题的解答》、《温州市中级人民法院民事审判第四庭关于贯彻执行婚姻法的指导意见》等。在司法实践中对无效婚姻案件一般都认为不能再审。

　　实际上，这是一种误解。民事诉讼法第一百八十三条规定的“解除婚姻关系的生效判决不得再审”，是针对离婚而言，并不适用无效婚姻案件。其详细理由见王礼仁《婚姻无效生效判决能否再审》（载人民法院出版社《民事法律文件解读》2011年第7辑）。

　　第七条[离婚案件涉及婚姻效力确认的再审]

　　在离婚案件中，凡涉及确认婚姻是否成立或有效的，当事人对婚姻是否成立或有效的认定有异议提出再审的，可以对婚姻效力进入再审。

　　【解释说明】本条是关于离婚案件中涉及婚姻效力确认的再审问题。有些离婚案件，实际上是两个诉：一个是婚姻效力确认之诉，一个是离婚之诉。正确的审判方法应当是将两个诉合并审理，在同一程序中解决。但由于我国一直将婚姻效力之诉与离婚之诉分离，在司法实践中往往只按一个离婚之诉处理。如刘娅与四川九鼎集团创始人、执行董事王杰离婚案。王杰主张他与刘娅不存在婚姻关系，包括巫昌祯教授、江平教授在内的多位知名专家的“咨询意见”，也认为王杰与刘娅的婚姻不成立。这个案件本来是两个诉，即婚姻不成立之诉与离婚之诉。但四川省自贡市贡井区人民法院、自贡市中级人民法院均按一个离婚之诉处理，一审、二审均认为王杰与刘娅存在合法婚姻，判决双方离婚，并按合法婚姻处理相关财产。由于我并不完全了解案情，不敢说法院认定王杰与刘娅的婚姻成立有效就是错误的，而是说本案用离婚之诉湮灭了另一个婚姻效力确认之诉，给当事人行使诉权造成了障碍。

　　那么，对于这种以婚姻是否成立或有效为前提条件，决定是否可以按离婚处理的案件，其离婚判决生效后，当事人对婚姻是否有效或是否成立的确认不服，申请再审的，应当比照婚姻无效案件的再审程序和原则处理。否则，将不成立婚姻或无效婚姻按有效婚姻处理，判决“离婚”后，适用离婚案件不得再审的规定，当事人将丧失救济渠道。离婚案件中涉及婚姻效力确认的再审理由，可以参考无效婚姻再审的理由，见王礼仁《婚姻无效生效判决能否再审》。

　　第八条[协议登记离婚无效的救济]

　　协议登记离婚程序存在严重违法，当事人对协议登记离婚效力有异议的，可以通过民事诉讼请求法院确认离婚无效或离婚不成立。

　　【解释说明】在世界范围内的立法上，对离婚无效都解决得不好，各国法律中一般都没有规定或涉及离婚无效。日本民法也只规定了离婚效果“准用于婚姻的撤销”。至于离婚无效的救济途径或方法，当然更无规定。然而，依我国台湾地区的司法判例意旨，当事人可以在民事诉讼中提起“两愿离婚无效之诉”或“撤销两愿离婚之诉”，也可以提起“确认婚姻成立之诉”或“确认婚姻不成立之诉”，以确认婚姻关系是否因离婚而消灭。因而，对协议登记离婚无效的救济，可以选择离婚无效之诉或离婚不成立之诉。详见王礼仁著《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》（第12章 离婚有效与无效的认定）。

　　第九条[协议登记离婚无效的类推 ]

　　无民事行为能力人协议登记离婚、当事人被胁迫登记离婚的，可以类推适用无民事行为能力人结婚和被胁迫结婚的有关规定处理。

　　离婚中的无民事行为能力人，是指不能理解离婚意思和效果的人。当事人虽然有智能障碍，但能理解离婚行为的意思和效果的，应当认定有离婚行为能力，其离婚有效。

　　【解释说明】本条是关于离婚类推的规定。对于身份行为的效力，在亲属法或婚姻法没有规定时，不应当类推民法总则有关无效民事行为的规定处理，应当类推亲属法或婚姻法中相类似的规定处理。因而，无民事行为能力人协议登记离婚、当事人被胁迫登记离婚的，可以类推适用无民事行为能力人结婚和被胁迫结婚的有关规定处理。

　　但应当注意的是，结婚与离婚等身份行为能力不同于财产行为能力。结婚和离婚只存在有无行为能力之别，不存在限制行为能力之说。即当事人能够理解结婚和离婚的意思和效果者，则有行为能力；不能理解结婚和离婚的意思和效果者，则无行为能力。因而，有些当事人虽然是弱智或有智能障碍，但能够理解结婚和离婚的意思和效果，其结婚和离婚则有行为能力。间接性精神病患者，在结婚、离婚时神智清楚，能辨别结婚离婚的意思和效果者，为有结婚和离婚行为能力人，其结婚或离婚有效。司法实践中，对凡属神智有障碍的所谓“限制行为能力人”结婚和离婚，都认定为无效是不恰当的。如果当事人只是对财产缺乏必要的计算能力，只能认定其离婚财产处理没有行为能力。

　　第十条[协议登记离婚无效的认定]

　　对于不违反当事人离婚意愿的协议登记离婚，其登记程序虽有瑕疵，但离婚登记程序已经完成的，不影响离婚效力。对于离婚登记程序严重违法或者登记手续不全，难以认定当事人自愿离婚或离婚登记程序没有完成的，可以认定离婚无效或离婚不成立。

　　对于违反当事人离婚意愿的协议离婚，当事人主张离婚无效或离婚不成立的，应当自协议离婚之日起6个月内，或者自知道之日起6个月内提起诉讼。

　　【解释说明】本条是关于不能适用类推的其它协议离婚效力的认定和诉讼期限。对于不适用类推的其它协议离婚是否有效，主要从离婚是否违背当事人意愿和离婚程序是否完成两个方面判断。

　　由于离婚后将产生身份关系变化等复杂效果，主张离婚无效的期限不宜规定过长，以规定6个月较为适宜。

　　第十一条[判决离婚案件再审的范围]

　　双方当事人参与诉讼的离婚案件，不得就离婚申请再审；认为子女抚养处理不当的，可以另案起诉；认为原判中已经处理的财产有错误的，可以就财产部分申请再审；原判中遗漏处理的财产，得应另案诉讼。

　　对于依法传票传唤或公告送达后当事人未到庭而缺席审理判决离婚的案件，一般不得申请再审。但一方当事人弄虚作假，采取欺诈手段诉讼离婚，另一方发现被离婚后认为离婚无效，请求撤销离婚判决或调解的，应当自知道离婚或应当知道离婚之日起6个月内提出再审申请。

　　人民法院对于一方当事人欺诈诉讼离婚申请再审的，应当立案再审。对于一方欺诈诉讼离婚事实成立的，应当确认离婚无效，撤销离婚判决或调解。

　　撤销离婚判决或调解后，一方要求离婚的，按有关离婚的规定处理。

　　对于欺诈离婚后已经再婚的，其再婚效力，根据重婚信赖保护的有关规定处理。

　　【解释说明】本条主要是关于“被离婚”再审的规定。对“被离婚”案件进行再审，具有必要性和可能性。

　　1、具再审的有必要性。目前“被离婚”的现象越来越多，如谎称一方下落不明或雇人冒充一方婚姻当事人进行虚假诉讼，造成一方当事人在根本不知道的情况下“被离婚”。 这既有一般婚姻当事人，也涉及企业名人。如据媒体介绍，钢铁大亨杜双华的妻子宋雅红也有“被离婚”之嫌。不论其报道“被离婚”事实是否成立，这类离婚案件能否再审，亟待规范。而且有些案件，没有再审程序，则难以有效解决。

　　如根据有关媒体报道，山西省潞城市黄牛蹄乡李庄村人的王某，与靳某结婚14年，生有一儿一女。2005年3月17日，靳某突然拿出一份盖有潞城市人民法院公章的离婚判决书，并执意离家。王某莫名其妙，次日赶到法院询问：“我不在场，你们凭什么判决我和老婆离婚？”两名承办该案的法官经再三询问，方才明白当日与靳某离婚的“丈夫”纯属假冒。法院急招靳某和假扮其丈夫刘某，二人承认“作弊”。 原来靳某为达到与丈夫离婚的目的，伙同另一男子假扮夫妻而蒙骗离婚。法院遂将原离婚判决收回，并向王某道歉。

　　由于离婚案件不得再审，这个案件只有采取收回判决书的方式解决。但采取收回判决书的方式，并不能彻底而合法有效地解决此类案件。因为收回判决书并不能达到完全否认离婚效力的目的。判决书已经作出，即具有相应的法律效力，非经上诉程序或再审程序，其效力不能否定。同时，收回判决书后，还有离婚档案如何处理？如果女方有判决离婚复印件，并认为已经离婚，又根据离婚判决而再婚怎么办？还有的案件无法收回判决书又怎么办？等等。总之，收回判决书或调解书不是解决此类问题的法定方式，弊端甚多，正确的途径应当是再审。

　　2、具再审的可能性。对于一方“被离婚”案件，其再审与一般离婚案件的再审目的不同，多数并非主张恢复婚姻关系，而是通过再审否认离婚效力，重新确认“被离婚”期间的财产性质。因而，即使再审撤销生效的离婚判决后，当事人仍然可以诉讼离婚，法院也可以判决离婚，并非必须维持婚姻关系。而且不少案件就是在“被离婚”一方起诉离婚时，才发现早已“被离婚”，象这样的婚姻当然不存在继续维持夫妻关系问题。即使有个别案件，一方希望维持婚姻关系的，但如果没有维持可能，法院仍然可以根据他方请求判决离婚。这与一般离婚案件申请再审，以达到恢复婚姻关系的目的是完全不同的。

　　第十二条[重婚的信赖保护]

　　前婚姻关系已因协议登记离婚或诉讼离婚确定判决（包括调解）而消灭，但因该离婚登记或判决嗣后又经变更，致使后婚姻成为重婚者，若重婚双方当事人均系善意且无过失信赖一方前婚姻消灭之协议离婚登记或离婚确定判决而结婚者，该重婚具有婚姻效力，前婚姻自后婚成立之日起消灭。

　　【解释说明】本条是关于重婚信赖保护的规定。现实生活中许多案件涉及到重婚信赖保护问题，比如，按正常程序登记离婚后一方再婚，但之后因某种原因撤销了离婚登记，其再婚是否保护？一方采取冒名顶替手段登记离婚，或采取诈欺诉讼离婚后再婚，其再婚是否保护？对此，有必要加以规范。

　　在目前的司法实践中，对离婚后再婚的，无论是否恶意离婚，无论判决是否生效，一般均认为后婚有效，并保护后婚。这种做法是不科学的。审视甄别世界各地的立法精神，并结合身份关系的特点，我以为台湾现行“民法”规定最可取。故本条把对重婚的信赖保护限定在两种情形且双方善意范围。这主要是因为身份关系与财产关系的性质不同，身份关系信赖保护与财产关系信赖保护应当有所区别。在民法上，财产关系的信赖保护，主要是为了维护交易安全，而身份关系不存在交易问题，不能完全适用一般财产交易的信赖保护法理。同时，财产交易行为一般只涉及私益，可以最大限度地体现自治原则，信赖保护尽可能少加限制，只要相对人一方具有善意即可。而身分行为往往涉及公益，应当更多地体现职权干预原则。为了兼顾社会公益、法律尊严与身份安全，其信赖保护要件应当更为严格，故需要重婚双方均为善意。这样有利于防止一方恶意欺诈离婚后再婚，因再婚配偶善意而使重婚获得保护。而且与恶意离婚者再婚的配偶，是否善意有时也难以正确判断。有些唆使他人虚假离婚，甚至冒充一方婚姻当事人协助离婚，然后与之结婚，但因缺乏证据也可能被认为善意。因而，把重婚的信赖保护限定在双方善意范围更为合理。

　　第十三条[审理身份关系案件的基本诉讼原则]

　　确认身份关系成立与不成立、有效与无效的案件适用职权审理原则，不适用自认、认诺、舍弃等一般民事诉讼规则。

　　对于需要调查取证的，法官可以依职权调查收集证据；

　　对于与案件处理有关之重要事实，当事人未提出而法官知悉者，法官可以依职权加以考虑；

　　身份关系诉讼案件不适用“证据失权”制度；

　　身份财产诉讼案件中有关身份关系的确认准用身份关系诉讼之法理。

　　【解释说明】本条是关于审理身份关系案件的一般诉讼原则。身份关系应当采取职权审理原则，这是由身份关系的性质决定的。但由于我国没有人事（家事）诉讼制度，缺乏这方面的规定。而我国目前的证据规则，也只规定了身份关系不适用自认，没有涉及其他内容，有必要加以扩充。至于身份关系诉讼适用职权审理的具体范围，这里只列举了最主要的两类，即身份关系成立与不成立之诉和有效与无效之诉。实际上，离婚之诉、撤销婚姻之诉等，也涉及到职权审理问题。但因其问题较为复杂（涉及职权主义与处分主义并用的情形，实践中不好把握），这里没有列举。详见王礼仁著《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》（第15章 婚姻诉讼的特点）。

　　第十四条[家庭暴力等婚姻诉讼特殊管辖]

　　妇女被拐卖、被强迫与他人结婚后逃离，或者在正常婚姻关系中遭受家庭暴力、虐待、遗弃后，被迫逃离结婚地而回娘家或寄居他处的，可以选择方便自己诉讼的法院起诉离婚或申请宣告婚姻无效。

　　【解释说明】本条主要解决妇女在被告所在地进行婚姻诉讼存在人身危险或缺乏其他能力时，实行特殊管辖，以保障妇女有效行使诉权。

　　由于我国现有诉讼制度是“原告就被告”的诉讼管辖原则，但当妇女被拐卖与他人结婚、被强迫与他人结婚后逃离，或者在正常婚姻关系中被暴力、被虐待后，被迫逃离结婚地而回娘家或寄居他处时，再回到被告所在地诉讼，则涉及到跨地区，甚至跨省域，不仅巨额费用无法承担，人身安全也没有保障。她们怎么有能力或怎么敢回到被告所在地起诉离婚或申请宣告婚姻无效或撤销婚姻呢？有些妇女只好在无法解除婚姻关系的情况下，又与他人同居或重婚。因而，应当规定上述特殊情形的离婚（包括申请宣告婚姻无效）实行特别管辖，由妇女选择有利于自己诉讼的法院起诉。详细理由及典型案例，见王礼仁《男女平等的法律并不是最好的法律》，载《中华女子学院学报》2010年1期。

　　第十五条 [夫妻分居之诉]

　　在婚姻关系存续期间，夫妻一方因遭受他方家庭暴力或虐待，不堪同居而提出离婚时，可以提出夫妻分居之诉。人民法院认为确有必要者，可以在判决离婚前，先行裁决准予夫妻分居，中止夫妻同居义务。

　　【解释说明】我国目前没有设立夫妻分居制度，有明显缺陷，不利于保护妇女，使妇女不能有效的得到法律救济。如妇女遭受男方家庭暴力，不堪同居，提出分居或逃离家庭另居时，男方则以夫妻关系没有解除、女方有同居义务为由，强行要求同居。甚至在离婚诉讼过程中，妇女对男方已经十分痛恨或厌恶的情况下，男方仍强行要求同居，甚至强奸，而无法得到有效保护。如果设立分居制度，妇女不堪同居时，可以随时提出分居之诉，包括在起诉离婚后尚未判决离婚前，如果情况紧急，也可以根据妇女的请求，先行裁定分居，然后处理离婚案件。同时，设立分居制度，也有助于认定婚内强奸，如对于已经法院判决或裁定分居的，在分居期间，男方强行与女方发行性行为的，可以直接按强奸罪处理。设立分居制度，还可以规定分居期间的财产实行分别财产制。

　　第十六条[同性同居 变性婚姻效力及其财产处理]

　　同性同居未获得国家法律认可前，不具有婚姻效力。其同居期间财产，除一方能够证明为个人财产外，按共同财产处理。

　　变性婚姻，其离婚标准和财产处理原则，适用于一般异性婚姻的有关规定。

　　【解释说明】详见王礼仁著《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》（第14章 非常婚姻的认定和处理）。

　　第十七条[事实婚姻的离婚标准]

　　对于具有法律婚姻效力的事实婚姻，其离婚标准适用于登记婚姻的离婚标准。

　　【解释说明】我国稍早的有关司法解释对于事实婚姻的离婚问题规定为：一方坚持要求离婚者即应准予离婚。这种司法解释是在过去的特定背景下制定的，只适用于当时的特定时期，目前不能再继续沿用。我国对事实婚姻的态度，经历了禁止——承认，再禁止——再承认的反复过程，直到1994年才完全拒绝承认。在1994年前的司法解释中，多次对事实婚姻发出禁令，都因禁而不止，只好被迫承认。但在被迫承认事实婚姻的同时，又企图把事实婚姻与登记婚姻加以区别，以达到限制或禁止事实婚姻的目的。如1989年11月21日《最高人民法院关于人民法院审理未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》规定：在1986年3月15日以前如果事实婚姻双方在“起诉时”均符合结婚的法定条件，则认定为事实婚姻关系；在1986年3月15日以后事实婚姻双方如“同居时”均符合法定条件，也可认定为事实婚姻关系；否则都是非法同居。该意见还规定：“自民政部新的婚姻登记管理条例施行之日起，未办结婚登记即以夫妻名义同居生活，按非法同居关系对待”。那么，在这种背景下，该意见第6条规定：“审理事实婚姻关系的离婚案件，应当先进行调解。经调解和好或撤诉的，确认婚姻关系有效，发给调解书或裁定书；经调解不能和好的，应调解或判决准予离婚”。该条规定被认为：事实婚姻不能调解和好，就必须判决离婚。应该说，该意见是针对当时的特定背景而规定的，仅适用当时的特定时期，不适用之前或之后的所有事实婚姻。1、我国真正否认或完全不承认事实婚姻的时间界限是1994年4月1日。那么，从1994年4月1日起算往前倒算， 1994年的事实婚姻是时间最短的，到目前为止也有18年了。而我国从50年代起到90年代初，各个时期都存在大量的事实婚姻，目前还占相当比例。这些事实婚姻大多都有数十年，有的已经有三十年，甚至五十年。如果对事实婚姻离婚另立离婚标准，一方说离就离，将会造成大量事实婚姻随意解除，破坏婚姻家庭的稳定，危及社会的安宁。2、对事实婚姻，如果另立离婚标准，违反婚姻本质。夫妻感情是婚姻基础，脱离夫妻感情而判断婚姻的存废，与婚姻本质相悖。3、既然承认事实婚姻具有法律效力， 就应当按照法定登记婚姻对待，搞“双重待遇”缺乏根据。这样，还会引起在财产、继承等方面也是否有不同标准的争议。除此之外，还有许多弊端。详见王礼仁著《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》（第14章“非常婚姻”中的事实婚姻）。

　　第十八条[法定离婚情形的适用]

　　婚姻法第三十二条第三款中的家庭暴力、虐待、遗弃等法定离婚情形，是指配偶一方对他方实施家庭暴力、虐待、遗弃等行为后，他方可以将其作为法定离婚情形诉请法院判决离婚。

　　配偶一方以自己重婚、同居，或实施家庭暴力、虐待、遗弃等行为作为法定离婚理由请求离婚的，不适用婚姻法第三十二条第三款规定。

　　配偶一方对配偶以外的其他家庭成员实施暴力、虐待、遗弃的，不属于法定离婚情形。但因此造成夫妻感情破裂的，可以适用“其他夫妻感情破裂的情形”判决离婚。

　　【解释说明】其理由见王礼仁著《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》第 8章。

　　第十九条[离婚请求权的消灭]

　　有离婚请求权的一方，对于重婚、与异性同居、家庭暴力等离婚事由，于事前教唆、同意或事后宥恕、抛弃离婚请求权，或知悉后已逾6个月，或自其情事发生后已逾2年者，不得再以此请求离婚。

　　【解释说明】在司法实践中，有的将十几年前发生的家庭暴力作为法定离婚理由；有的做“笼子”，诱使对方与异性同居或通奸，然后以此为由提出离婚；......。这些都涉及到离婚请求权是否消灭问题，需要加以规范。详见王礼仁著《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》第 10章。

　　第二十条[离婚案件调解和审限的特别规定]

　　审理离婚案件必须进行调解。对于被告方同意离婚的，也应当进行和好调解，不能直接适用一般认诺的规定判决离婚。经调解确实不能和好者，可以将被告一方同意离婚作为判断夫妻感情破裂的因素而准予离婚。

　　审理离婚案件应当根据具体案情决定轻重缓急，当快则快，宜缓则缓。对于确有必要者，可以裁定中止诉讼或延缓审理，不受一般审限限制。

　　【解释说明】本条是关于离婚案件不适用一般认诺和审限的规定。对于被告方同意离婚的，也应当进行和好调解工作，主要是防止“赌气性”离婚或草率离婚。这样规定符合身份关系诉讼特点和要求。

　　一般审限不适用离婚案件。对于作出判决离婚或不离婚，都可能出现矛盾激化者，或者有和好可能者，可以中止诉讼或延缓诉讼期限。 《德国民事诉讼法》、《美国统一结婚离婚法》都规定了离婚案件可以中止诉讼；《英国家庭法》规定了离婚反省期；《俄罗斯联邦家庭法典》规定：在审理离婚案件时，如果夫妻一方不同意离婚，法院有权采取使夫妻和解的措施，并有权延期审理案件，同时为夫妻双方指定不超过三个月的和解期限。这些规定可供我们借鉴。

　　第二十一条[婚姻家庭纠纷案由的增加]

　　在现有婚姻家庭纠纷案由的基础上增加确认亲子关系纠纷、确认婚姻成立或不成立纠纷、离婚无效纠纷、解除同居关系纠纷等案由。

　　【解释说明】上述案由本应当在“民事案由”的司法解释中规定，但因在“民事案由”中一时难以解决，将其放在婚姻法解释中可能解决得更快。但不论最后放在那个解释中并不重要，增加这些案由才是“硬需要”。由于这些案由都是婚姻等身份关系案由，故放在这里一并讨论。这些案由是司法实践中必不可少，而现行婚姻家庭纠纷案由又无法囊括或归类、必须增加的新案由。

　　1、确认亲子关系纠纷，就是请求确认亲子关系存在或不存在纠纷，主要包括非婚子女认领之诉、也有婚生否认之诉等。我曾呼吁建立亲子诉讼写过一篇文章（《亲子关系诉讼中价值冲突的判断与选择》最高人民法院民一庭《民事审判指导与参考》2011年第1辑），亲子关系确认纠纷在司法实践中很普遍，并被《<婚姻法>解释（三）》所确认。

　　2、确认婚姻成立或不成立纠纷，就是根据婚姻法规定的婚姻成立要件，请求确定其二人间婚姻成立或不成立纠纷。确认婚姻成立或不成立（存在或不存在）纠纷，是司法实践中无法回避的婚姻纠纷，现在非常普遍，比如大量的婚姻登记瑕疵纠纷，主要涉及的就是婚姻成立与不成立问题；事实婚姻是否成立或存在，也需要确认。详见王礼仁著《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》（第13章 婚姻成立与不成立）。

　　3、离婚无效纠纷，主要是对民政部门离婚登记效力提起主张离婚无效之诉。这也是一种常见的纠纷。详见王礼仁著《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》（第12章 离婚有效与无效的认定）。

　　4、解除同居关系纠纷，就是解除配偶与他人的同居关系。《〈婚姻法〉解释（二）》第一条规定：“当事人请求解除的同居关系，属于婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的"有配偶者与他人同居"的，人民法院应当受理并依法予以解除”。根据上述解释，在婚姻期间，一方配偶又与他人重婚或同居的，合法配偶有权提出解除配偶与他人的同居关系。

　　第二十二条[日常家事代理]

　　夫妻任何一方均有权对满足日常生活需要的家庭事务作出决定。但家庭重大事项应当由夫妻共同决定。

　　夫妻一方因家庭日常生活需要所为之行为，视为夫妻共同行为，对双方具有约束力，第三人可以主张夫妻共同承担责任。

　　夫妻一方非日常家事所为之行为，第三人有理由相信是日常家事代理或有理由相信是夫妻共同意思表示的，可以主张夫妻共同承担责任。

　　【解释说明】本条是关于家事代理、非家事代理及其对外责任的规定。《<婚姻法>解释（一）》对家事代理的规定不够完善，有必要补充完善。

　　第二十三条[夫妻共同债务与夫妻个人债务的界定]

　　夫妻共同债务，是指因家庭日常生活或其它需要所负债务，或者经夫妻合意由双方共同偿还的其他债务。夫妻共同债务，应当由夫妻共同偿还。

　　准夫妻共同债务，是指因夫妻一方滥用日常家事代理权对善意第三人承担连带责任的债务。夫妻一方对他方滥用日常家事代理权对善意第三人承担连带责任后，可以向他方追偿。

　　夫妻个人债务，是指一方没有用于家庭共同生活或家庭其它需要所负债务，或者约定由夫妻一方承担的债务。夫妻个人债务应当个人偿还。

　　【解释说明】本条主要是规范夫妻共同债务、个人债务与连带责任的界限。 一般夫妻共同债务主要包括三个方面：即家庭日常生活需要所生之债、家庭其他需要所生之债、夫妻合意共同偿还的其他债务。

　　“日常生活需要”，指最基本的“衣食住行”之需要。

　　“家庭其他需要”，包括家庭经营、夫妻家事活动引起的赔偿、夫妻学历教育或技能培训等，凡是家庭合理之需要均属之。

　　“夫妻合意共同偿还的其他债务”，指没有用于家庭共同生活或家庭其他需要，但双方约定由夫妻共同偿还的债务。如夫妻共同担保之债等。

　　“准夫妻共同债务”，是一种非严格意义上的夫妻共同债务。设立“准夫妻共同债务”主要在于保护善意债权人利益。同时，也便于把夫妻一方滥用家事代理权，另一方承担连带责任限定在债权人善意范围内，避免扩大连带责任范围，兼顾对夫妻另一方利益的合理保护。

　　夫妻个人债务包括两个方面：一是夫妻一方没有用于家庭日常生活需要或其它家庭需要所负之债；二是“约定由夫妻一方承担的债务”。 其“约定”包括夫妻之间约定、夫妻双方与债权人约定、举债一方与债权人约定。不同的约定，其效力范围不同。

　　第二十四条[夫妻一方举债性质和举证责任]

　　夫妻一方因日常生活或其它家庭需要所负债务，属于夫妻共同债务，由夫妻双方共同偿还。

　　夫妻因一方举债是否用于日常生活或其它家庭需要发生争执的，应当由举债一方承担举债责任。举债方不能证明其举债用于日常生活或其它家庭需要的，应当认定为举债人个人债务。

　　【解释说明】本条是关于一方举债性质和举证责任的规定。夫妻一方举债是否属于夫妻共同债务，其判断标准主要是该举债是否用于家庭日常生活或其它家庭需要。对此，应当由举债方承担举证责任。

　　第二十五条[债权人主张夫妻共同债务的范围和举证责任]

　　债权人对于夫妻因日常生活或其它家庭需要所负债务主张夫妻共同偿还的，应当由夫妻共同偿还。但夫妻一方能够证明债权人与举债人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形者除外。

　　债权人对于一方因日常生活或其它家庭需要所负债务主张夫妻共同偿还时，应当对举债的真实性承担举证责任。在举债人没有出庭或者出庭后不能证明其举债用于日常生活或其它家庭需要时，债权人应当对举债用途承担补充举证责任，或者证明自己有理由相信该债务用于日常生活或其它家庭需要。

　　夫妻一方滥用家事代理权恶意举债，或者其举债没有用于家庭共同生活的，应当由举债方个人承担责任。但该举债行为无法使债权人辨别已超出家事代理的，夫妻他方亦应对善意债权人负偿还责任。债权人对夫妻他方主张权利时，应当对自己“无法辨别”的善意负有举证责任或合理解释。

　　对于超越日常生活需要范围的巨额举债，应当由夫妻共同合意。但债权人有理由相信是夫妻共同合意，或者有证据证明用于夫妻或家庭共同生活的，夫妻他方亦应负偿还责任。

　　【解释说明】第二十五条第一款，主要是把夫妻债务的推定限定在因日常生活需要或家庭其它需要范围内，防止无限扩大连带责任的范围。对于夫妻共同债务的推定，首先应当有一个前提条件，即必须是因家庭日常生活需要或家庭其它需负债，只有在这种前提条件下，没有两种例外情形，才能推定为夫妻共同债务，由夫妻共同承担责任。《<婚姻法>解释（二）》第二十四条关于夫妻共同债务的推定，没有上述前提条件的限制，其弊端甚多，在司法实践中难以适用。对此，我曾结合自己判决的一个案例写了一篇文章《判出一条路来——逾越婚姻法解释（二）第24条障碍》。特别是夏吟兰教授有一篇力作——《我国夫妻共同债务推定规则之检讨》（西南政法大学学报 2011年第1期），值得参考。

　　第二十五条第二款，是债权人对夫妻一方因家庭日常生活或其它家庭需要举债，主张夫妻共同偿还时的举证责任。

　　第二十五条第三款，是债权人对一方滥用家事代理权，主张夫妻共同偿还时的举证责任。

　　第二十五条第四款，是债权人对夫妻一方超越家事范围的重大举债，主张夫妻共同偿还时的举证责任。

　　第二十三条、第二十四条、第二十五条都是关于夫妻债务的设计，主要解决什么是夫妻共同债务，什么不是夫妻共同债务；夫妻共同债务的举证责任；债权人主张夫妻共同债务的范围和举证责任。着力解决债权人利益与夫妻一方利益的均衡保护问题。对于债权人的保护，主要从家事代理和善意两个方面考虑。也就是说，一方在家事代理范围内的举债，没有两种例外情形，夫妻应当共同承担责任；一方滥用日常家事代理权，或者超越日常家事范围的，债权人必须属于善意，他方才能承担连带责任。第二十三条、第二十四条、第二十五条以及之后的第二十七条，应当作一个整体理解。由于内容复杂，另文论述。

　　第二十六条[夫妻侵权连带责任]

　　夫妻一方因从事家庭劳动或经营等家事活动致人损害的，夫妻应负连带责任。

　　夫妻一方非因家事活动侵权或违法犯罪行为致人损害的，应当由夫妻一方个人承担责任。

　　【解释说明】本条是关于夫妻侵权连带责任的范围，主要在于区分个人侵权责任与夫妻连带责任的界限。

　　第二十七条[夫妻债务和财产分割约定对债权人的效力]

　　依法应当由夫妻共同承担责任，虽经夫妻约定或在离婚诉讼中法院生效文书确认由一方承担责任的，债权人仍然可以向夫妻双方主张权利。夫妻一方承担债务后可以依据协议或法院生效文书向另一方追偿。

　　依法应当由夫妻一方承担责任的，应当由夫妻用个人财产承担责任。夫妻一方在未清偿债务前，将自己应当分得财产让与对方，造成债务不能清偿的，债权人可以主张其财产分割无效，请求法院撤销，或者主张从另一方多分割的财产中清偿。

　　夫妻一方或双方在未清偿债务前，将财产转移第三人，债权人可以主张其财产转让无效，请求法院撤销，或者主张从转移财产中清偿。但第三人取得财产属于善意者除外。

　　【解释说明】本条主要是为了防止夫妻恶意逃避债务。夫妻内部约定对债权人不生效力。夫妻在未清偿债务前，让与或转移财产无效。

　　第二十八条[非常夫妻财产制的宣告]

　　夫妻一方有下列情形之一的，可以请求法院宣告实行分别财产制：

　　一、依法应给付家庭生活费用而不给付的；

　　二、夫或妻个人财产不足清偿其债务的；

　　三、依法应得他方同意后方可处分财产，他方无正当理由拒绝同意的；

　　四、一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的；

　　五、夫妻分居已达一年以上的；

　　六、有其它重大事由的。

　　【解释说明】现行夫妻财产制度缺乏分别财产制，不能满足现实生活的实际需要。《<婚姻法>解释（三）》将物权法九十九条一般共有财产分割作为夫妻分别财产制的根据，不甚妥当（见《<婚姻法>解释（三）》的三大缺陷》），建立夫妻分别财产制才是正道。

　　分别财产制在国外和我国台湾地区都有规定，可以借鉴。

　　第二十九条[追索受骗抚养非亲生子女抚育费]

　　男方因受欺骗抚养非亲生子女，且不愿意保持拟制血亲关系的，可以向女方追索抚育费。法院应当根据女方的实际经济能力，酌情决定追索数额。

　　男方因受骗抚养非亲生子女时间较长，女方又无力支付抚养费的，可以参照收养关系的规定，在男方丧失劳动能力或者生活不能自理需要赡养时，请求非亲生子女承担相应赡养义务。

　　男方因受骗抚养非亲生子女已经成年的，可以按照收养关系处理，非经男方同意，不得解除双方拟制血亲关系。

　　【解释说明】关于受骗抚养非亲生子女抚育费能否追索，如何追索？最高人民法院对对四川省高级人民法院“关于夫妻关系存续期间男方受欺骗抚养非亲生子女离婚后可否向女方追索抚育费的请示”，作过一个答复，即《最高人民法院关于夫妻关系存续期间男方受欺骗抚养非亲生子女离婚后可否向女方追索抚育费的复函》（1991）民他字第63号）， 但该答复主要是针对个案，并没有对该问题提出一个统一的解决方案或标准。因而，有必要进一步明确。

　　由于此类情况很复杂，在考虑根据女方实际经济能力返还抚养费的同时，兼用一些其他替代性手段，以最大限度地使此类案件的处理符合实际情况，又能满足各方的利益需求，以达到合情、合理、合法。

　　第三十条[夫妻忠贞协议的效力]

　　对于夫妻之间签订的旨在维护婚姻关系和婚姻道德的协议，只要系双方自愿，不违反法律和公序良俗，法律可以调整，并具有执行可能的，应当承认其具有法律效力。

　　【解释说明】 夫妻忠贞协议效力，既不能一概否认，也不能一概承认，应当有条件地承认。健康、合法的夫妻忠贞协议，有利于维护婚姻关系和家庭道德，有利于保护妇女合法权利，有利于婚姻自治，符合时代发展潮流。在美国等西方国家也倡导夫妻婚姻契约。

　　所谓“法律可以调整者”，是指法律具有介入可能。这主要从协议内容或当事人诉请的内容上考察。

　　所谓“承认其具有法律效力”，包括全部承认或部分承认其法律效力。

　　所谓“具有执行可能”， 是指具有执行条件和能力，执行协议不影响另一方基本生活等。比如有些“扫地出门”、“净身出户”协议，如果执行该协议可能造成另一方走投无路或生活无着，则属于没有执行可能和条件的协议。

　　对于受胁迫、欺诈，或者违反法律和公序良俗的协议，应当否认其效力。对于不属于法律调整范围的协议，应当驳回其诉讼请求。

　　第三十一条[房产登记在第三人名下的权属认定]

　　夫妻房屋登记在第三人名下，但有证据证明属于夫妻共同财产的，应当按夫妻共同财产处理。

　　【解释说明】在一般情况下，法院应当把不动产登记簿作为认定产权的凭证，但当夫妻房屋登记在第三人名下，一方有异议并提出反证，而且其反证足以证明登记簿上的记载确有错误或不真实，登记簿上的记载即可被推翻，法院可以根据反证认定争议财产的归属。

　　第三十二条 [登记在子女名下的房屋是否属于赠与]

　　夫妻房屋登记在子女名下，是否属于赠与给子女，不能简单地直接根据登记推定，应当根据赠与的全部要件和有关客观情况判断。只有符合赠与全部要件的，赠与才能成立有效。

　　【解释说明】赠与是指赠与人把自己的财产无偿地送给受赠人，受赠人同意接受的行为。因而，赠与房屋，首先要有赠与人无偿赠与房屋的意思表示，受赠人有同意接受房屋的意思表示（对于无意思表达能力未成年人，必须有夫妻双方共同赠与的意思表示）。其次才是变更房屋登记问题。夫妻登记在子女名下的房屋是否属于赠与，应当把有无赠与意思表示与登记结合起来考察。只有既有赠与意思表示，又将房屋登记在子女名下的，才属于赠与。详见王春晖、王礼仁《离婚案件房屋纠纷适用物权法若干问题研》（载最高法院民一庭《民事审判指导与参考》 总第43集 2010年第3集） 。

　　第三十三条[婚后一方以个人财产购买房屋产权的认定]

　　婚后一方以个人婚前财产购买房屋，房产证也以自己名义办理的，应当认定为个人财产。但购房者是否用个人婚前财产购买房屋，由主张个人购房者举证。购房者不能证明以个人婚前财产买房的，则推定为夫妻共同财产。

　　【解释说明】个人有权在婚姻期间使用和处分属于个人所有的财产，包括使用自己的资金购买房屋。否认，就会限制婚姻当事人在婚姻期间进行个人投资。但个人要承担相应举证责任。

　　第三十四条 [恋爱或非婚同居期间以一方名义买房的认定]

　　对于恋爱或非婚同居期间以一方名义购买的房屋，除一方能够证明属于个人财产外，一般应当认定为共同财产。

　　【解释说明】在现实生活中，有不少人在恋爱期间已经开始同居，或者经济开始混同，他们为了结婚，而共同出资购买房屋，但其产权因故则登记在一方名下。还有一些非婚同居者（实际上是不被法律承认的事实婚姻），在共同生活期间，共同出资购买房屋，也因故登记将其产权在一方名下。对于这种情况，虽然不能适用夫妻财产制的有关规定直接推定为共同财产，但也不能完全根据产权登记认定为一方个人财产。考虑到这种情形具有准用夫妻关系的特征，可以准用夫妻共同财产的有关原理处理，即以共有为原则，以个人为例外。也就是说，在恋爱或非婚同居期间取得的财产，除一方能证明为个人财产者，原则上应当推定为共同财产。

　　第三十五条[离婚时单方主张房屋竟价的处理]

　　离婚时双方均主张房屋所有权，一方主张在高于市场价基础上竞价，一方不主张竞价的，在不影响弱势一方居住权的前提下，可以按一方竞价处理。

　　【解释说明】《<婚姻法>解释（二）》第二十条规定：“双方对夫妻共同财产中的房屋价值及归属无法达成协议时，人民法院按以下情形分别处理： （一）双方均主张房屋所有权并且同意竞价取得的，应当准许；（二）一方主张房屋所有权的，由评估机构按市场价格对房屋作出评估，取得房屋所有权的一方应当给予另一方相应的补偿；（三）双方均不主张房屋所有权的，根据当事人的申请拍卖房屋，就所得价款进行分割”。

　　上述解释要求竞争必须双方同意，主要在于保护弱势一方的居住权，防止弱势一方无竞争能力而丧失房屋，具有其合理性。但在司法实践中，这一规定也暴露了一些问题。如双方都有竞争能力，一方要求竞争，一方不要求竞争，对此应当如何处理？特别是有些房屋按市场价评估后，双方都认为房价较低，都希望取得房屋，而条件好的一方企图利用不准单方竞争而以低价取得房屋，既坚持要房子，又不愿意出高价竞争。而条件差的一方则愿意出高价（即高于评估价）获得房屋。在这种情况下，实际上属于单方竞争。如果引入单方竞争机制，更有利于处理这类案件。因而，可以有条件地准许单方竞争。比如：1、弱势一方主张高于评估价竞价的，可以按单方竞价处理；2、强势一方主张竞价，弱势一方具有竞价能力或另有房屋居住的，可以按单方竞价处理。详细理由和典型案例见王礼仁《离婚时单方主张房屋竟价应如何处理》（《最新民事法律文件解读》2005年第7辑)。

　　第三十六条[离婚时尚未取得产权房屋的处理]

　　对于在离婚时尚未取得产权的房屋，可以根据房屋的具体性质和实际情况，结合当事人的请求，对房屋的实际投资或价值、房屋的归属和购房债务等，在离婚时一并处理。

　　【解释说明】《<婚姻法>解释（二）》第二十一条规定：“ 离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼”。

　　这一规定弊端很多，既迭生诉讼，又不利于财产管理和利用，在司法实践中执行效果不好，应当予以修改。对于虽然没有办理产权的房屋，但其权属明确，在离婚时可以一并处理的，均应当一并处理。理由详见王春晖、王礼仁《离婚案件房屋纠纷适用物权法若干问题研》（载最高法院民一庭《民事审判指导与参考》 总第43集 2010年第3集） 。

　　第三十七条[夫妻一方放弃继承的效力]

　　有继承权的夫妻一方对于在婚姻关系存续期间或离婚诉讼期间发生的财产继承，没有正当理由放弃继承的，对夫妻另一方不生法律效力。夫妻另一方认为侵害其权利的，可以作为权利人主张相应的财产份额。

　　【解释说明】本条在于解决一方无正当理由恶意放弃或虚假放弃继承应当如何处理。

　　第三十八条[“家事工伤”补偿的适用]

　　一方因从事家庭劳动或经营等服务家庭共同生活的家事受伤致残的，属于“家事工伤”。离婚时，应当从家庭共同财产中获得补偿。

　　一方因保护配偶人身安全而致自身伤残的，离婚时受益方应当承担伤残方离婚后的必要生活费用。

　　【解释说明】一方因“家事工伤”或保护配偶人身安全而致伤残的，离婚时从家庭财产中得到补偿，或者由受益方承担相应义务，既公平正义，又有利于促进社会和谐安定。




【作者简介】
王礼仁，男，宜昌市中级人民法院三级高级法官，三峡大学法学院兼职教授。从事家事审判时间较长，担任婚姻家庭合议庭审判长达10年余。