【出处】《知识产权》2009年第6期
【摘要】著作权领域的间接责任制度来自于美国的普通法，其主要由替代责任、帮助侵权与索尼原则构成，并在新的判例中不断丰富完善。然而，在与P2P相关的一系列判决中，美国法院对间接责任中“非法意图”扩张解释，排除了索尼原则的正确适用，使新传播技术的提供者难以预见其潜在的法律责任。Grokster案中明确的引诱侵权修正了传统间接责任中的这一问题，其对责任人“意图”的清晰界定可以完善间接责任的判定标准。我国相关立法还没有间接责任制度，美国判例法的相关发展进程可为我国立法提供一定的示范作用。
【关键词】著作权；间接责任；替代责任；帮助侵权；引诱侵权
【写作年份】2008年


【正文】

　　一、导论

　　随着网络技术的发展，P2P软件所形成的商业运营模式改变了着作权市场中的利益格局，P2P软件的最终用户利用该软件分享受着作权保护的作品，而着作权人无法通过既有权利来控制作品的传播，原本通过传统着作权市场获取的收益也无从实现。由于涉及网络侵权的最终用户众多，且赔偿能力有限，着作权人为了提高效率，一直利用间接责任制度来起诉P2P软件提供商，并在一系列案件中取得了明显效果。[1]然而，间接责任并未就此成为一项成熟的制度，反而陷入更加复杂的境地。首先，随着P2P软件类型从主从式、集中式到分散式，P2P软件提供商对信息分享行为的参与程度日趋降低，法院虽然紧随其后通过判例制定新的间接责任判定标准，但新技术的发展还是使判决结果不可预见；其次，间接责任的判定标准问题一直饱受诟病，美国国会未能通过《引诱侵权法案》( Inducing Infringement of Copy-rights Act)，证明相关利益主体对现有间接责任制度的不满。这种不可预见性和责任分配的不平衡，不但使着作权人无法通过权利来实现利益，也阻碍了网络技术的进一步发展。因此，间接责任如何在不妨碍传播技术发展的前提下维持权利人利益，乃是解决上述问题的关键。

　　本文通过梳理间接责任立法程度较高的美国法判例，解析由替代责任、帮助侵权与索尼原则构成的间接责任制度，并指出既有间接责任制度在面临新技术发展时因不当扩张而出现不足，最后尝试证明，引诱侵权对责任人“意图”的清晰界定可以完善间接责任的判定标准，我国在制定侵权责任法的间接责任条款时，可以对此加以借鉴。

　　二、替代责任、帮助侵权与索尼原则：间接责任的法律构造

　　间接责任制度是指在法定条件下，由第三人为直接侵权人的侵权行为承担责任。着作权领域的间接责任制度发源于美国，在网络时代之前即已存在，而美国的成文法中并没有规定间接责任，其来源于美国普通法中的替代责任（vicarious lia-bility）和帮助侵权（contributory infringement)，并在历次的判例中逐步丰富和完善。[2]

　　（一）替代责任

　　替代责任产生于雇主责任制度（the doctrineof respondent superior)，主要指雇主对其雇员的侵权行为承担责任。[3]在Shapiro案中，美国第二上诉法院第一次在判决中给出了着作权领域替代责任的判定要件：

　　1．获利要件

　　获利要件是指责任人必须从着作权侵权中获得直接的经济利益。[4]对于何谓“直接”经济利益，法院认为直接侵权人的销售行为直接构成了对顾客的吸引，而且被告通过向承租人和消费者收取费用而获利益，应该被认为具有直接经济利益。[5]可见，获利要件中的直接指的是侵权行为与获利结果之间的直接联系，而非直接获利。

　　2.控制要件

　　控制要件是指责任人有权利且有能力（theright and ability to supervise）对直接侵权人的侵权行为实施监控。在Shapiro案中，第二上诉法院将“控制”视为被告和直接侵权人之间的合同关系。[6]还有法院在其他判决中认为，只要被告有权利以某种理由终止直接侵权人的行为，即符合控制要件。[7]因此有学者指出，控制要件即可解释为实际控制（actual control )，也可解释为法律控制(legal control)，但无论是何种解释，原告必须证明责任人与直接侵权人在侵权行为上的联系。[8]

　　至此以后，“获利要件”与“控制要件”一直作为替代责任的判定标准稳定下来。从表面上看，替代责任不以责任人知道（knowledge）侵权行为存在或任何主观意图（intent)为归责要件，其设立主要是从经济利益而非公平的角度来考量的，旨在使相比而言最具能力或控制成本最低的一方来承担阻止直接侵权的义务。在英美法中，意图指预见到可能发生某种结果，并希望这种结果发生的一种心理状态。一般而言，意图本身并无法律上的意义，但当行为人在特定意图的支配下实施某种法律所限制的行为时，意图便成为一种判断标准。[9]从法院对直接经济利益的认定方式可以看出，法院在该要件中还是隐含了对责任人“非法意图”( illicit intent）的考量，因为从侵权人那里获得收益为责任人提供了忽略甚至激励侵权行为的诱因。因此责任人作为监控者和获利者，有责任承担更高的注意义务。

　　（二）帮助侵权

　　帮助侵权来源于企业责任（enterprise liabil-ity)，主要指知道侵权活动的存在而引诱、促使或提供物质条件帮助他人实施侵权的，将作为帮助侵权人承担法律责任。[10]根据该定义，帮助侵权包含以下两个要件：

　　1．知道要件

　　知道（knowledge）要件要求责任人知道直接侵权行为的存在，但何谓知道，法院并未形成明确的标准。一般认为，知道既包括“明知”( actualknowledge)，也包括“应知”( constructive knowl-edge)。在Gershwin案中，第二上诉法院认为“被告知道或者有理由知道侵权行为的存在”，其中知道意味着被告在主观上明知有侵权事实的存在，而另一法院将有理由知道（reason to know）解释为一种客观标准，即一个理性人应该能够从相关事实中推理出侵权事实的存在。[11]因此，只要被告对直接侵权行为有一个概括性的了解（generalknowledge)，即可满足知道要件，而无须了解构成直接侵权行为的每一个特定行为（particularknowledge)。

　　2.帮助要件

　　帮助要件要求责任人在提供实质性帮助( material contribution)的情况下承担法律责任。在Fonovisa案中，法院认为，被告直接提供场地、设施等服务的行为应该被视为实质性帮助。[12]因此，无论是单纯在行为上的帮助抑或提供物质条件，都可以视为满足帮助要件。

　　与替代责任相比，帮助侵权的判定要件明显立足于责任人的可归责性，虽然上述要件中同样没有涉及对责任人非法意图的判断，但法院为了保证判决的正当性和可预见性，明显在帮助侵权的要件中融入了对意图的考量，知道和帮助都不可避免地包含有责任人的主观意图在内。

　　（三）索尼规则

　　对于着作权间接责任制度来说，Sony案确立的实质性非侵权用途要件是对前述两种间接责任类型的限制。最高法院认为，被告销售的设备兼具实施侵权行为与非侵权行为的双重功能（dual-use)，原告不能因为被告“应知”( constructiveknowledge）其用户可能使用该设备从事侵权行为而认为其构成帮助侵权。该判决借鉴了专利法中的“通用性商品”条款（staple-article-of-commercedoctrine)，[13]认为只要商品存在其他广泛的合法用途，那么被告仅“应知”直接侵权的存在就不构成帮助侵权中的知道要件，其销售设备的行为也不构成帮助侵权。[14]可见，最高法院通过实质性非侵权用途，为相关的设备提供商提供了一个免责要件，表明法院对复制与传播技术创新的支持。该要件免除了设备提供商在缺乏“明知”的前提下不构成帮助侵权，使设备提供商获得了一个可预期的发展环境，并阻止了着作权人以设备功能来断定责任人的非法意图。

　　综上所述，着作权领域的间接责任制度主要由替代责任与帮助侵权构成，为了平衡实现间接责任人与直接责任人之间的责任分配，在两者的构成要件中，都会在不同程度上涉及到对间接责任人“意图”的考量。正因为对意图的关注，使得法院在大多数情况下，交替使用替代责任与帮助侵权，且两者在适用过程中在要件上并没有显示出明显的区别。[15]这也使得在审理后来的P2P案件时，是将索尼规则同时适用于两者还是只适用于帮助侵权这一问题上，第九上诉法院和第七上诉法院出现了分歧。不过无论如何，Sony案旨在对技术提供商提供安全港，防止单纯将技术功能与主观意图挂钩，以实现权利保护与技术发展之间的平衡。

　　三、“非法意图”与“故意无视”：间接责任的扩大适用

　　随着网络技术的进步，网络信息传播模式开始由传统的主从式架构转为以P2P为代表的集中式和分散式架构，如果说集中式阶段的服务器仍然还保留着提供档案名称和管理索引的功能，那么分散式架构下的P2P软件使服务器完全消失，最终用户之间的关系实现了完全平等，P2P软件不再存在任何管理目录或索引的服务器。[16]

　　分散式架构的“去中心化”( decentralized）趋势给间接责任的认定带来了新的困难。为了适应新技术的发展，加上原有判决中对间接责任的相关要件缺乏一致的认识，法院在新的相关判决中不断扩张对“意图”的解释，使间接责任能够使P2P软件提供商承担因最终用户使用P2P软件引发的侵权问题。

　　（一）替代责任中的扩张

　　为了将替代责任适用于P2P信息分享服务，法院在Napster, Aimster和Grokster三个案件上，都将关注点集中于如何适用“有权利且有能力监控”这一要件。这既是由于P2P软件的形态不断进步，软件提供商监控最终用户行为的角色和能力越来越弱，也是软件提供商为避免间接责任所使用的技术手段。与其相反，对于替代责任的另一要件“直接获利”，法院因认为较为容易满足而关注程度较低。事实上，由于替代责任产生于P2P软件出现之前，相关要件并非为P2P软件而定制，因此在运用至该领域时需要作出新的解释。上文已经指出，法院对替代责任要件的理解隐含了对责任人“非法意图”的判断，而上述新解释，即在非法意图的考量上大做文章。依照替代责任的立法目的，意图并非其成立的判断标准，但法院将意图愈发明显地纳入到要件的考量中，主要旨在扩大替代责任的适用范围。有学者认为，这种扩大解释使替代责任开始威胁到普通的合法软件开发者。[17]

　　1．获利要件中的“非法意图”

　　在Fonovisa案中，第九上诉法院否定了Sha-piro案中“直接从侵权物品中获利”的要件标准，认为只要侵权行为增加了被告提供物品或服务的吸引力，即获利与侵权有联系就可视为符合要件，这种“增加吸引力”标准使获利要件不再拘泥于“直接”的限制。在Napster案中，第九上诉法院再次突破了既有的获利要件，认为即使Napster没有向最终用户收取任何使用费，也没有从用户的使用中获得任何收益，但其仍然符合直接获利的要件，该“直接获利”体现在Napster的未来收入直接依赖于用户数量的增加。[18]可见，不同于Fonovisa案中的“增加吸引力”标准，直接获利要件的满足不再拘泥于当前获取的利益，而延伸至未来可能获得的利益。[19]这种扩张意味着，由于作为被告的Napster存在知悉经济利益增长与用户数量增加之间的联系，而利益的增长需要被告有意识地吸引更多的用户才能实现，那么“直接”与“意图”即成为了同义词，直接获利即存在获利意图，

　　2.控制要件中的“故意无视”(willful blind-ness）

　　与获利要件相似，法院在Napster案的控制要件中也全面推行对意图的考量。对于Napster公司是否具有控制的权利和能力，法院得出如下结论，即为了避免承担替代责任，被告必须在最大程度上行使监管的权利，无视可查知的侵权行为而因此获利需要承担替代责任。[20]由此可见，法院在替代责任中运用了普通法中的“故意无视”。需要注意的是，替代责任并没有以“知道”为要件，只要符合直接获利与实际控制两个要件，替代责任即可使用，并无需对直接侵权行为的“知道”，而法院却把与“知道”相关的“故意无视”视为替代责任的要件之一。

　　从法律适用的角度看，“故意无视”要件的运用主要旨在将意图加至替代责任的要件中，并产生了两类消极影响：第一，对意图的考量使替代责任突破了其适用范围，使其不再局限于责任人与直接侵权人之间具有实质控制关系的领域；第二，对意图的考量使替代责任与帮助侵权的要件趋同化，即都开始存在对主观要件的考量，这直接导致法院将标准较低的替代责任与标准较高的帮助侵权对接，使帮助侵权的适用标准借替代责任而降低。[21]

　　(二）帮助侵权的扩张

　　帮助侵权的扩张主要体现在将“故意无视”标准应用于对“知道”要件的解释。事实证明，在P2P软件的间接责任判定中，特别是在适用帮助侵权的时候，“故意无视”标准开始扮演越来越重要的角色。[22]然而，法院在适用过程中却忽略了“故意无视”标准的产生背景，并直接从英美刑法中引入，利用该标准替代了“知道”要件中的“明知”而非“应知”。这直接导致Sony案实质性非侵权用途要件的适用受到阻碍，实质性非侵权用途要件是平衡着作权人与传播技术创新的关键，“故意无视”标准的大范围适用阻碍了传播技术法律风险的可预见性。

　　“故意无视”标准来自于英美刑法，其含义为“一种思想状态，在该思想状态下，当事人由于有意识地忽略而导致不知道犯罪事实的存在”。[23]。在追诉被告刑事责任时，“故意无视”标准被认为用来替代“明知”要件。在Aimster案中，“故意无视”标准被用于对P2P软件帮助侵权的认定。[24]然而，这种直接的借用是否符合间接责任的立法目的，却是有待商榷的。

　　在Aimster案中，被告指出Aimster系统具有一种加密功能，使被告无法知道其用户所分享之信息的内容，进而没有达到帮助侵权所需要的“知道”要件。然而初审地方法院却认为，帮助侵权的要件无须责任人明确知道侵害的内容，而且这种密码设计乃是一种欺诈（disingenuous）行为，第七上诉法院在二审判决中也将该密码技术认定为“故意无视”。同时，上诉法院也驳回了被告根据Sony案提出的实质性非侵权用途要件，认为不能仅根据设备有可用于侵权用途的可能性即判断其成立帮助侵权的请求。上诉法院认为，Sony案并没有否认，服务提供者阻止用户实施侵权行为的能力应作为帮助侵权的考量因素之一。[25]由此第七上诉法院断定，在着作权法中，“故意无视”即为“知道”(willful blindness is knowledge)，任何人如果企图回避知悉其参与其中的非法交易，其应被视为具有非法意图。

　　事实上，第七上诉法院为了扩张非法意图在帮助侵权中的适用范围，将“故意无视”等同于的是“知道”要件中的“明知”而非“应知”，由此规避Sony案实质性非侵权用途的适用。因为，根据Sony案的判决，仅仅是“推定知道”（应知）侵权行为的存在不足以确定帮助侵权，所以，如果排除Sony案实质性非侵权用途要件的适用，只能将“故意无视”等同于“明知”。

　　综上所述，无论是替代责任还是帮助侵权，在将间接责任适用于P2P软件提供商时，法院都有意通过扩大解释来加入或提高“非法意图”要件，以此达到规避Sony案实质性非侵权用途要件的适用。虽然P2P软件的日新月异削弱了着作权法所保护的经济利益，但法院对替代责任与帮助侵权的过分扩张，不但没有解决P2P软件带来的侵权问题，使服务商与着作权人陷入技术比拼，且从长远来看给新技术的发展带来了立法上的极大不确定性。本质上，P2P软件服务商的间接责任问题仍然是着作权人与技术开发者之间的权利与责任配置问题，有学者将技术开发者的优势归纳为两个方面，即技术优势与成本优势，前者是指技术开发者占有比着作权人更为先进的传播技术，后者是相对于着作权人来说，指技术开发者对侵权行为的控制成本更低。[26]然而，只有成本优势应该成为P2P软件提供商承担间接责任的考量因素，对技术优势的考量，应该秉承技术中立的原则，将其维持在间接责任的要件之外。从这一原则出发，美国法中现有的间接责任制度存在很大风险，在没有明确替代责任与帮助侵权要件范畴，以及缺乏实质性非侵权用途要件适用环境的情况下，间接责任很可能会对传播技术的发展造成消极影响，这无疑是违背着作权法的立法主旨的。

　　四、回归传统的归责原则：Grokster案对引诱侵权的贡献

　　为了解决间接责任在适用于P2P软件服务商时出现的问题，最高法院在（Grokster案中明确了独立于替代责任与帮助侵权的“引诱侵权”(induce-ment infringement)，使其建立在新的“意图”标准之上，并对非法意图做了详细限定。新的引诱侵权制度能清晰地将以意图为基础的间接责任（intent-based secondary liability）与传统的替代责任和帮助侵权相区分，法院无需再冒着阻碍传播技术进步的风险来扩张替代责任和帮助侵权，也很好地理顺了其与Sony案实质性非侵权用途的关系。

　　（一）引诱侵权的概念与范畴

　　在Grokster案的判决中，最高法院将引诱侵权定义为：如果当事人散布设备的行为具有推广该设备侵犯着作权利用的目的，例如通过明确表示或者其他积极步骤助长侵权，其应该对第三方因此实施的侵权行为承担责任。[27]根据这个定义，引诱侵权可以分解为两个要件（见表1):1．具备散布设备的行为;2．具备推广设备之侵权功能的意图。其中第二个要件必须满足（1)有明确表示助长侵权行为；或（2)有其他积极步骤助长侵权行为。

　　根据上述概念与要件，引诱侵权被严格限制在提供设备和其他方法来推广侵权的情形下，其中，“意图”作为引诱侵权发生的必要条件，应该表现为“明示”或“积极步骤”等体现“目的性”( purposeful）和“可归咎性”( culpable）的意思表示。[28]然而，如何判定“积极步骤”中的意图毕竟存在困难，为了正确判定积极步骤中的意图，有学者又将积极步骤划分为两种类型，即①行为本身即可包含明确的意图；和②行为本身不足以体现意图，但在其他证据的协助下可以确定意图。[29]例如，在Grokster案中，被告从开始散布免费软件时起即清楚地告知使用者，该软件可以用来下载有着作权的作品，这种行为符合的就是积极步骤的第一种类型，而MGM公司所证明的被告并未想要发展出过滤工具或降低侵权行为风险的设备，即可符合积极步骤的第二种类型。

　　表1 引诱侵权构成要件

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　　│引诱侵权│要件一：具备散│ │

　　│ │布设备的行为 │ │

　　│ ├───────┼───────┬─────┤

　　│ │要件二：具备推│(1）有明确表示│ │

　　│ │广设备之侵权 │助长侵权行为；│ │

　　│ │功能的意图 ├───────┼─────┤

　　│ │ │(2）有其他积极│ │

　　│ │ │步骤助长侵权 │ │

　　│ │ │行为。 │ │

　　│ │ ├───────┼─────┤

　　│ │ │①行为本身即 │两条件符合│

　　│ │ │可包含明确的 │其一即可 │

　　│ │ │意图；或 │ │

　　│ │ │②行为本身不 │ │

　　│ │ │足以体现意图，│ │

　　│ │ │但在其他证据 │ │

　　│ │ │的协助下可以 │ │

　　│ │ │确定意图。 │ │

　　└────┴───────┴───────┴─────┘

　　（二）引诱侵权与Sony原则：一般意图与具体意图之分

　　关于引诱侵权与Sony原则的关系，最高法院认为，Sony案无意排除以过错为基础（fault-based）的归责原则，只要有证据证明设备提供者知道该设备可能用于侵权用途，而提供者通过其表述或行为助长了第三人的侵权行为，那么Sony案的实质性非侵权原则就不能排除提供者承担间接责任。第九上诉法院错误地理解了实质性非侵权原则，而片面地将其扩大为即使证据显示在设计与制造设备之外的实际目的即为助长侵权，除非设备提供者“明知”侵权行为，并在知情后拒绝为任何行为，才应该承担责任。但事实上实质性非侵权原则仅适用于“应知”。根据引诱侵权规范，如果设备提供者采取“明确表示”和“积极步骤”鼓励侵权，则该步骤中的意图已经显示了设备提供者的“目的性”和“可归咎性”，而这种“目的性”和“可归咎性”说明，引诱侵权严格建立在过错的基础上，围绕责任人所具有的“具体意图”来构建侵权行为的要件，法院要求满足的是“具体意图”( special intent）而非“一般意图”( generalintent)。这种“具体意图”不能被视为满足实质性非侵权原则的“应知”，而应该是为实质性非侵权原则所不能规避的“明知”。

　　根据最高法院的陈述，引诱侵权基于判定标准较高的“具体意图”，保证了对责任人的追诉被限定在“明知”的范围之内，没有推而广之到“应知”，所以在维护了实质性非侵权原则正常适用的同时，也兼顾了对着作权人的保护。与不断降低适用标准的替代责任与帮助侵权相比，引诱侵权将矛头对准的是P2P软件提供商的商业模式而非核心技术，以迫使P2P软件提供商放弃助长直接侵权行为的商业模式为主要目标，但没有企图将非法意图与“一般意图”等同来规避Sony原则。

　　五、立法借鉴：我国间接责任制度的归责原则

　　我国目前缺乏关于P2P软件间接责任的明确立法，与之相关的规范散见于《民法通则》、《着作权法》、《信息网络传播权保护条例》和最高人民法院的相关司法解释中。另外，在我国P2P软件第一案的“步升诉飞行网案”中，法院也是利用《民法通则》中的共同侵权和《最高人民法院关于审理涉及计算机网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中的相关规定，试图将美国普通法中的帮助侵权与我国民法中的共同侵权进行嫁接。虽然该判决体现了我国司法界对着作权间接责任制度构建的探索，但由于我国没有判例法的传统，不能直接从判例中寻找法律依据。另外，近年来被广泛讨论的《信息网络传播权保护条例》第22,23条，只是模仿美国DMCA而设立的间接责任免责制度，并非独立的间接责任条款，第23条中对“明知”与“应知”等与归责原则相关的问题仅一笔带过。因此，运用如此分散和简略的间接责任制度，显然无法满足现阶段我国着作权产业发展的需要，在立法中建构我国的间接责任制度显得极为必要。

　　有鉴于此，我国要想在网络时代及时使法律跟上技术发展的步伐，维护产业的合法利益，需要建立起明晰的间接责任归责原则，使相关产业中的主体能确定的预见其行为的法律后果，以降低网络环境下的信息交易成本。值得肯定的是，我国有两部侵权责任法草案专家建议稿中，都在不同程度上规定了网络环境下间接责任归责原则（见表2)。

　　表2 侵权责任法草案专家建议稿

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　　│侵权行为法编草案建议稿 │中华人民共和国侵权责任法草案专家建议稿 │

　　│ （负责人：王利明） │ （负责人：杨立新） │

　　├───────────────────┼─────────────────────────────────────┤

　　│ 第二章 过错的侵权行为 │ 第二章 过错的侵权行为 │

　　│ 第七节 媒体侵权 │ 第十二节 网络侵权 │

　　│ 第七十条【网络服务提供者的特殊连 │ 第一百六十三条[连带责任] │

　　│带责任】 │ 网络服务提供者通过网络参与他人侵权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施│

　　│ 网络服务提供者明知网络用户通过网 │侵权行为的，应当与其他行为人或者直接实施侵权行为的人承担连带责任。 │

　　│络实施侵权行为，或者经权利人提出警告仍│ 提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵权行为，或者经│

　　│不采取删除侵权内容等措施以消除侵权后 │权利人提出警告，但仍不采取删除侵权内容等措施以消除侵权后果的，应当与该网络│

　　│果的，应当与该网络用户承担连带责任。 │用户承担连带责任。 │

　　└───────────────────┴─────────────────────────────────────┘

　　从上表可以看出，无论是王利明建议稿还是杨立新建议稿，都明确将网络环境下间接责任的归责原则定位为过错责任，且二者都隶属于连带责任类型，将间接责任建立在过错责任的基础上，无疑是正确的。不同的是，杨立新建议稿将侵权主体类型化，将内容服务提供者单独列出，并根据两者的特点规定了更为详细的责任要件，似较之王利明建议稿更为可取。然而，杨立新建议稿也存在着进一步修改的必要：

　　第一，关于网络服务商的类型化问题。杨立新建议稿中，“提供内容服务的网络服务提供者”这一概念并不科学。应该承担间接责任的网络服务商并非自己提供内容，而是其他网络用户将信息上传至网络，该网络服务商仅提供存储空间，如果网络服务商未经许可直接提供受着作权保护的作品，则应承担直接侵权责任，而非间接责任。因此，应将“提供内容服务的网络服务提供者”修改为“信息储存服务提供者”。另外，对于是否在归责条款中详尽网络服务商类型，应慎重考虑。美国DMCA第512条将网络服务商分为四类，但随着网络技术与商业模式的飞速发展，10余年前的分类方法已无法适应今日现状，在归责条款中规定难免挂一漏万，而且网络服务商类型化的意义更多在于其免责要件的差别，在归责原则方面则意义不大。所以，在归责条款中对网络服务商的类型采取较为弹性的立法例似较为可取。

　　第二，关于连带责任的判定问题。我国不直接移植间接责任制度，而是以连带责任囊括间接责任的做法是无可厚非的，毕竟只要在立法效果上实现对间接侵权行为的规制，规制手段并不是唯一的。然而，．如果将间接责任解释为“教唆、帮助他人实施侵权行为”，显得过于笼统，如果网络服务商提供可能用于侵权行为的相关设备，且其行为直接或间接具有推广该设备侵权功能的故意，那么这种行为同样应该解释为“教唆与帮助”。但是，从条文的字面意义出发，显然很难得出这一结论。因此，如果保留建议稿既有的表达，那么必须在将来的司法解释中阐明“教唆与帮助”行为的范畴。

　　申言之，从尊重立法传统和节省立法成本的角度出发，将我国的间接责任制度构建在连带责任中是一种适宜的选择，但需要注意的是，在将连带责任适用于间接责任时，须认真考虑对教唆、帮助与明知等归责术语的解释。在这一点上，美国判例法已经为我们提供了丰富的立法经验。因此，在解释“教唆与帮助”时，应借鉴美国引诱侵权中的“明确表示”或“有其他步骤”助长侵权行为的要件，一方面既能避免在条文中增加“应知”，从而导致网络服务商的注意义务无限增加，避免重复美国间接责任制度在发展过程中已走过的弯路，另一方面又能严格阻止网络服务商任何主动性的帮助行为，使网络间接责任始终建立在对商业模式的控制上，使技术中立原则得以存续。

　　六、结论

　　美国无论从网络技术还是着作权产业的发展程度来说，都远胜于我国。因此，大量新技术引发的着作权问题都已经在美国形成了较为成熟的判例，引诱侵权作为着作权间接责任制度的新成员，其放弃了单纯改造替代责任与帮助侵权的做法，重新回到以意图为基础的归责原则，不再侵蚀维护传播技术进步的Sony原则。当然，技术的发展是跳跃式的、革命性的，表现为一种结构性的质变，而由于人类行为习惯的路径依赖效应，法律的变革只能是演进式的、亦步亦趋的。因此技术进步永远在法律变革之前，法律只有在科技充分显示出其对人类生活的影响时，才能根据其对人类产生的效果来决定调整的方式和范围，这不但是对立法者智慧的考验，也是对民众生活习惯的冲击。为了及时吸收先进国家对于新技术的立法经验，实现我国着作权产业的跨越式发展，我国应借制定侵权责任法之机，借鉴美国引诱侵权制度在P2P软件提供商间接责任判定方面的优势，并在我国着作权法修订过程中加以反映。




【作者简介】
熊琦，单位为中南财经政法大学。


【注释】
[1]典型的有A&M Records, Inc.v. Napster, Inc.，114 F. Supp. 2d 896 (N. D. Cal. 2000)；In re Aimster Copyright Litiation, 334 F. 3d 643(7th Cir. 2003):Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc．v. Grokster, 125 S. Ct. 2764 (2005)．等。
[2]See Robert A. Gilmore, Peer-to-Peer: Copyright Jurisprudence in the New File-Sharing World, the Post Grokster Landscape of Indirect CopyrightInfringement and the Digital Millennium Copyright Act, 5 Fla. Coastal L. Rev. 85 (2004)，pp. 88～90.
[3]See Mark A. Lemley＆R. Anthony Reese, Reducing Digital Copyright Infringement without Restricting Innovation, 56 Stan. L. Rev. 1345(2004)，p 1366.
[4]Shapiro Bernstein＆Co．v. H. L. Green Co.，316 F. 2d 304 (2nd Cir. 1963)，p. 307.
[5] See Fonovisa, Inc. v. Cherry Auction, Inc.，76 F. 3d 259 (9th Cir. 1996)．
[6]Shapiro Bernstein＆Co.v．H. L. Green Co.，316 F. 2d 304 (2nd Cir. 1963)，p. 307.
[7]Gershwin Publ' g Corp.v．Trustees of Columbia Aritists Mgnu.，Inc.，443 F. 2d 1159 (2nd Cir. 1971）；Fonovisa, Inc.v．Cherry Auction,Inc.，76 F. 3d 259 (9th Cir. 1996)．
[8]See Charles S. Wright，Actual versus legal Control.. Reading Vicarious Liability for Copyright Infringement into the Digital Millennium CopyrightAct of 1998，70 Wash. L. Rev. 1005 (2000)，pp. 1012～1016.
[9]参见赵秉志主编：《英美刑法学》，中国人民大学出版社2004年版，第32页。
[10]Cershwin Publ' g Corp.v．Trustees of Columbia Aritists Mgmt.，Inc.，443 F. 2d 1159 (2nd Cir. 1971），p. 1162.
[11]See Casella v. Morris, 820 F. 2d 362（11th Cir. 1987)，p. 365.
[12]Fonovisa, Inc． v. Cherry Auction, Inc.，76 F. 3d 259 (9th Cir. 1996)，p. 264.
[13]See Federal Patent Law, 35 U. S. C.§271(c) (2000)．
[14]See Sony Corp. of Am. V. Universal City Studios, Inc.，464 U. S. 417（1984)，pp. 439～442.
[15]例如，在Sony案中，联邦最高法院对替代责任与帮助侵权并没有被严格的加以区分。See Sony Corp. of Am. V. Universal City Studios,Inc.．464 U. S. 417（1984)．p. 435.
[16]具体参见罗明通：《著作权法论》（第六版），台北2005年自版，第298 ～ 301页。美国1998年通过的《数字千禧年著作权法案》(DM-CA)仅以主从式架构下的网络服务商为对象构建了责任范围。另外，由于DMCA关于网络服务商责任限制条款的用语是“不承担赔偿责任”，因此，判断网络服务商是否构成侵权与其是否享有DMCA安全港的保护是两个问题，本文集中论述间接责任的构成要件，暂不涉及对安全港的讨论。
[17]See Mark A. Lemley＆R. Anthony Reese, Reducing Digital Copyright Infringement without Restricting Innovation, 56 Stan. L. Rev. 1345(2004)，pp. 1367～1368.
[18]A&M Records, Inc. v. Napster, Inc.，239 F. Supp. 3d 1004 (9th Cir. 2001)，p. 1023.
[19]See Mark A. Lemley＆R. Anthony Reese, Reducing Digital Copyright Infringement without Restricting Innovation, 56 Stan. L. Rev. 1345(2004)，pp. 1367～1368.
[20]A&M Records, Inc.v．Napster, Inc.，239 F. Supp. 3d 1004 (9th Cir. 2001），p. 1023.
[21]See Giuseppe Dari Mattiacci＆Francesco Parisi, The Cost of Delegated Control: Vicarious Liability, Secondary Liability and Mandatory Insur-ance, 23 Int'1 Rev. L.＆Econ. 453 (2004)，p. 456.
[22]See Robyn Axberg, File-Sharing Tools and Copyright Law: A Study of In re Aimster Copyright Litigation and MGM Studios, Inc.v．Grokster,Ltd.，35 Loy. U. Chi. L. J. 389 (2003)，p. 435.
[23]See Barbara Kolsum＆Jonathan Bayer, Indirect Infringement and Counterfeiting: Remedies Available Against Those Who Knowingly Rent toCounterfeiters, 16 Cardozo Arts＆Ent. L. J. 383（1998)，p.389
[24]In re Aimster Copyright Litigation, 334 F. 3d 643 (7th Cir. 2003)．
[25]In re Aimster Copyright Litigation, 252 F. Supp. 2d 634 (N. D. I 11.，2002)，p. 651；In re Aimster Copyright Litigation, 334 F. 3d 643(7th Cir. 2003)．pp. 648～650.
[26]See Timothy Wu, Copyright's Communications Policy, 103 Mich. L. Rev. 278 (2004)，p. 349.
[27]Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc.v．Grokster, 125 S. Ct. 2764 (2005)，p. 2770.
[28]Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc，v．Grokster, 125 S. Ct. 2764 (2005)，p. 2780.
[29]See Sverker K. Hogberg, The Search for Intent-based Doctrines of Secondary Liability in Copyright Law, 106 Colum. L. Rev. 909 (2006)，P"951.