【出处】《知识产权》2012年第1期
【摘要】快速发展的信息技术为人类在现实世界之外，创建起一个复杂多变的虚拟世界，即网络空间。而网络空间内所发生的侵犯知识产权犯罪以其所具有的异于传统侵犯知识产权犯罪的隐匿性、复杂性、智能化等特性，给我国刑事诉讼中传统的审判管辖制度造成了很大的障碍和困难，亟待学界进行深入研究以创建合理的解决机制。
【关键词】网络知识产权犯罪；级别管辖；地域管辖
【写作年份】2012年


【正文】

　　知识产权经济价值的不断增加引发了世界范围内日益严重的侵犯知识产权犯罪，对此，各国包括我国在内都首先从刑事实体法领域作出积极回应，而且当以网络技术为代表的“知识革命”席卷全球时，各国仍首先在刑事实体法领域对新型的网络知识产权犯罪（包括侵犯网络化知识产权的犯罪和以网络为工具侵犯知识产权的犯罪）[1]作出革新，而刑事程序法对于知识产权犯罪的回应和调整则相对缓慢，对于网络环境中知识产权的刑事程序保护就更为滞后。即便已经采取相应措施加强网络知识产权犯罪刑事程序控制的法治发达国家也存在缺漏，即只关注如何强化和提升有关机关及人员侦查和控诉网络知识产权犯罪的能力和手段，[2]而对于网络知识产权犯罪的审判问题却关注甚少，尤其是审判管辖问题。对于法治欠发达的我国而言，这一问题就更为突出。

　　由于网络知识产权犯罪的高智能性、危害复杂性、超时空性等特性，使得其不像传统知识产权犯罪那样可以按照我国刑事诉讼法所确定的刑种、主体国籍、危害性的传统判断来确定级别管辖，也不能像传统知识产权犯罪那样按照传统的“犯罪地”标准来划分地域管辖。可以说传统审判管辖制度在面对网络知识产权犯罪时遭遇了诸多困难，只有寻找到化解之法才能为网络知识产权犯罪审判的顺利进行奠定基础，为公正裁决的作出创造有利的先决条件。

　　一、刑种依据可否用来划分网络知识产权犯罪的级别管辖

　　我国现行《刑事诉讼法》将可能处以的刑罚种类作为划分级别管辖的一个依据，根据该法第20条规定，可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件的一审由中级人民法院管辖。

　　（一）现有的刑种依据存在判断障碍

　　根据2000年12月28日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》（以下简称《决定》）的规定，利用网络实施的危害行为构成犯罪的，则依照刑法有关规定追究刑事责任，因此利用网络实施的侵犯知识产权的犯罪行为应依据《刑法分则》第3章第7节规定的7项罪名来定罪科刑。但是在这7项罪名中，刑法所规定的最重法定刑是3年以上7年以下有期徒刑，所以根据可能判处的刑罚种类，网络知识产权犯罪只能由基层人民法院来管辖。

　　然而深入分析我们不难发现在网络知识产权犯罪中不仅不能、而且也很难依据可能判处的刑罚种类来划分级别管辖。首先，这种标准违背了无罪推定原则。无罪推定原则要求的刑事程序应是先定罪、后量刑，只有如此，在刑事审判的定罪程序或环节中，辩护方才可以暂时不理会被告刑罚的问题，充分有效的实施无罪辩护，从容不迫地行使各项诉讼权利，而不会陷入到选择无罪辩护就难以在量刑决策过程中获得有利地位，选择从轻量刑就削弱了无罪辩护可信度的进退两难的困境中。尽管网络技术使得传统知识产权犯罪发生了变异，但是网络知识产权犯罪的审判同样要遵循无罪推定原则。其次，随着网络技术从单纯的信息传播媒介向社会联动平台的不断转变，[3]网络在知识产权犯罪中参与的广度在扩大，影响的深度在增加，网络知识产权犯罪的主体阵营也随之不断扩充，社会危害在无限扩展，犯罪目的趋于复杂多元，行为模式不断突破，时空领域也趋于开放。因此网络知识产权犯罪的刑罚需要立法者重新予以设计，也需要在审判中吸收专业人员进行科学合理的评判，而且较之传统的侵犯知识产权犯罪而言，其更难在审理之前根据可能判处的刑罚种类对级别管辖的划分做出预先判断。

　　（二）应取消划分级别管辖的刑种依据

　　在刑事诉讼法进行修改时，笔者建议取消刑种依据，唯有如此辩护方才可以在定罪程序中积极有效地进行无罪辩护，从而避免走入实施无罪辩护和进行从轻量刑的两难抉择的尴尬境地，真正落实和贯彻刑事审判的最低公正标准。此外，也能赋予法官充分合理的裁量权，以应对网络知识产权犯罪罪状不断更新的现实挑战，并为网络知识产权犯罪的危害建立起更为科学灵活的评判机制，从而做出公正的量刑结论。

　　二、犯罪主体的国籍在划分级别管辖时是否具有实质意义

　　（一）现有主体国籍标准实质意义消失

　　根据我国《刑事诉讼法》第20条的规定，只有犯罪主体是外国人的刑事案件才能由中级人民法院管辖，如果犯罪主体是中国人，则由基层人民法院管辖。如果某个网络知识产权犯罪案件的犯罪主体是中国人，而该案要归中级人民法院管辖的话，就必须满足其他条件，即要么该犯罪已经危害到国家安全，要么该犯罪可能被判处无期徒刑或死刑。如果未满足这两个条件之一的，中国人实施的网络知识产权犯罪只能由基层人民法院管辖了。如前所述，根据《决定》利用网络实施的侵犯知识产权的犯罪行为只能依据《刑法分则》第3章第7节所规定的7项罪名来追究刑事责任，而不可能归入到第6章规定的危害国家安全类的罪名体系中；而且根据现有刑法的规定，网络知识产权犯罪也不可能被判处无期徒刑或死刑，因此根据现有刑法，网络知识产权犯罪的案件只有在犯罪主体是外国人的情况下，才有可能归中级人民法院管辖。

　　然而就犯罪主体而言，网络知识产权犯罪与传统知识产权犯罪相比所具有的最显著区别就是前者的犯罪主体具有很强的技术性、专业性。网络技术可以为掌握该技术的任何主体构建起一个实施侵犯知识产权犯罪的网络平台，不会因国籍不同而有所区别。因此对于网络知识产权犯罪的主体而言，其所具有的技术能力的高低决定了该犯罪主体犯罪能力的高低、犯罪复杂程度的大小和犯罪危害性的轻重，从而影响到网络知识产权犯罪级别管辖的划分。因此可以肯定，犯罪主体的国籍不同并不会对网络知识产权犯罪的管辖级别产生实质性的影响。

　　（二）以犯罪主体的犯罪能力作为划分依据之一

　　正如本文所述，在网络知识产权犯罪案件中，犯罪主体的犯罪能力相比于其国籍而言更具有实质性，网络技术不会因为不同国籍犯罪主体的使用而使得网络的超时空特性发生改变，也不会因为犯罪主体国籍的不同而加剧或减少网络知识产权犯罪的社会危害性。因此对于网络知识产权犯罪而言，犯罪主体的犯罪能力才是划分其级别管辖的主要标准和依据之一。

　　三、如何评判网络知识产权犯罪的社会危害性

　　根据我国《刑事诉讼法》第21条、22条的规定，我国高级人民法院，最高人民法院分别管辖全省范围内、全国范围内的重大刑事案件，对于何为全省或全国“重大”刑事案件，我国立法并未予以明确列举和解释，但实践中的主要判断标准是具体案件中犯罪行为社会危害性的大小。

　　（一）传统依据降低了危害评判的准确性

　　判断某项犯罪危害性大小的传统依据主要包括三个方面：一是根据犯罪行为所侵犯的法益。二是根据犯罪手段、犯罪后果以及犯罪时间和犯罪地点等犯罪客观因素。三是根据犯罪主体的情况及其主观因素。[4]尽管以上这些因素在一定程度上仍然可以适用于网络知识产权犯罪，但是网络知识产权犯罪的社会危害性还具有一些传统知识产权犯罪所不具有的特征，这些特征需要我们在根据危害性大小划分网络知识产权犯罪的级别管辖时格外予以重视。

　　我国现有刑事法律一般是以违法所得、非法经营或销售数额等因素来判断知识产权犯罪的危害后果。[5]但是在网络空间内，犯罪行为的社会危害性就不能仅仅从违法所得、非法经营数额来判断。因为网络环境下行为人侵犯知识产权的目的是多元化的，[6]并不都以营利为目的，因此当其侵害行为所造成的非法所得或非法经营数额很少甚至没有时，其危害性并不会因缺失经济因素（非法所得、非法经营或销售数额）而降低，反而会因为经济因素之外的其他社会危害后果而提高，这也使得如何准确评判网络环境下“情节严重”的标准成为了刑事司法亟待解决的重点问题。

　　对于网络知识产权犯罪而言，其社会危害性的生成机理和客观表现等方面存在着很多不同于传统知识产权犯罪的特殊之处，而这些特殊之处就成为我们评判网络环境下“情节严重”的重要因素，主要表现在以下几个方面：

　　其一，社会危害性的多重叠加性。传统知识产权犯罪的侵害模式一般是“一对一”，即一个犯罪行为对应一个特定的受害者，而在网络空间中实施的侵犯知识产权犯罪则可能表现为“一对多”的模式[7]。所谓“一对多”的侵害模式是指，一个犯罪行为却造成了多个受害者，例如2002年至2004年间美国人Guthrie通过在中国上海设立的www.threedollardvd.com网站，以网上销售形式，向境外销售侵权复制DVD影碟片18万余张，这一网络销售盗版DVD影碟的行为侵害了多个不同电影作品的著作权，并因此产生了多个受害者，所造成的危害后果也就具有了很强的叠加性。此外，传统知识产权犯罪的行为模式一般是“平行式”的，以侵犯著作权犯罪的盗版案件而言，盗版的生产、供应和销售一般都是相对分离的，由不同的主体来实施，但是网络知识产权犯罪却是“复合式”的，犯罪主体可以通过“私服”[8]形成“产、供、销”一体的侵权盗版产业链，其危害后果的叠加性可想而知。

　　其二，社会危害性的无限扩展性。一旦相关成果信息进入到网络空间就会被无限的传播和复制，所侵害的法益就会出现不断地扩展，所造成的社会危害性也会因此以极快的速度得以扩散和加剧。[9]而且网络技术不仅实现了人与技术的联动，更为重要的是它实现了人与人之间更为便捷的联动，而后一种联动特性可谓良莠参半、喜忧皆具。因为这种联动性衍生出网络知识产权犯罪的共同化、群体化、集团化，从而使得网络知识产权犯罪的社会危害性具有无限的扩展性。例如美国的“Warez”[10]网络盗版案件，该案件犯罪组织的结构呈“金字塔”状，自上而下分为5个层次，每层各司其职，紧密联接。[11]

　　其三，社会危害性的聚合强化性。一般的利用网络侵犯知识产权的违法犯罪行为会因为上述两种特性而致使其社会危害性在某个“节点”上聚合强化而升为另一个更为严重的犯罪行为，例如百度“版权门”等搜索引擎的恶意链接行为。如果搜索引擎的设置链接行为不仅提供了被链对象的网址，而且在其服务器上复制了被链作品，这就侵害了被链作品的复制权。如果被链网站就是非法链接网站，复制的被链作品又是未经授权的盗版作品，超越搜索引擎的服务范围提供其他侵权服务，则恶意链接行为已不仅仅是一个居于从属或帮助地位的犯罪行为，而是一个需要刑法对其进行独立评价的犯罪行为。

　　（二）重新解读网络知识产权犯罪的危害性

　　由于网络知识产权犯罪具有不同于传统知识产权犯罪的社会危害性，因此法官需要深入探究网络知识产权犯罪的社会危害性，从而更为切实合理地确定具体的网络知识产权犯罪案件的级别管辖。由于网络知识产权犯罪具有多重叠加的社会危害性，因此法官在评价该犯罪的危害性时，应确立高于传统知识产权犯罪的评价基点。而且为了有效地控制具有无限扩展性的网络知识产权犯罪，应该尽早解决犯罪案件的级别管辖问题，而且应由各级人民法院中具有更为快捷便利程序安排的那一级法院来审理，只有如此才能使此类犯罪的社会危害性的扩散尽早得以控制。但是在我国，法院的级别越高，所承载的职能也就越多，其审判程序的灵活性和便利性也就越低。同时由于我国基层法院负担了绝大多数刑事案件的一审任务，这使得我国基层人民法院在应对复杂多变的网络知识产权犯罪时缺乏有效的审判力量和足够的审判弹性。因此对于具有很强扩散性的网络知识产权犯罪应该选择中级人民法院来管辖。正如本文所述，不少网络知识产权犯罪具有聚合强化的危害性，为了有效打击这种具有聚合强化危害性的犯罪，在对其划分级别管辖时，就不能仅考察其聚合强化前的初始行为，认为此类犯罪仅居于从属地位或帮助地位，从而低估了它的社会危害性而划分到较低一级的人民法院管辖，而是应该看到其所导致的聚合强化后的后续行为。因此应从刑法意义上赋予初始行为以独立的地位，从而客观地评价其社会危害性，合理的划分给较高一级的人民法院管辖。

　　四、如何确定网络知识产权犯罪的地域管辖

　　在刑事诉讼中，只有在级别管辖的基础上明确地域管辖，才能使一审网络知识产权犯罪案件的权限分工得到最终确定。根据我国《刑事诉讼法》第24条规定，刑事案件原则上由犯罪地的人民法院管辖。但根据具体案件的情况，如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜，则可以由被告人居住地的人民法院管辖。

　　（一）传统地域管辖原则面临困境

　　根据我国刑事诉讼法规定，刑事案件原则上是由犯罪地的人民法院管辖。传统知识产权犯罪行为总是会与特定的物理空间发生直接、稳定的联系，因此以犯罪地作为划分传统知识产权犯罪的地域管辖原则还是适宜的，但是这种原则对网络空间所发生的侵犯知识产权犯罪却不适宜，因为网络空间是一个区别于现实物理空间的超时空开放性领域，发生于网络空间内的侵犯知识产权犯罪很难像传统类型那样与某一特定的物理空间形成直接的、必然的联系。因此网络知识产权犯罪很难依照传统的地域管辖原则直接指向一个确定的区域，以犯罪地构建的物理空间下的地域管辖原则，在面对网络空间内的侵犯知识产权犯罪时会不可避免地遭遇“滑铁卢”。

　　（二）建构虚拟空间与现实空间的转化和联接通道

　　虽然网络知识产权犯罪很难像传统知识产权犯罪那样能够直接指向确定的现实物理空间，但是这并不妨碍我们通过一定的数据媒介建立网络行为与物理空间的联系，实现从虚拟空间到现实空间的转化。由于计算机网络侵入、获取、传播信息具有“阶段性”的特点，网络知识产权犯罪所实施的侵害行为也会相应地呈现出阶段性的分离化特征，因此网络知识产权犯罪行为会在一定阶段内具有相对的时空确定性，从而与特定的现实空间建立起联系。

　　由于在网络空间，为了准确地找到目的计算机，每一台计算机都必须标有唯一确定的IP地址，这样我们就可以通过确定犯罪者进入的IP地址，并据此确定IP地址所在服务器的地理位置，从而为网络知识产权犯罪建立起稳定的地域联系，并因此确定该类犯罪的地域管辖。一般情况下，上载或入侵的计算机终端所在地与传播的网络服务器所在地是一致的，但现实案件中也会出现二者分离的状况，这时就需要根据具体犯罪罪质的不同来确定地域管辖。以网络侵犯商业秘密犯罪为例，对于利用计算机网络窃取商业秘密的犯罪，上载或入侵的计算机终端所在地就是唯一具有管辖权的地域。对于利用互联网窃取并披露非法获取的商业秘密的犯罪，不仅入侵了权利人承载商业秘密的计算机系统，而且还通过网络技术披露、复制、传播所获取的商业秘密，因此就需要在上载或入侵的计算机终端所在地与传播的网络服务器所在地分离的情况下确定二者的管辖顺序，即以上载或入侵的计算机终端所在地为第一顺序，以传播的网络服务器所在地为第二顺序。




【作者简介】
范晓东，单位为太原科技大学。李慧，单位为太原科技大学。


【注释】
[1]参见阴建峰、张勇：《挑战与应对：网络知识产权犯罪对传统刑法的影响》，载《法学杂志》2009年第7期。
[2]例如美国司法部从20世纪90年代起，先后设立了三个高度专业化的部门：“计算机犯罪与知识产权部”、“计算机与电信协调员部”及“计算机黑客与知识产权部”，此外，还于2002年在联邦调查局内设立了“网络与知识产权部”。这些部门相互配合强化了美国对侵犯知识产权犯罪的侦查和控诉能力。参见赵秉志、刘科：《国际知识产权刑法保护的发展趋势》，载《政治与法律》2008年第7期。
[3]参见于志刚：《网络犯罪与中国刑法应对》，载《中国社会科学》2010年第3期。
[4]王作福：《刑法》，中国人民大学出版社2009年版，第37页。
[5]参见阴建峰、张勇：《挑战与应对：网络知识产权犯罪对传统刑法的影响》，载《法学杂志》2009年第7期。
[6]参见沈仁干：《数字技术与著作权：观念、规范与实例》，法律出版社2004年版，第ill页。
[7]See Marjie T. Britz, Computer Forensics and Cyber Crime: An Introduction, New Jersey: Prentice Hall Press, 2004, P.2.
[8]所谓“私服”，是指未经网络游戏版权拥有者授权，非法获得服务器安装程序之后设立的网络服务器，其实质就是网络形式的盗版。目前，中国发现的“私服”主要有以下几种：一是民间“私服”，主要是网吧或者高级互联网用户所架设；二是商业化“私服”：三是“私服”联盟。参见王志广：《中国知识产权刑事保护研究（实务卷）》，中国人民公安大学出版社2007年版，第418页。
[9]See Thomas J. Holt and Adam M. Bossier, “Examining the applicability of Lifestyle-Routine Activities Theory forCvbercrime Victimization”，Deviant Behavior, vol. 30, no. 1, 2009, p.22.
[10]“Warez”（团体的网络名称）是一个从事互联网软件盗版活动的非正式的团体，专门提供破解的游戏、电影和软件等盗版产品，这些盗版软件不用购买就能在任何计算机上运行。该团体包括五个层次：“塔尖”是侵权盗版集团的幕后首领；第二层是技术和管理人员，负责破解、测试、打包盗版软件：第三层是“高级信使”，负责将包装后的盗版软件发布到各内部FTP站点；第四层是信使，负责将盗版软件发送到各公共互联网站点；第五层就是全球的盗版用户。
[11]王志广：《中国知识产权刑事保护研究》，中国人民公安大学出版社2007年版，第419页。