【出处】《知识产权》2012年第1期
【摘要】内忧外患情况下颁布的《大清著作权律》被辛亥革命后成立的民国政府长期“暂时适用”，后依其制定了《北洋政府著作权法》。这说明民族存亡催生了中国的著作权立法，受西方思想影响，国家已从倾力于文化控制转而开始注意“民生”，保护“民权”。著作权法的发展为新民主主义思想的传播创造了条件，但也暴露了辛亥革命的不彻底性。
【关键词】著作权；辛亥革命；民权
【写作年份】2012年


【正文】

　　一、辛亥革命前后的中国著作权法

　　一百年前，孙中山先生领导的辛亥革命，废除了封建帝制，创立了中华民国，[1]开启了中国从人治走向法治的历史之门，第一次在中国施行了著作权法。辛亥革命发生的历史背景是特殊的，过程是曲折的，作为辛亥革命成果之一的中国著作权法也与辛亥革命一起曲折发展，打上了时代的烙印，反映了“三民主义”的思想。

　　著作权立法是为了寻求“鼓励作者的智力创造活动”和“促进公共利益”这两个目的之间的平衡。[2]按照这一标准，鸦片战争之前的中国基本上无著作权保护可言。鸦片战争后，现代印刷术逐渐传入中国，极大地促进了中国新式出版业的发展，新式出版发行机构如雨后春笋般涌现。[3]清政府签订的不平等条约大多要求清政府保护列强国民在中国的版权，加之一批有识之士不断呼吁，要求实行版权立法，保护“著、述、译、纂”者的权利。[4]内外交困中，清政府于1910年12月颁布了中国近代史上第一部著作权法—《大清著作权律》。[5]但是，《大清著作权律》未及实施，辛亥革命就结束了清王朝的统治。《大清著作权律》与民国法律无抵触的内容一直被1911年成立的民国政府适用，直至1915年北洋政府颁布《北洋政府著作权法》止。

　　二、三民主义对中国著作权法的影响

　　（一）民族主义是著作权法发展的原动力

　　虽然西方知识在明末已经开始流入我国，但是，自鸦片战争开始后出现的大量西方知识的译介，却成为我国国人认识世界和走向世界的起点。[6]1840年后，一次次的割地赔款和民族耻辱使国人意识到“中华民族到了最危险的时候”，但是，国人发现竟然无法从本国的传统制度、文化中找到救国救民的办法，因此，以“天下兴亡、匹夫有责”为己任的一批知识分子对我国传统制度的信任开始动摇。甲午战争更是当头棒喝，我国与日本的“老师”与“学生”的身份发生了逆转，国人发现过去一直崇拜自己，向自己虚心学习的弹丸邻国日本，学习了西洋文化后就强大了起来，不再把中国放在眼里，而且打败了中国。中国成了日本的“反面教材”，日本成了我国的“正面教材”。这一切使一批进步的知识分子开始抛弃中国的传统制度、文化，决心“师夷之长技以制夷”，以期“变法图强”。宣传社会变革思想的报纸书刊如雨后春笋般涌现，作为报人之一的梁启超大声疾呼：“其放一线光明、差强人意者，惟有三事：日学生日多，书局日多，报馆日多是也。某以为报馆有两大天职：一曰，对于政府而为其监督者；二曰，对于国民而为其向导者是也。”[7]所以，清末著作权保护意识的兴起与救亡图存的革命运动是相辅相成的，著作权开始得到保护促进了新闻出版业的发展，新闻出版也使革命的思想传遍中国大地。

　　清政府解释其颁布《大清著作权律》的原因是：“文明进步惟恃智识之交通，学术昌明端赖法律之保护”。[8]其实，晚清时代的中国面临西方的“外患”和穷途末路下中国封建社会自身的“内忧”，在这双重压力之下，国人既有被动的应对，也有主动的思考和选择。[9]社会学法学派首创人之一埃利希认为：“法律发展的重心不在于立法，不在于法律科学，也不在于司法判决，而在于社会本身。”[10]所以，回顾历史不难发现，《大清著作权律》得以颁布并在民国政府被援用的社会原因是：民族存亡之秋，我国需要凭借著作权保护，引进和宣传西方先进思想，唤醒大众的民族意识，“驱除鞑虏，恢复中华”，推翻封建帝制，建立共和政府。

　　（二）发权主义是著作权法发展的法理基础

　　在中国几千年漫长的王朝统治中，国家的注意力明显集中于政治秩序和政治稳定，而远不是在所有权和私人利益上。[11]国家倾力于文化控制而不是保护“民权”。“在中国传统的身份社会里，一个人最基本的身份首先表现为某个家的成员，其次才是其他（如阶级的或地域上的），而在家这样一个伦理实体中，个人主义意义上的个人是根本不存在的。……子女在家中无独立之人格、地位，亦无所谓独立的意志。”[12]所以，从权利的本源上，我国与西方就存在着本质性的差异，作为“人权”、“民权”载体的“个人”是不存在的。因此，辛亥革命之前我国从未施行过以保护“民权”为要义的著作权法就不足为奇了。

　　“民权”与“君权”是对立的。戊戌变法失败后，尤其新政开始后，流亡或求知于“东洋”的知识分子和青年学生对西方的各种政治体制和公民权利有了更加清晰的认识，开始为国人伸张民权。梁启超在其《新民说》中已经提及了国民的生存权、选举权、集会结社权、信仰自由权、言论出版自由权，等等。陈天华1905年写了《国民必读—奉劝一般国民要争权利义务》一文，用极其通俗的语言详细介绍了国民应有的各项权利和应履行的义务。邹容在《革命军》中提出：全国无论男女都是国民；凡国民，无论男女一律平等，无贵贱之分；国民有选举议员的权利；言论、思想、出版自由；当政府侵犯国民权利时，国民有推倒政府的权利；全国男子有军国民的义务；有效忠于新建国家的义务；有承担国税的义务；等等。[13]他们开始认为应当以“民权”为基础构建新的国家理论，国家应以保障人们的权利和自由为自任。他们认识到著作权的兴废与国家的贫富强弱和人民的文明愚昧休戚相关，所以呼吁清政府实施著作权保护。

　　这种情况下颁布的《大清著作权律》开始赋予和保护著作权这种民权：重视国家在著作权保护中的重要作用，民政部是著作权确认的行政主体；著作权人的著作一旦受到侵犯，可诉诸法律请求保护，由审判衙门受理并判定给予处罚。[14]

　　辛亥革命后，《大清著作权律》被长期援用，北洋政府依此为蓝本制定了《北洋政府著作权法》。《北洋政府著作权法》无论是形式上还是内容上都体现了资产阶级民权精神，进一步清除了封建法律的痕迹，顺应了当时世界著作权立法的趋势，为1928年《国民政府著作权法》的制定奠定了坚实的基础，在中国近代著作权立法史上起着承上启下的重要历史作用。[15]

　　（三）民生主义使著作权法发展具有了可能

　　中国传统文化推崇朱熹的“存天理，去人欲”思想，[16]所以，在这种思想下轻视私有财产的保护是自然的。在对待知识财产这种私有财产方面，轻视之程度更是有过之而无不及。从我国古代对于版权保护有限的成例来看，几乎没有权利请求人是要求保护作者财产权的。[17]中国传统文化也导致清末以前中国一直“重农轻商”，贸易得不到重视，商人的社会地位一直很低。但对财富的占有是“人欲”非常重要的一部分，鸦片战争后，“民权、民生”思想的引进使中国人认识到“天理”与“人欲”不是对立的，“人欲”是人的本能和天性，对“人欲”和“天理”的追求是“民生”的目的。所以，人应该追求崇高的“天理”，同时也需要追求物质财富去满足“人欲”。

　　1903年4月，严复上书给当时的学部大臣张百熙，直陈版权立法保护作者经济和精神权利的必要。他写道：“今夫学界之有版权，而东西各国，莫不重其法者，……是故国无版权之法者，其出书必希，往往而绝。”“顾著述译纂之业最难，敝精劳神矣，而又非学足以窥其奥者为办。乃至名大家为书，大抵废黜人事，竭二三十年思索探讨，而后成之。版权者，所以复著书者之所前耗也。”“夫其国既借新著新译之书，而享先觉先知与夫输入文明之公利矣，则亦何忍没其劳苦，而夺版权之微酬乎？”严复从著译者本人的精神、经济以及对国家长远发展方面阐述了版权保护的重要性。从精神上来说，著译者劳心劳力，理应得到重视与保护；从经济上说，得到物质奖励的同时，也可以免去著译者的后顾之忧；从国家长远发展的角度来说，著译新书是开启民智，强盛教育的前提，如果著译者因为权利得不到保护而放弃这一工作，那么，对国民教育和国家未来发展都将是严重的阻碍。[18]严复从保护财产权方面阐述了保护著作权的重要性，这与之前大多数呼吁禁止盗版的人的理由是不同的，而他恰恰抓住了著作权保护的核心，揭示了社会的要求。只有从民生的角度去保护著作权，才能够实现对著作权真正的保护。

　　孙中山先生说：“民生就是人民的生活，社会的生存，国家的生计，群众的生命”，因而民生主义是“研究社会、经济和人类生活的问题，就是研究人民生计问题”。[19]所以，不实现民生，民权就是空谈，也不能使民众真正感受到民族复兴与个体发展的意义，激发不了民众的民族主义思想。私有财产是民生的必备条件，给民以生，必须首先承认和保护私有财产。著作权是近代出现的一种重要的私有财产，它不但丰富了私有财产的内涵，而且极大地促进了近代先进思想的百花齐放和传播。在当时的中国，著作权的逐渐被接受和被保护使孙中山先生倡导的革命思想被越来越多的国人所了解、接受和支持，使“民主共和”的思想深入人心，使辛亥革命能够迅速取得胜利，革命的成果能够得到巩固。

　　三、著作权法的发展对新民主主义革命的影响

　　（一）著作权法的发展为新民主主义思想的传播创造了条件

　　辛亥革命推翻了满清政府，未几，袁世凯获得民国大总统职位，自此开始了十几年的北洋政府统治。北洋政府统治时期是中国由传统社会向现代社会演变的转型时期，在历史上起着承前启后的重要作用。自1912年至1927年，中华民国北京中央政府被具有不同派系的军阀集团所把持。他们为了获取在北京的中央统治权，一方面镇压政治上的反对派，逼迫其他军阀就范，并以军事实力作为保持政权的最终手段。所以这一时期的宪法性立法和立法机构国会的更迭特别频繁。另一方面，为了争取有利的社会舆论，也需要借助近代民主共和政体的运作方式来表明自己中央统治权的合法性，为此也进行了法律创制和司法制度建设活动。其表现是：清朝末年制定颁布的一系列法律、法规被继续援用。[20]其中《大清著作权律》经过简单修改，完成《北洋政府著作权法》立法程序，颁布生效，但该时期新闻法律的制定和执行相对薄弱。对著作权的保护和对新闻业控制的薄弱决定了该时期是新闻业发展的黄金时期。纷繁复杂的政治斗争、变幻莫测的时局，催生了生机勃勃的媒体、生动活跃的报人，现代化的报馆大楼已经在中国大城市出现，高速轮转印刷机开始在报馆应用，电报、电话等通信技术成为新闻传递的重要手段。

　　毛泽东就曾对斯诺说：西方列强瓜分中国使他对中国的前途感到沮丧，[21]开始意识到，国家兴亡，匹夫有责；他被革命党人于右任主编的《民力报》深深感动，第一次知道了孙中山、黄兴；武昌起义革命党人在中学的演讲使他决心参加革命军，他用自己的大部分军饷订报纸，在《湘江日报》上他第一次知道社会主义这个名词；在湖南省立图书馆自学了半年，读了许多书；他的政治思想在这个时期开始形成，也获得了社会行动的初步经验。[22]

　　所以，在思想文化方面，辛亥革命提高了人们的政治热情，促进了民族觉醒，为社会注入了自由平等意识、民主共和法治意识、独立自尊自爱自信的个性意识等崭新的思想观念，成为一场前无古人的思想启蒙运动。[23]辛亥革命使“民主共和”深入人心，但是孙中山先生领导的革命没有很好地考虑中国国情，而是生搬硬套西方的制度、思想，因而没有解决中国的根本问题，未能改变中国落后赢弱的面貌。一些更为先进的中国人认识到，要解决中国的根本问题，要改变中国落后赢弱的面貌，需要一场彻底的革命，因此，他们开始探索新的救国救民的道路—新民主主义。

　　（二）著作权法的发展显示了辛亥革命的不彻底性

　　1911年，辛亥革命胜利，“国体既更，所有前清之各种法规，已归无效，但中华民国之法律未能仓猝一时规定颁行，而此新旧递嬗之交，又不可能设补救之法，以为临时适用之。此次政府交议与法律未经规定颁行以前，暂酌用旧有法律，自属可行。所有前清规定之《法院编制法》、《商律》等，除与民主国体抵触之处，应行废止外，其余均暂时适用。”[24]所以，《大清著作权律》被民国政府长期“暂时适用”，直至1915年北洋政府颁布了《北洋政府著作权法》，除少数条款有增删、合并外，内容基本抄袭《大清著作权律》。[25]这是“辛亥革命并没有完成中国人民反对帝国主义和封建主义的历史任务”[26]的一个具体表现。

　　《大清著作权律》肯定了著作权这种民事权利，并且给予保护。但《大清著作权律》的母法—《钦定宪法大纲》规定“君上神圣尊严，不可侵犯。”“臣民之财产及居住，无故不加侵扰。”“皇帝神圣，不可侵犯。”所以，《大清著作权律》规定的著作权具有不稳定性、局限性，体现了重君权、轻民权的君主立宪本质。这样一部封建色彩浓厚的法律被民国政府长期适用，继而在制定新法中加以肯定，这足以说明民国政府的封建性。

　　《大清著作权律》没有采用西方国家著作权自动产生的立法观点，而是顽固地采用了注册登记制，通过这一程序有效地控制一部分著作的出版发行权。此后北洋政府和国民党政府为了剥夺人民的言论出版自由，钳制进步文化思想的传播，甚至比《大清著作权律》更变本加厉，增加了许多剥夺作者政治权利、维护其黑暗统治的内容。[27]

　　辛亥革命前后的著作权法肯定了著作权这种民权，但文盲占绝大多数的劳苦大众很难享受到这种权利。“辛亥革命没有提出农民的要求和需要，没有为农民而奋斗，未得三万万二千万之农民来帮助和拥护，所以革命遭到失败，政权落于军阀之手。”[28]事实证明，当时的中国，人民只有通过自己的革命才能够争取到真正的民权、民生。

　　（三）辛亥革命前后的著作权立法未很好的考虑中国国情

　　孟德斯鸠指出：“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国人民的，所以，如果一个国家的法律竟能适合于另一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”[29]西方制度所要求的民智具有更为广泛的内容，其中包括在契约性人际关系的长期浸润下所形成的民主文化和价值共识。正因如此，当时对“效法西洋”持保守态度的一些人认为，一个民族在长期历史中形成的教政习俗，是一个相互依存的有机整体。所以，他们反对完全抛弃已有的旧法，而主张在旧法与新法之间寻找结合点。[30]但是，当时清政府濒于崩溃，不得已仓促“预备立宪”，无暇审慎地顾忌国情。中国传统法律又没有著作权的法律概念，立法经验也十分缺乏，所能参考的只能是西方的著作权立法经验。因此，《大清著作权律》的律条是杂抄众国，驳杂不精，并没有真正形成完整的著作权体系。如受英美法的影响，《大清著作权律》虽然名取日本的“著作权”概念，但强调的仍是出版权和发行权；对著作权的取得则参照英国《安娜法》实行注册制度，但注册机构则参照日本法属行政官厅民政部。对著作权的保护期限又参照了德国、日本的著作权法，规定作者终身及死后30年。[31]

　　中国的著作权法兴于清朝末世，适逢中国社会天翻地覆的转型时期，而且中国向现代社会的转变是被动的。在救亡图存的紧急历史使命下，中国人没有能够从容地、自信地、理性地判断西方文明和传统文化的优缺点，妄自菲薄与盲目自信同在。没有能够真正将中西文化融为一炉，从而诞生出一种全新的东方文化。中国近代以来的法律变革中，呈现的是法律传统的失落和外国法律在中国的水土不服。[32]这是辛亥革命后，著作权保护没有能够得到很好发展的法律制度本身层面的原因。

　　结语

　　19世纪德国著名的法学家萨维尼曾言：“我们可以把立法视为民族史的一部分。”[33]从疑虑、惊诧到认可、接纳甚至崇拜，基本构成了晚清以来中国对西方的认知轨迹，著作权立法亦然。由早期改良主义思想家和维新派人士构成的知识精英群体，从救国图存的高度，积极倡行著作权，引领着中国近代著作权立法的变迁。内忧外患使清政府宣布施行宪政，制定了一系列包括

　　《钦定宪法大纲》、《大清著作权律》在内的法律。辛亥革命虽然推翻了清王朝的统治、建立了中华民国，但晚清法律改革的成果却被基本继承了下来并继续向前发展。这些著作权立法虽然存在着立法技术粗糙等缺点，但吸收了先进的西方文化，顺应了世界著作权立法潮流，对后世著作权立法产生了重大影响。




【作者简介】
薛宁，单位为常州大学。


【注释】
[1]见《中华人民共和国宪法》序言。
[2]陈庆、周安平：《三种世界概念下的“中国著作权法”—“中国著作权法”百年演进的法哲学考察》，载《出版发行研究》2011年第7期，第66页。
[3]谢灼华：《中国图书和图书馆史》，武汉大学出版社1985年版，第207页。
[4]语和：《我国历史上的第一部著作权法—＜大清著作权律＞简论》，载《历史教学》1995年第6期，第16页。
[5]比1709年英国颁布的第一部世界近代意义上的著作权法《安娜法》晚了200年。
[6]陈志勇：《译书与中国现代化》，载《国学》2010年第3期，第26页。
[7]梁启超：《敬告我同业诸君》，载《新民丛报》第17号，1902年10月3日。
[8]中国第一历史档案馆：《清末修订著作权律史料选载·民政部为将著作遵章呈报注册事出示晓谕》，载《历史档案》1989年第4期。
[9]对于清末修律的原因，学者之间有不同的见解。以费正清为代表的哈佛学派认为中国的近代化是在西方挑战下的一个被动回应，是一个模仿西方的结果。以美国学者柯文和日本学者沟口雄三为代表的“中国中心观”则认为：中国的近代性并不是西方刺激的结果，而主要是由中国社会内部自我生发出来的。（[美]柯文：《在中国发现历史—中国中心观在美国的兴起》，林全奇译，商务印书馆1989年版；[日]沟口雄三：《中国前近代思想的演变》，索介然、龚颖译，中华书局1997年版。）
[10]转引自毛剑平：《哲学视野中的法律文化建构》，载《法学》1995年第1期，第12页。
[11]安守廉：《知识产权还是思想控制：对中国古代法的文化透视》，载梁治平主编：《法律的文化解释》，三联书店1998年版，第345页。
[12]梁治平：《寻找自然秩序中的和谐－—～中国传统法律文化研究》，上海人民出版社1991年版，第112～113页。
[13]陈永森：《辛亥革命时期公民权利思想的启蒙》，载《福建师范大学学报（哲学社会科学版）》2004年第5期，83～84页。
[14]罗文达：《中国版权法沿革》，载《中国版权史研究文献》，中国方正出版社1999年版，第221页。
[15]姚秀兰：《中国近代著作权立法论》，载《深圳大学学报（人文社会科学版）》2005年第4期，第37页。
[16]当年明月：《明朝那些事》，中国友谊出版社2009年版，第122页。
[17]陶保霖：《论著作权出版法急宜编订颁行》，载《中国版权史研究文献》，中国方正出版社1999年版，第85页
[18]陈应年：《严复与近代的翻译出版工作》，载《出版工作》1981年第10期，第52页。
[19]孙中山：《三民主义》，岳麓书社2000年版，第167页。
[20]高汉成：《辛亥革命前后的中国法律变迁》，载《检察日报》2011年9月30日。
[21]王润泽：《北洋政府时期的新闻业及其现代化（1916-1928）》，中国人民大学出版社2010年版，第36页。
[22][美]斯诺著：《西行漫记》，董乐山译，外语教学与研究出版社2005年版，第196～214页。
[23]中国社会科学院法学研究所所长李林在辛亥革命一百周年民主法治学术研讨会开幕式上的致辞。
[24]张晋藩：《中国法制史》，法律出版社2001年版，第427、 428页。
[25]金眉、张中秋：《中国著作权立法史述论》，载《法学评论》1994年第2期，第79页。
[26]见《中华人民共和国宪法》序言。
[27]马洪林：《近代中国版权史研究的拓荒之作—评＜中国近代版权史＞》，载《探索与争鸣》2004年第12期，第52页
[28]毛泽东：在第六届农民运动讲习所讲授“中国农民问题”记录稿，1926.05～1926.09 。
[29][法]孟德斯鸠，《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1982版，第6页。
[30]萧功秦：《清末新政中的保守主义思潮—立宪运动百年的反思》，载《天津社会科学》 2004年第4期，第118页。
[31]姚秀兰：《中国近代著作权立法论》，载《深圳大学学报（人文社会科学版）》2005年第4期，第39页。
[32]高汉成：《辛亥革命前后的中国法律变迁》，载《检察日报》2011年9月30日。
[33][德]萨维尼、[德]格林著：《萨维尼法学方法论讲义与格林笔记》，杨代雄译，法律出版社2008年版，第99页。