【摘要】贯彻刑法的谦抑精神在知识产权保护上具有更为积极的意义。知识产权刑法保护贯彻谦抑性原则，必须以有关知识产权领域已存在的民事法、经济法、行政法律不足以规制某种严重的侵权行为为前提。贯彻谦抑性原则不应成为否认取消侵犯著作权犯罪“以营利为目的”主观要素的理由。贯彻谦抑性原则，不应增设过失泄露商业秘密罪；不应提高侵犯知识产权犯罪的法定最高刑。
【关键词】刑法谦抑；知识产权；轻刑化

　刑法谦抑是指刑法运用一定的规则控制处罚的范围与处罚的程度。作为现代刑法追求的价值目标之一，刑法谦抑理应在包括侵犯知识产权犯罪在内的刑事立法和司法中得到完整贯彻。自改革开放以来，尽管我国知识产权侵权行为犯罪化与重刑化一直是主流，并推动着知识产权保护不断取得进步，[1]但以美国为首的发达国家、知识产权权利人和部分学者要求我国知识产权侵权行为进一步犯罪化和重刑化的呼声仍然很高，从而引发了加大知识产权刑法保护力度与刑法的谦抑性是否相冲突的问题。因此，本文以刑法的谦抑性为视角，对中国侵犯知识产权犯罪刑事立法及其各种完善建议进行评析，并提出自己的完善意见。

　 一、刑法谦抑与知识产权保护

　 关于刑法谦抑的基本内涵，中外学者进行了较多的论述。例如，张明楷教授认为：“刑法的谦抑性，是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是使用其他法律足以抑制某种违法行为、足以保护合法权益时．就不要将其规定为犯罪：凡是使用较轻的制裁方法足以抑制某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法”。[2]意大利学者帕多瓦尼指出：当一种制裁直接或潜在地涉及到剥夺人身自由的时候，立法者是不能随心所欲的，只有在最适当的情况下，立法者才有权规定刑事制裁；在不用刑事制裁措施就足以有效地处罚和预防某种行为时，就不允许将该行为规定为刑事制裁，即刑法具有辅助性和补充性。[3]由此可见，刑法要贯彻谦抑性原则，就必须强调刑法的补充性。

　 “刑法在根本上与其说是一种特别的法律，还不如说是对其他一切法律的制裁。”[4]因此，刑法的补充性涉及刑法与侵权行为法、行政法等的关系。通说认为，在犯罪预防中，不是单纯地依赖刑罚，而是刑法与侵权行为法、行政法等互相协调、各显其能，以共同抗制犯罪。在这种情况下，侵权行为法与行政法就成为刑法的替代，在更大程度与范围内，替代刑法而发挥其特有的抗制犯罪的功能。刑法由此成为抗制犯罪的最后手段，只有在侵权行为法与行政法不足以抗制犯罪的情况下，才会动用刑法。因此，我国知识产权刑法保护贯彻谦抑性原则，必须以有关知识产权领域已存在的民事法、经济法、行政法律不足以规制某种严重的侵权行为为前提。事实上，这些部门法规在充分设置了主体及其权利的同时，也必然为之规定了相应的义务，即刑法之外的部门法规限定了权利行为方式的发生范围，而当刑法以外的其他规范保障不了知识产权秩序的合理存在时，作为最后手段的刑法便得以合理发动，这是谦抑性原则对刑法介入知识产权领域的时间和逻辑条件的要求。[5]

　 在知识产权保护上，贯彻刑法谦抑精神具有更为积极的意义。在我国通行的理论中，一般均认为，刑法对于经济犯罪的干预应持一种谨慎的态度与宽和的原则。因为刑事手段具有特殊严厉的性质，这就决定了刑法干预包括知识产权活动在内的经济活动更需慎重、把握适度。正如有的学者所言，对经济领域不法活动的干预，在任何一个国家都会有多种手段可供选择。由于经济活动本身牵涉面较广，涉及的社会关系又纷繁复杂，所以其合法与非法、正当与不当的界限时常难以划清，有时甚至正处于两种性质彼此交汇的结合点上，事实上根本就不可能作非此即彼的判断。对这些“模糊”行为，从科学、理性的原则出发，理应优先使用非刑事性质的经济、民事、行政、道义规范的调整手段去加以干预。对这类行为，应确立刑法是“不得已措施”、“最后防线”的观念，坚决摈弃刑法适用上“优先性”的做法。[6]因此，在知识产权刑事立法和司法中贯彻谦抑性原则具有更为积极的意义。

　 二、刑法谦抑与侵犯知识产权犯罪构成

　 犯罪构成要件的宽与严，与刑事处罚范围的大与小成正比关系：犯罪构成要件宽泛，限制条件较少，则该罪的刑事处罚范围就比较大；反之亦然，犯罪构成要件严格，限制条件较多，则该罪的刑事处罚范围就比较小。因此，对犯罪构成要件要素的修改会影响到刑事处罚的范围，从而在刑法中贯彻谦抑的精神，可以从严格犯罪构成要件组成要素入手。整体上来看，我国侵犯知识产权犯罪构成的设置与世界范围内知识产权犯罪构成的发展趋势相一致，但是，以刑法谦抑精神视之，仍有以下两个问题值得进一步探讨。

　 （一）侵犯著作权犯罪“以营利为目的”要素的取消问题

　 我国《刑法典》第217条侵犯著作权罪和第218条销售侵权复制品罪主观构成要件的要素中都规定有“以营利为目的”。刑法将侵犯著作权犯罪设置为目的犯，虽然缩小了构成犯罪的范围，体现了刑法谦抑精神，但是，这种规定不能适应信息技术的发展，不利于司法实践中打击侵犯著作权的犯罪，从而不利于著作权的刑法保护。因此，国内大部分学者建议取消侵犯著作权犯罪中“以营利为目的”主观要素的立法规定。但也有学者基于刑法谦抑精神反对取消“以营利为目的”，该学者的主要理由是：立法上对知识产权权利人的一般著作权法保护与刑法保护，应有其适度的配置比例。从刑法谦抑原则出发，对于非以营利为目的的侵犯著作权行为，应通过著作权法本身设定的一般侵权罚则来调控和处理。[7]

　 笔者认为，谦抑原则确实是包括侵犯知识产权犯罪在内的经济犯罪刑事立法应当遵循的一个重要原则，它对于平衡保护个人利益与社会公众利益有着积极意义。但以贯彻谦抑精神来否定取消“以营利为目的”要素的正当性则是不正确的：

　 第一，贯彻刑法的谦抑精神，并不否定根据社会发展的需要增加犯罪规定的含义，其只是说增加的犯罪必须是其他民事、行政法律不足以抑制的行为。换句话说，该原则的贯彻以相关的行政法律或民事法律足以预防和遏制某种侵权行为为前提。目前，仅仅依靠行政和民事法律手段显然不足以预防和遏制不以营利为目的的著作权侵权行为。为适应加入世界贸易组织的需要，我国于2001年修订了《著作权法》，之后国务院又修订颁布了《著作权法实施条例》和《计算机软件保护条例》，最高人民法院也出台了相应的司法解释，对以营利为目的作了扩大解释。但显而易见的是，最近几年侵犯著作权的行为不但没有收敛，而且呈现出愈演愈烈之势。尤其是在互联网上，不以营利为目的的侵权行为层出不穷，严重损害了著作权人的利益。作为法律“最后一道防线”的刑法，在行政、民事法律不足以遏制侵权行为时，应当挺身而出，将不以营利为目的的侵犯著作权行为纳入刑法调整的范围，以刑罚特有的严厉性来预防和打击这种侵权行为。[8]

　 第二，犯罪的社会危害性具有易变性，某种行为在以前的社会危害性小，可以由其他法律或者规章处理；后来可能由于形势的变化，它可能具有了严重的社会危害性，以非刑事手段处理已经不足以抑制这种行为，因而需要将这种行为规定为犯罪。[9]也就是说，一般的侵权行为犯罪化是根据行为的社会危害性的变化为根据的，并不一定违背谦抑精神。取消“以营利为目的”的构成要件要素，将“不以营利为目的”的侵权行为纳入犯罪圈，正是基于“不以营利为目的”侵权行为社会危害性越来越大的现实。在当前科技飞速发展的时代，借助于计算机、网络技术，复制、传播他人的作品变得非常容易，不以营利为目的的侵犯著作权行为得以大量发生。由此导致被侵权的盗版物品数量可能数倍于传统手段所能传播的盗版物品，并给著作权人造成极大的经济损失。正是在这种新技术的冲击下，美国、英国、中国香港地区等发达国家和地区纷纷修订其著作权法律，其中一个显著的趋势就是逐步取消了“以营利为目的”作为侵犯著作权犯罪的主观构成要件要素。[10]与各发达国家和地区一样，在信息技术的冲击下，中国境内不以营利为目的侵犯软件著作权等行为也大量发生，并给著作权人造成无法挽回的损害。因此，中国刑法有必要顺应信息技术的发展潮流，取消侵犯著作权犯罪以营利为目的的构成要件要素，以打击日益严重的不以营利为目的的侵犯著作权的行为。[11]

　 （二）过失泄露商业秘密罪的增设问题

　 最近几年来，我国工商企业界过失泄露商业秘密的行为时有发生，给权利人造成了一定的损失。为了惩治过失泄露商业秘密的行为，一些权利人和人大代表提出，刑法中应增设过失泄露商业秘密罪。[12]但笔者认为，以刑法谦抑精神来衡量，不应增设过失泄露商业秘密罪，进一步说明如下：

　 刑法谦抑要求将刑法作为后盾法和保障法，对于民事和行政法律能够调整的法律关系，尽量不要运用刑法进行调整。尽管过失侵犯商业秘密行为会给权利人造成重大损失，[13]但这并不能充分证明用刑罚手段处罚过失泄露商业秘密行为的合理性。从实践来看，过失泄露商业秘密行为不外乎以下两种情况：(1)行为人非法获取商业秘密后，又过失地将其泄露。对此，直接依据我国《刑法典》第219条侵犯商业秘密罪定罪，对其造成重大损失的泄漏行为，作为酌定从重处罚情节即可。(2)行为人在合法占有商业秘密的情况下，由于过失而泄露了商业秘密。在这类案件中，由于行为人与权利人之间往往存在合同上的保密约定，而合同的权利与义务本身具有可预测性，违约行为及后果是双方都可以预见的，合同的双方完全可以就此预先达成协议或依法律规定通过非刑罚的方式有效保护自己的利益并惩罚违约方。因此，对于过失侵犯商业秘密的行为，无论是非法获取后将其泄露，还是合法获取后将其泄露，现有的刑法、民法都可以提供充分的救济手段和措施，从刑法谦抑的价值取向出发，没有必要再增设过失泄露商业秘密罪。[14]

　 三、刑法谦抑与侵犯知识产权犯罪刑罚设置

　 我国《刑法典》分则第三章第七节规定了侵犯知识产权的8个条款7种犯罪，除了销售侵权复制品罪和假冒专利罪以外，其他5种侵犯知识产权犯罪，都规定了两个法定刑幅度，法定最高刑都是7年。应该说我国侵犯知识产权犯罪刑罚设置整体上是合理的，较好地贯彻了谦抑精神。但是，近年来不断有学者建议提高侵犯商业秘密犯罪的法定最高刑，以打击日益严重的侵犯商业秘密罪。[15]在其他侵犯知识产权犯罪中也有类似的主张。

　 笔者不同意上述观点。刑法谦抑的第二层涵义是对于已经确定为犯罪的行为，凡是使用较轻的制裁方法足以抑制某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。其实质在于改变重刑优于轻刑的观念。[16]以刑法谦抑的精神来衡量，我国现有侵犯知识产权罪法定最高刑的规定是基本合适的，并不存在由于法定刑过低而不利于惩治严重的侵犯知识产权犯罪的问题，因此，不宜再提高其法定最高刑。理由是：当前，出现侵犯知识产权行为多发且危害严重的原因是多方面的，其中既有刑事司法与行政执法、民事司法的衔接不畅，大量的犯罪案件没有被及时移送的原因；也有随着新技术的发展导致的侵权行为方式不断发生变化而现有立法没有及时跟进等原因。因而，侵犯知识产权行为多发且危害严重，与我国刑法对侵犯知识产权罪规定的法定刑高低并无必然联系。而且，就预防与打击侵犯知识产权罪的对策而言，既然引发侵犯知识产权行为多发且危害严重的原因是多方面的，就应该采用多种对策，这其中包括：加强知识产权行政执法、民事司法与刑事司法的衔接，及时惩处构成犯罪的侵权行为；加强知识产权保护意识的宣传，提高全民保护知识产权的意识水平；广泛运用技术防范措施（例如计算机软件加密技术），提高实施侵权行为的难度与成本；根据新技术发展对知识产权保护的需要，及时完善知识产权罪种与罪状，等等。因而，单靠严刑峻法并不可能实现对侵犯知识产权罪的有效惩治与防范。加强预防的有效性，提高惩治的及时性和必然性，才是解决侵犯知识产权罪行为多发且危害严重的根本措施。[17]事实上，从世界范围内来看，我国惩治侵犯知识产权犯罪的刑罚设置比较严厉，但犯罪仍然比较猖獗；而英国、德国、意大利等国家侵犯知识产权犯罪刑罚设置比较轻缓，但犯罪并不严重，这也间接证明了对于侵犯知识产权犯罪来说，法定刑的高低与其犯罪的严重程度并无必然的联系。由此，贯彻刑法的谦抑精神，就没有必要提高现有侵犯知识产权犯罪的法定最高刑。

【注释】
[1]以至于“在知识产权史上，中国完成所有这一切的速度是独一无二的”，参见国务院新闻办公室：《中国保护知识产权现状》，五洲传播出版社1994年版，第5页。
[2]张明楷：《论刑法的谦抑性》，载《法商研究》1995年第4期。
[3][意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第3～5页。
[4][法]卢梭：《社会契约论》，商务印书馆1980年版，第73页。
[5]高艳东：《论TRIPs视野下的刑法对知识产权保护的必要性与限度性》，载《甘肃政法学院学报》2003年第5期。
[6]曲平：《刑法干预必须把握“适度性”》，载《政治与法律》1995年第2期。
[7]屈学武：《销售侵权复制品罪疏议》，载《中国刑法学年会文集》（2004年度），中国人民公安大学出版社2004年9月版，第449页。
[8]赵秉志：《刑法应取消侵犯著作权犯罪中“以营利为目的”的主观要素》，载《中国版权》2007年第5期。
[9]张明楷：《论刑法的谦抑性》，载《法商研究》1995年第4期。
[10]赵秉志等：《侵犯知识产权犯罪比较研究》，法律出版社2004年版，第79页。
[11]赵秉志：《刑法应取消侵犯著作权犯罪中“以营利为目的”的主观要素》，载《中国版权》2007年第5期。
[12]《侵犯商业秘密罪起刑点偏高：专家建议降低门槛》,//www. techweb. corn. en/news/2009 - 09 - 01 /433878. shtml．访问日期:2010年8月10日。
[13]目前，主张增设过失泄露商业秘密罪的主要理由是该行为给权利人造成了重大损失，社会危害很严重。参见《侵犯商业秘密罪起刑点偏高：专家建议降低门槛》,//www. techweb. com. cn/news/2009 -09 -01/433878. shtml．访问日期：2010年8月10日。
[14]赵秉志等：《关于侵犯商业秘密罪立法完善的研讨》，载《人民检察》2010年第4期。
[15]《侵犯商业秘密罪起刑点偏高：专家建议降低门槛》, //www. techweb. com. cn/news/2009 - 09 - 01/433878. shtml．访问日期：2010年7月22日。
[16]张明楷：《论刑法的谦抑性》，载《法商研究》1995年第4期。
[17]参见赵秉志等：《关于侵犯商业秘密罪立法完善的研讨》，载《人民检察》2010年第4期。

作者简介：刘 科 高雪梅 北京师范大学刑事法律科学研究院副教授，法学博士
文章来源：《法学杂志》2011年第1期