【出处】《知识产权》2009年第6期
【摘要】合作作品的界定有两种立法例，我国著作权法规定合作作品包括不可分割使用的合作作品和可以分割使用的合作作品；美国、德国、我国台湾地区的著作权法规定合作作品必须不可以分割使用。对于不可以分割使用的合作作品而言，其构成需要具备一定的要件。首先，需要作者具有成为合作作者的意图。另外，还须合作作者具有实质性的创作行为。可以分割使用的合作作品无须满足成为合作作者意图这一要件。我国有关合作作品立法模式的立法相较于美国、德国和我国台湾地区的立法，具有不合理性。应当参照我国台湾地区著作权法的规定，规定合作作品必须不可以分割使用，可以分割使用的结合作品另行规定。
【关键词】合作作品；创作意图；实质性创作行为；思想；表达
【写作年份】2009年


【正文】

　　一般而言，作品的创作是由单个人进行的。但在现实生活中，有诸多作品是由两个或两个以上的人合作完成，这种作品称之为合作作品（JointAuthorship)。不同于单个作品，对于合作作品，各国着作权法一般规定其着作权归合作创作者共同享有，我国亦是如此，我国《着作权法》第13条规定，两人以上合作创作的作品，着作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人，不能成为合作作者。合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有着作权，但行使着作权时不得侵犯合作作品整体的着作权。合作作品不可以分割使用的，其着作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。可见，合作作品之着作权的享有与行使与单个作品并不相同，其权利归属须作特殊处理。而作此种特殊处理的前提是正确的确定合作作品之构成要件。

　　一、合作作品界定的两种立法例

　　在有关合作作品界定上，有两种不同的立法例。一种认为合作作品不仅包括不可分割使用的合作作品，而且包括可以分割使用的合作作品；一种认为合作作品仅指不可分割使用的作品。前者如法国、前苏联及我国的着作权法；后者包括美国、德国及我国台湾地区的着作权法。[1]不可分割使用的合作作品和可以分割使用的合作作品分别对应的是我国台湾地区着作权法规定的共同着作（合作作品）和结合着作两种情形。共同着作不以着作人间有意思联络为必要，且以不须同时作成。后来者对已故作者的作品进行修订补充也构成共同着作。[2]不同于共同着作，结合着作指多数人为共同利用之目的，将其着作互为结合者，该结合之多数着作在创作之际并无共同关系，各个着作间复可为独立分离而个别利用。[3]不同于我国着作权法的规定，美国版权法、德国着作权法、我国台湾地区的着作权法都规定，要构成合作作品，合作作者个人的创作必须不能分离使用。美国版权法规定要构成合作作品，合作作者必须意图将他们的贡献合并到一个统一的整体中不可分割或相互依赖的组成部分。[4]德国着作权法第8条规定，当多人共同创作一部作品时，个人不能就各自的创作部分进行单独利用的，他们就是该作品的合作作者。[5]我国台湾地区着作权法第8条规定，二人以上共同完成之着作，其个人之创作不能分离利用者，为共同着作。可见，我国台湾地区共同着作的构成要件有三：须两人以上共同创作；须创作之际有共同关系；须作者为单一之形态，致无法将个人创作部分予以分割而为个别之利用。[6]

　　二、不可分割使用语境下合作作品的构成

　　在不可分割使用语境下，合作作品必须是不可分割使用的，例如上述美国法、德国法、台湾地区法的规定。在此种立法例下，合作作品的构成要件有以下两项：

　　（一）作者必须有成为合作作者的意图

　　一般认为，要构成合作作品的关系，每个作者必须有成为合作作者的意图。[7]例如，在 Thomsonv. Larson[8]案中，法院认为要构成合作作者的关系，每个作者都要知道他们中的每个人在合作产物中享有利益，即分享收益的权利、控制作品的权利和被视为作者的权利，即必须有分享所有权和作者身份的意图。再如，审理Fisherv．Klein[9]案的法院认为，主要作者意图分享创作者的身份，合作作者的关系产生。美国众议院的报告也持相同观点：如果作者同他人进行合作，或者每个作者在进行自己之创作的时知道并意图使他的创作同其他人的创作合并成一个不可分割或相互依赖的统一整体，合作作品的要件满足。综上，合作作品成立的“试金石”是意图，即在进行创作的时候，意图将其创作的部分吸收进或合并进一个统一的整体的意图。[10]可见，要构成合作作品，须具备“成为合作作者的创作意图”之要件，此在版权立法、司法、学理中被广泛认可。

　　然而，要构成合作作品，是否需要每个作者的贡献都构成独立的可版权性作品？共同创作的意图何时存在？要证明成为为合作作者的意图是否需要有明确表示成为合作作者的意图之事实的存在？还是可以从一定的行为中进行推断？如果可以进行这种推断，可以从什么样的行为中推断出共同创作的意图？构成合作作品的意图是否需要创作者知道合作作者是谁？还是仅有使自己的作品同他人的作品构成合作作品的意图，而不论该作者是否知道该他人是谁即可？这些有关合作作品之构成的问题在美国一些经典判例中得到解答。

　　1. Maurel v. Smith案[11]

　　Maurel明晰了“成为合作作者之意图”的基本内涵。在Maurel一案中，几个当事人创造一部歌剧，原告写了戏剧情境，一个被告写了剧本，另外一个被告写了歌词。被告取得剧本的版权，然后签订了出版合同，将原告排除在出版收入人之外。Learned Hand法官分析道：假如两个人共同写一部戏剧，两人在戏剧梗概和设计方面达成一致，共同劳动写出这部戏剧，每个人将对整个创作作出贡献，他们可以被称之为该部戏剧的合作作者；然而，要构成一部合作作品，必须有共同的计划。法院判决：当几个合作者有意识的加入一部作品的创作时，而该部作品最初只作为一个整体呈现给大家，他们采取了共同的设计。除非他们明确的分配了任务，他们必须平均分担。

　　该案说明，合作作品的构成需要合作者具有“成为合作作者的意图”。该“意图”的基本内涵是，作品的创作者必须“有意识”的加入到一部作品的创作之中。该案的判决具有一定的现实意义，在合作作品的“一般”创作过程中，合作作者都“有意识”的加入到一部作品的创作之中。不过，在合作作品的“特殊”创作过程中，创作者并没有“有意识”加入到一部作品的创作之中，他们是否可以因为创作行为而成为合作作者？这个问题在其他判例中得到回答。

　　2. Shapiro, Bernstein＆Co. v. Jerry VogelMusic Co．案[12]

　　Shapiro案说明要成为合作作者并不需要创作者明确表示成为合作作者的意图，该意图可以从一定的行为中推断出来。在Shapiro案中，一个作曲家作了一段曲子，同他妻子的歌词合成了一部名为“Melancholy”的合作作品。该作曲家和他的妻子从来没有出版该部合作作品。该作曲家后来将这部作品卖给了一个音乐出版商，在作者同意的情况下，配了新的歌词。配了新的歌词的作品被重新命名为“My Melancholy Baby”。第二巡回法院认为该部作品构成合作作品，因为该作曲家作曲时就带有合作的意图。他原初意图与其妻子合作这一事实并不相关，因为在其妻能够写出歌词之前可能已经死了，在这种情形下该作曲者仍然可能与另外一个人一起创作出合作作品。

　　Shapiro案的法院丰富了合作作品的意图要件：不是看由合作所表明的作者在合作时的意图，而是要看作者的主观意图。[13]申言之，作者在创作作品的时候，可能意图同某甲一起创作一部合作作品，但他的主观意图却是创作自己的作品希望他人的作品同自己的创作共同构成合作作品，而不论该“他人”的身份如何，此时，不论这里的“他人”是否某甲，两人的创作都可以构成合作作品。

　　3. Edward B. Marks Music Corp. v. Jerry Vo-gel Music Co．案[14]

　　Edward B. Marks案回答了“构成合作作品的意图是否需要创作者知道合作作者是谁”这个问题。在该案中，一个出版者从一个抒情歌的作者手中购买了一首歌词，并委托一个作曲者为该词作曲。该作曲人不认识抒情歌的作者，也没有实际与他一起工作过。第二巡回法院认为合作作品所需要的共同计划存在，因为抒情歌的作者在创作歌词的时候就“有意”( with the intent）让作曲人为其作曲。Hand法官评价道：作者是否共同创作或者他们是否彼此认识并不是关键问题。只要他们“意识”(mean)到他们的创作是互补的，这些创作将体现在一个单独的作品中就足够了。Hand法官讲道：当双方主体计划一个不可分割的作品时，除非他们事先有其他约定，他们各自的利益就不可避免地交织在一起。

　　Edward B. Marks案重新定义了合作作品的法则，合作作品的各当事人在一起工作并不必要。创作合作作品的意图，这种意图可以通过合作作品的实际结果得到证明。合作的事实而非合作的某种形式成为判断合作作品的最重要的因素。[15]不过，我国有些学者却持相反之观点。他们认为，为他人已经完成的诗词谱曲或者为他人已经完成的乐曲填词，由于缺乏共同创作一部作品的合意，由此完成的作品不构成合作作品。[16]

　　从上述经典案例的判决我们可以得出以下结论：一部作品要构成合作作品，作者在创作作品的时候必须有就自己的作品同“他人”的作品结合成为合作作品的意图。这种意图既可以明确的表示出来，也可以从一定的行为中推断出来。但该“他人”是谁似乎并不需要在创作作品的时候就明确的知道。建立合作作品制度的目的是为了判定合作作者之间的利益关系，包括作者身份的确认。如果先前创作者有就自己的作品创作合作作品的意图，但并不知道具体的合作对象是谁，后来者将自己的作品同先前作者的作品结合成一个作品，只要后来者的结合行为并没有侵犯先前创作者的精神利益，可以认为该作品构成合作作品。法律可以规定后来者在创作合作作品的时候有通知先前创作者或者创作者的合法继承人的义务，否则视为侵犯先前创作者的版权。这种法律处理方式可以有效解决先前创作者已经死亡时其作品的利用及后来创作者与先前创作者相互之间利益关系的处理。

　　（二）合作者必须有实质性的创作行为

　　学界普遍认为，合作者要想成为合作作者必须有实质性的创作行为。不过，对“实质性的创作行为”之解读在司法、学说之中存在争议。例如，我国有学者认为合作作者必须有共同创作的行为才能够创作出合作作品，也即合作作品的作者必须在合意的基础上，为作品的完成付出了直接的和实质性的劳动。只有直接从事创作的人才是作者，反之，仅仅提供素材、想法或某些细节的人不属于作者。[17]另有学者认为，“每个合作作品所完成的文学艺术形式，应当达到着作权法要求的作品标准。也就是说，合作作者所完成的作品，应是作品整体构成的有机组成部分。”“那些专为出版之需，对作品进行纯技术性的编辑加工的行为，并未赋予作品本身的新的表现形式，不属于合作创作行为。”“对创作提供事实、提供专业咨询或理论指导的行为，也不属于创作。”[18]透过对相关观点的借鉴与评价，通过对合作作品之创作者之间利益关系的衡量，我们认为，所谓“实质性的创作行为”应当从以下两个方面进行解读：

　　1．抽象性思想的提供并不能导致合作作者身份的获得

　　版权法之一般原理认为版权法只保护思想的表达，而不保护思想本身。因此，表达之创作可以产生一部可版权性之作品，而思想的提供往往不能够获得版权法保护。所以，在合作作品的创作之中，仅仅是提供抽象性思想的人并不能够成为合作作者。

　　Wiseman v. George Wiedenfeld＆Necolson[19]案之判决证实了上述论点。在该案中，第二被告唐纳森（Donalson）将自己名为《The English Warof Do Things》的小说改编为剧本。他是在原告的建议下做这项行为的。原告在被告改编的各个阶段都提出过建议和批评。原告主张是这个剧本的合作者并且要分享版权。本案法官怀德福特( Whitford J.）讲到，合作者要想成为合作作者必须要对文学或艺术作品的“形式”作出贡献，这些贡献“本身”能够获得版权。诚然，原告提出了改编的建议，但自己并没有写一行字，并不能成为合作作者。言外之意，原告提出的改编建议只是一种抽象性思想（idea)，不能获得版权保护，原告的思想并不能使原告成为合作作者。

　　2．具体性思想之提供在一定条件之下可以成就合作作者之身份

　　根据思想表达两分法之版权法的一般原理，虽然思想并不受版权法保护，但在合作作品的创作中，思想的提供加上具体的指导，使得思想变得极具具体性以至于直接创作人在不需要相当创造性之劳动投入的时候就可以创作出原创性之作品，此时，思想的提供者可以取得合作作者的地位。

　　Community for Creative Non-Violence v. Reid[20]案阐述了上述论点。在该案中，原告委托被告在原告“思想”的基础上创作一座雕像，被告答应雕刻形象，原告同意制造底座，建造底座需要一个蒸汽壁炉和一些特殊效果的装备。原告“积极指导”( actively directed）雕塑的创造。法院认为原告“创造性的贡献”( creative contribution）和“不断的指导”( ongoing direction）构成充分的理由使其成为合作作者。该案中原告提供的“思想”在其“积极指导”之下实际上已经变得相当具体，而不是仅仅停留在抽象意义上，所以原告“提供思想”加上“积极指导”已经构成了实质性的创作行为，所以原告与被告之间构成合作作者的关系。

　　由上述案例我们可以看出，在理解实质性创作行为的时候，似乎不能局限在为作品的“形式”作出贡献的层面，而是要考察合作者的行为是否对最终作品的形成作出了“实质性的贡献”。例如，一个合作者仅提出抽象的思想和指导，由于思想的“抽象性”和指导的“不具体性”，这种思想或者指导对作品的最终形成往往不具有实质性，所以仅提供抽象的思想或者指导的人往往不能够成为合作作者。而提供了比较具体的思想或指导的时候，由于思想或指导的“具体性”，其对作品的最终形成往往具有“实质性”，所以法官应考察合作者提供思想或指导的“具体性程度”和其对作品之最终形成的“影响程度”来决定该种具体思想或指导的提供是否使该人成为最终形成之作品的合作作者。

　　考察某项思想或者指导是否达到了使思想或指导的提供者能够称为合作作者的“具体性程度”要看对于该项思想或指导而言，其是否能够使他人在不进行创造性的劳动即可以将其转换为一种具有可版权性的表达形式。如果情况如此的话，这种思想或者指导就具有使该提供人称为合作作者的可能性。美国的司法实践在对思想赋予某种程度的保护的时候，要求思想具有新颖性和具体性，与上述判断思想或指导的提供者是否构成合作作者具有异曲同工之妙。

　　综上，在不可分割使用之合作作品的语境下，合作作品的版权归属同单个作品并不相同，要正确地处理合作作品之版权归属关系，需要正确界定合作作品之构成。欲构成一部合作作品，需要作者具有成为合作作者的“意图”，该意图既可以明确予以表示，也可以从相关行为中予以推断，成为合作作者的意图并不需要创作者在创作合作作品时即知道合作作者是谁。另外，合作作品的构成还需要合作作者具有“实质性的创作行为”。一般而言，实质性的创作行为是对作品的形式作出贡献的行为，仅仅提供抽象性的思想并不能够使该思想的提供者成为合作作者。然而，在思想的提供者对作品的创作进行了具体的指导以至于思想和指导的提供对合作作品的创作作出了“实质性贡献”的时候，该人也可以成为合作作者。

　　三、不可分割使用和可以分割使用语境下合作作品的构成及问题

　　在不可分割使用和可以分割使用语境下，合作作品包含两种类型，即不可分割使用的作品和可以分割使用的作品。前者的构成要件应当同于上述不可分割使用合作作品语境下合作作品的构成要件。问题是，可以分割使用的合作作品的构成是否需要满足上述两项要件？答案是否定的。可以分割使用的合作作品之所以成为一部新作品，是因为各个作者基于共同利用的需要，将作品放在一起，结合成一部新作品。各个作者在创作各自作品的时候往往没有共同创作的意图，如果要求作者在创作作品的时候需要有共同创作意图的存在，该类作品便不能够成为合作作品。对此种作品而言，各个作者均有实质性的创作行为这一要件可以保留。

　　这样一来，导致一个问题，即同样是合作作品，不可分割使用的合作作品与可分割使用的合作作品的构成要件不一样，从我国《着作权法》第13条的规定可以看出，两者的法律效果也不尽相同。那么我国《着作权法》第13条为什么将此两种作品放在一条中作出规定？为什么存在上述两种有关合作作品界定的立法例？为什么我国采取了现行的立法例？就采取上述两种立法例的典型国家美国和我国来说，美国有关合作作品的立法着眼点似乎在合作作品的构成方面，即强调意图作为合作作品的构成要素，意在将立法的规定与合作作品的通俗界定相一致。我国有关合作作品的立法似乎将重点放在权利归属上，立法上的“合作作品”与现实生活中的“合作作品”是否一致，并非法律考量的重点。

　　上述两种立法例孰优孰劣？先看看我国立法的实际效果。从我国《着作权法》13条以及着作权法实施条例有关合作作品的规定可以看出，在有关合作作品的规范中并不见合作作品构成的有关规定，而美国等国都明确规定了合作作品的构成要件。如上所述，即使合作作品立法的目的在于合理分配作者之间的利益，这种权利归属的调配之前提也是对何种作品构成合作作品有个明确的规定，而我国的着作权法制度不存在这样的规定，如此可能会导致司法的不一致，可能对作者的正当利益造成冲击。其次，我国着作权法中的合作作品包含不可分割使用和可以分割使用两种情形。根据上述分析，该两种情形的构成要件并不一样，而我国着作权法将此两种情形放在一起进行规定，容易导致司法实践中将两者的构成要件混同的效果，从而导致不良后果。再次，不可分割使用的合作作品与可以分割使用的“合作作品”的权利归属并不相同，我国着作权法对其也有明确规定。即使我国着作权法以其权利归属为着眼点来规定合作作品，也没有理由将两者放在一起进行规定。与其如此，还不如学习我国台湾地区的着作权法，既规定合作作品，又规定结合作品，放在不同的条文之中，分别规定其构成要件，分别规定其权利归属，这样会达到更好的立法和司法效果。

　　四、结论

　　现阶段正是我国着作权法再次修订讨论的时刻，借此契机，结合上述内容，笔者认为，应当将我国现行《着作权法》第13条修改为：

　　《着作权法》第13条 二人以上共同完成之作品，其个人之创作不能分离利用者，为合作作品。其着作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。

　　另增加一条，

　　《着作权法》第14条 多数人为共同利用之目的，将其作品互为结合者，为结合作品。作者对各自创作的部分可以单独享有着作权，但行使着作权时不得侵犯结合作品整体的着作权。

　　其中，对于“两人以上共同完成之作品”的含义，可以在着作权法实施条例中明确“成为合作作者的意图”和“实质性的创作行为”两项要件。




【作者简介】
卢海君，单位为对外经济贸易大学。


【注释】
[1]吴汉东主编：《知识产权法》，法律出版社2009年版，第65页。
[2]罗明通：《著作权法论》（1），群彦图书股份有限公司经销,2005年，第262页。
[3]罗明通：《著作权法论》（1），群彦图书股份有限公司经销，2005年，第263页。
[4]17 U. S. C.§101 (1994).
[5]张恩民译：《德国著作权法与邻接权法》第8条（合作作者）。参见M·雷炳德著，张恩民译：《著作权法》，法律出版社2005年版，第713页。
[6]罗明通：《著作权法论》（1），群彦图书股份有限公司经销,2005年，第261页。
[7]Childress v. Taylor. 945 F. 2d 500, 507 (2d Cir. 1991）．
[8]Thomson v. Larson, 147 F. 3d 195 (2d Cir. 1998)．
[9]Fisher v. Klein, 16 U. S. P. Q. 2d (BNA）1795 (S. D. N. Y. 1990).
[10]H. R. Rep. NO. 94-1476 (1976)，reprinted in 1976 U. S. C. C. A. N. 5659, 5736-37-
[11]Maurel v. Smith. 220 F. 195（S. D. N. Y. 1915)，affd, 271 F. 211 (2d Cir. 1921）．
[12]Shapiro, Bernstein＆Co. v. Jerry Vogel Music Co.，161 F. 2d 406 (2d Cir. 1946)，cert. denied, 331 U. S. 820（1947)．
[13]Norbert F. Kugele, Note: How Much Does It Take?; Copyrightahility As A Minimum Standard For Determining Joint Authorship, 1991 U.Ill. L. Rev. 809 (1991）．
[14]Edward B. Marks Music Corp. v. Jerry Vogel Music Co. 140 F. 2d 266 (2d Cir. 1944).
[15]Norbert F. Kugele, Note: How Much Does It Take?: Copyrightability As A Minimum Standard For Determining Joint Authorship, 1991 U.Ill. L. Rev. 809(1991）．
[16]李明德、许超著：《著作权法》，法律出版社2003年版，第149页。
[17]李明德、许超著：《著作权法》，法律出版社2003年版，第149页。
[18]刘春田主编：《知识产权法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第70页至第71页。
[19]Wiseman v. George Wiedenfeld＆Necolson [ 1995 ] F. S. R. 525.
[20]Community for Creative Non-Violence v. Reid. 846 F. 2d 1485 (D. C. Cir. 1988)，affd, 490 U. S. 730（1989)．