作品中的表达与作品之间的实质相似(下) ——以两组美国著作权判例为线索
发布日期：2004-02-20 文章来源： 互联网
作品之间的实质相似
如果说明确了作品中的表达是对著作权保护范围的基本确定，那么判断作品的表达之间的实质相似则是确定是否构成侵犯著作权的必由之路。在美国，有一项判断是否构成抄袭的重要的判例法规则：“获得”加“实质相似”（access plus substantial similarity）。（注：在我国，法院在审理相关案件时也是从这两个方面去判断。如果两部作品之间“惊人地相似”（striking similarity），是仅凭此就可认定抄袭。例如在Steinberg诉Columbia Pictures Industries案中，美国纽约南部联邦地区法院认为，被告的作品与原告的招贴画惊人地相似，构成侵权。见663 F.Supp.706（S.D.N.Y.1987））前者是指原告的作品可为公众获得，如作品已出版，或者由于与原告有特殊关系而使被告有机会获得原告的作品。这些都是所谓的获得证据（the proofof access），用以证明被告有充分的理由抄袭原告的作品。后者是指被告作品与原告作品在表达上实质相似。1966年，美国第二巡回上诉法院曾在一起案件的审理中对“实质相似”作了如下定义：一般的非专业的评判者认识到被告的作品抄袭了原告的版权作品。（注：Ideal Toy Corp.v.Fab-Lu Ltd.，360 F.2d 1021，1022（2dCir.1966）。）显然，该法院对“实质相似”采用了一种与专利法中对“非显而易见性”的类似的理解方法，即设定一类客观的评判主体，以其主观判断作为确定“实质相似”的标准。严格地讲，在这里，第二巡回上诉法院主要解决的是由谁来评判“实质相似”的问题。从大量的侵犯著作权纠纷中“实质相似”的纷繁复杂的表现来看，设定评判主体只是迈出了实质性相似判断的第一步。本文所引的四个判例中，原告的作品均已发表，有充分的证据表明被告有机会获得原告的作品；所以争论主要集中在作品之间表达的“实质相似”上。我们的讨论也将如此。与“获得”相比，“实质性相似”虽具决定性意义但又抽象、不易把握。判断作品之间的表达是否实质性相似与划分作品中的思想与表达在同一时空展开，两者共同影响着案件的走势，决定着当事人的胜败。
与作品的表达包含了字面表达与非字面表达相关联，作品之间的相似有两种表现形式，一为“字面相似”（literal similarity）；一为“非字面相似”（nonliteral similarity）。在字面相似的情形下，被告抄袭原告作品的文字表达，即原告实际使用的语言。这种情形比较直观，易于判断。法院可以综合考虑所抄袭的数量及其在被抄袭作品中的分量。通常，所抄袭的数量与构成侵权的可能性成正比。但是，如果抄袭的是原告作品中的精华部分，即使只是原告作品的一小部分，也可能构成侵权。（注：例如，美国最高法院在Harper & Row Publishers，Inc.v.NationEnterprises中，判定被告因其发表的一篇2250字的文章未经许可使用了原告《福特回忆录》一书中最重要的300个字，而给原告造成了损害。见471 U.S.539（1985）。）在非字面相似的情形下，被告不是逐字逐句地抄袭原告作品中所使用的语言，而是模仿原告作品的基本要素或结构。例如，戏剧作品中的情节、角色及场景等。这是作品中更为隐蔽，因而更难判别的一种抄袭形式。而且，正如Hand法官的著名论断所指出的那样，结构性的抄袭已经取代了逐字逐句的抄袭而成为一种普遍存在的抄袭模式。与此相对应，被告是否实际抄袭原告作品中用以编织故事的文字并不是构成作品之间实质相似的条件。在本文所引的两组判例中，被告均未抄袭原告作品中的文字表达，即戏剧作品中的台词或计算机程序中的源代码或目标代码。这些案件中所涉及的是对有关“非字面相似”的判断。
作为区别思想与表达的两种基本方法之一，“清晰区别检验法”只适用于字面表达的相似性判断。使用这种方法的缺点是：抄袭者只须对他人的作品作某些细微或非实质意义的改动就可逃脱侵权指控。对此，Hand法官认为，著作权的保护不应严格地限制于作品的原文上（如戏剧作品中的对话），而应超越作品的文字表达，延及作品的某些具有一般意义的内容（如戏剧中的角色、情节等），否则，抄袭者通过避免使用所抄袭作品的语言文字，只在其作品中作一些非实质意义的变化即可逃避制裁。“一部戏剧可能在没有使用对话的情况下被非法复制”。实际上，这也正是以“实质相似”运用于著作权侵权判断的意义之所在。因为，“实质相似”并不要求同一，并不要求抄袭了作品的所有细节。
那么，如何判断实质性相似？在长期的著作权司法实践中，美国法院发展出两种检验方法。第一个是部分比较的方法，即在对原被告的作品进行比较之前，首先将原告作品中不受著作权保护的部分，包括思想、事实以及通用元素-套话、惯用的场景或对事实和观念的处理-过滤出去，然后才将经过“过滤”的原告作品与被告作品相比较，以判断两者是否实质相似。（注：这种方法受到一些对著作权保护扩大至思想这一结果高度警觉的法院的青睐。当所涉及的是非虚构作品时，这些法院更是普遍地运用这一方法。我国法院在审理以抄袭的方式侵犯他人著作权的案件时也出现了使用部分比较法的情形。例如，1990年北京市西城区人民法院审理的“李淑贤、王庆祥诉贾英华侵犯著作权案”（参见郑成思主编：《知识产权案例评析》，法律出版社1994年版，第2-7页）；1995年北京市中级人民法院审理的“‘新天地’诉‘泰森’侵犯软件著作权案”（参见寿步：前注[2]引书，第203-207页）。）第二个是整体比较的方法，即不作任何筛选地将原告的整部作品（包括独立出来不受著作权保护的部分）与被告的相比较，以决定被告作品是否与原告的实质相似。（注：见Robert A.Gorman & Jane C.Ginsburg：前注[1]引书，第425-426页。）本文所介绍的四个判例即是分别采用上述两种方法的极好的例证。判定被告未构成侵权的“尼科尔诉环球电影公司”及“CA诉阿尔泰”采用的是部分比较；而判定被告侵权的“谢尔登诉米特罗－高德温电影公司”及“威兰诉杰斯罗”则是采用整体比较。由于任何受著作权保护的作品都或多或少地包涵了一些不受著作权保护的成分，因此，采用不同的判断方法有可能直接影响案件的判决。
在尼科尔诉环球电影公司案中，一般的观众就能发现被上诉人的电影与上诉人的戏剧之间有着许多相似之处。这些相似可分为两个层面：第一是最抽象意义上的思想层面上的相似，两部作品都是有关来自两个不能融合的家庭的年轻人的爱情化解父辈之间冲突的故事。根据思想／表达二分法，这一层次上的相似不构成侵权。当人们从思想进到表达层面上时，需要判断在角色、情节及场景这一层次上的相似。即所谓的“非字面相似”。在该案中，两部作品中的角色有明显的相似之处：固执而好斗的犹太人父亲与爱尔兰人父亲以及他们的子女。关于两部作品中的相同的角色，上诉人作出了细致的分析，她按照其所塑造的人物的不同情感（包括爱、生气、焦虑、沮丧及愤怒）与被上诉人电影中的相应人物作出列示，结果两部作品中的角色一一对应。本案所涉的两部作品的情节也有相似之处：两位不同种族的年轻人秘密结婚，双方父亲（犹太人父亲与爱尔兰人父亲）对这一婚姻的不满与争吵，外孙的出生，以及最后的和解。对于第二层次上的相似，第二巡回上诉法院认为，上诉人作品中有关人物的情感的描述过于宽泛，两部作品中的角色的相似是在一般意义上的相似；对于上述相似的情节，无论是上诉人的戏剧《阿比的爱尔兰玫瑰》还是被上诉人的电影《科恩一家与凯利一家》均可视为《罗密欧与朱丽叶》的演绎。因此，根据部分比较法，Hand法官在对两部作品进行比较之前，首先将上诉人作品中被认为不受保护的成分分离开，这些成分既包括最抽象意义上的思想，即作品的主题，也包括了犹太人及爱尔兰人这两位父亲之间的争吵，其子女之间的婚姻，孩子的出世，双方父亲的和解等情节以及两位不同种族的父亲及一对情侣这四个主要人物。在上述构成作品的主要内容被排除出比较的范围之后，法官得出被上诉人的电影未抄袭上诉人的戏剧这一结论也就是在意料之中了。
“CA诉阿尔泰”案因其所创的“三步分析法”而使其部分比较的特点尤为突出。（注：审理此案的Walker法官在阐述该分析法时指出，三步分析法并没有创设新理论，它运用的是诸如融合、通用元素以及公众领域等人们熟知的著作权学说；Hand法官在尼科尔案中详细阐述的用于分析实质相似的原则有助于本案的原理。）所谓的“三步分析”即抽象-过滤-比较。（注：在尼科尔案中确立下来的用以将思想与其表达分离开的抽象检验法，最初只适用于诸如小说、戏剧等文学作品。Walker法官认为，该检验法对计算机程序同样适用。需要注意的是，Walker法官在本案中发展了抽象检验法。这种发展显然使计算机程序著作权获致远较其他文学作品著作权严格得多的限制。因此，这对计算机程序著作权人是否公平应是大可研究的。）具体表现为：1.抽象。即将原告的程序分解为各个互相独立的组成部分。这体现为以下过程：首先将原告程序予以分解，始于代码，终于程序的基本功能，追溯程序设计者的每一个设计步骤，分析原告程序的“抽象层次”。根据抽象程度，将原告的程序分解为三个抽象层次。在最低的抽象层次里，计算机程序从整体上可以被视为一系列组织为模块等级的指令；在高一些的抽象层次里，在最低层次的模块的指令可以在概念上被其功能所取代；在更高的抽象层次里，中间层次的模块的功能在概念上取代了其指令，最后呈现出来的是程序的基本功能。这表明，所谓的程序的功能和指令都是相对的，在此处为指令，在彼处则为功能。2.过滤。即将不受保护的资料与受保护的表达分离开，以限定原告著作权的范围。在这一阶段，考察每一抽象层次的组成部分，确定它们是思想，还是与思想不可分的表达（包括决定于功效的表达以及取决于外部因素如计算机制造商的设计标准、为计算机业普遍接受的编制程序惯例等的表达），（注：对于决定于功效的表达，以“融合学说”为依据，不予著作权保护；对于取决于外部因素的表达，则以“通用元素学说”为依据，不予著作权保护。）或者是取自公众领域。这三方面都将被“过滤”掉。原告的作品经过“过滤”以后，遗留的惟有被视为“金块”的受著作权保护的表达。3.比较。将原告作品中受保护的表达与被告的作品作比较，以发现两者是否实质相似。这是检验实质相似的最后阶段。在本案中，第二巡回上诉法院同意一审法院的意见，对于两个程序之间的参数表和宏指令的相似问题，认为被上诉人的程序“只有少数的参数表和宏指令与（上诉人的）ADAPTER中的相似；其他的或者是取自公共领域或者是取决于程序的功能”，而从对整个程序所起的作用来看，少数参数表和宏指令的相似不构成侵权；对于流程图之间的相似问题，“因为（这一图表）对于操作程序的任何人来说都过于简单和明显”，因而不予考虑。因此，最后的结论是，被上诉人的OSCAR3.5未抄袭上诉人的CA-SCHEDULER.而在“威兰诉杰斯罗”案中，第三巡回上诉法院关注的是两个程序之间的整体的相似，它未对被上诉人（一审原告）的Dentalab程序的结构作抽象与过滤的处理，而是径行将其与上诉人的Dentcom程序作比较。
同样，“谢尔登诉米特罗—高德温电影公司”一案采用的也是整体比较方法。被认为抄袭自上诉人戏剧的被上诉人的影片，其中的情节有不少是历史上所发生的真实事件，这类事件包括了表明女主人公有罪的信件以及女主人公对其情人下毒。此外，还有一系列具有普遍适用性的戏剧性的设计手法，例如，女主人公对原为其情人的受害人的辱骂、擦除指印以及在现场遗留物证。如果根据尼科尔案所确立的判例规则，上述事件及设计手法均不应受到保护。实际情况是，第二巡回上诉法院未将其剔除，这些内容也参与了实质相似的比较。对此，Hand法官认为，虽然被上诉人影片中有许多东西与上诉人的作品无关，其中部分来自1927年出版的记述史密斯案的书籍，部分属于被上诉人自己的创作，但是，这些内容都属非实质性的，任何侵权者都不能通过证实其作品中有多少内容不是抄袭而被原宥；法院重视的是，被上诉人的影片《莱蒂。林顿》中的许多细节与上诉人的戏剧《丧失名誉的女士》的如出一辙。这些细节包括故事发生的背景，女主人公的性格和家庭背景，威胁和死亡场景以及事件发生后地方检察官的讯问场景等。这些场景的戏剧效果完全一样。上述细节正属于上述人戏剧思想的“外衣”-表达，它们应当受到著作权保护。因此，被上诉人的影片构成对上诉人戏剧的抄袭，侵犯了上诉人的著作权。
对两种实质相似检验方法的评价
我们可以从上述判例中看出，采用不同的检验实质相似的方法决定了受保护的表达的不同范围，因而会在“实质相似”上作出截然不同的回答。
在不保护作品的思想这一点上，部分比较与整体比较是一致的。前者表现为在对原被告作品之间的表达进行实质相似比较之前，将原告作品中所有被认为不受保护的元素均予以先行剔除；而后者则体现为允许被告创作新作品时，以自己的表现形式自由地使用原告作品中所有不受保护的元素。换句话说，两者以不同的方式从不同的角度分解并抽象了作品中的各项元素，并根据“思想与表达融合”、“通用元素”和“公共领域”等项学说进行判断-部分比较以否定的方式从原告的角度即原告不能垄断被认为不受保护的元素；而整体比较则以肯定的方式从被告的角度即被告可以使用被认为不受保护的元素。这两种路径所表达的基本意思是一致的，即作品的思想不受保护。
在对表达的实质相似进行检验之前去除原告作品中各种不受保护的元素，这确实严格遵守了思想／表达二分法，但却使原告对这些元素的具有独创性的选择和安排随之被排除出著作权保护范围。因为，“皮之不存，毛将焉附？”。当作品是由处于公共领域的资料汇编而成时，如判例集、古文选等，这种情形尤其明显，这种汇编形式所体现的汇编者对被汇编材料独特的选择、取舍、编排与设计受著作权保护。同样，对于象小说、戏剧、绘画这种艺术作品，上述问题一样存在。作为艺术作品，它们对同一思想的表达可因审美需求的不同而不同，对同样的事件可以作出具有不同特色的安排和处理，比如就同一历史题材可以创作出不同的作品。如果在进行实质相似比较之前，“过滤”掉原告作品中所有被认为属于公共领域的资料、同一体裁中惯用的元素，那么原告对上述内容的独具特色的表达也将被排除出著作权保护之列。（注：在一份深思熟虑的判决中，法院以被告抄袭了原告的由以一种独创的方式排列的几何图形构成的抽象画为例，说明在这种情况下，如果因为构成该画的每一个几何图形本身不受保护而在进行实质相似比较之前将其剔除，那么将不会有任何可用于实质性相似比较的东西留下。见Apple Computer，Inc.v.Microsoft Corp.，779F.Supp.133（N.D.Cal.1991）。）结合尼科尔一案，第二巡回上诉法院将上诉人与被上诉人作品中相似的角色和情节定位在通用元素这一层面上，将相关的角色和情节视同莎士比亚戏剧中所表现的思想，与爱因斯坦的相对论原理或达尔文的物种进化理论一样不能被垄断；依照部分比较法将上诉人戏剧中的主要人物和情节均剔除出比较范围，因而得出被上诉人的电影未抄袭上诉人的戏剧这一结论。实际上，正如美国的版权法学者所评论的那样，在二十世纪初期的美国这个“熔炉”里，不同种族的上一代人的冲突通过年轻一代的爱情得到了缓解，这是尼科尔创造的一种极具吸引力的大众化的戏剧风格。（注：参见Robert A.Gorman & Jane C.Ginsburg：前注[1]引书，第415页。）这一戏剧风格借助于尼科尔作品中特定的人物、情节得以体现。如果从作品中抽掉这些人物和情节，也就抹掉了作者对他们的设计和安排，从而否认了作者在这个主题上的创作性成果。因此，Hand法官对本案的判决应存可讨论之处。这不能不说是部分比较法在对文学艺术作品的保护上存在着的致命伤。当人们为部分比较法欢呼喝彩的时候，不宜忽略这一点。（注：在我国，“阿尔泰”案中所采用的部分比较法被有些学者称为“三段论侵权认定法”而受到推崇。参见郑成思主编：前注[32]引书，第7-11页；杨振山主编：《民商法实务研究》，著作权卷，山西经济出版社1998年版，第241页。后者并认为，该方法“对于整个著作权领域都有普遍使用的价值”。）美国的著作权审判实践也表明，不少法院正是基于对部分比较法的这一缺陷的认识而采用整体比较法的。（注：例如，在Warner Bros.诉American Broadcasting Sys.一案中，第二巡回上诉法院认为抽掉不受保护的元素将使作者对这些元素的特别处理被忽略掉（见720F.2d 231（2d Cir.1983））；在Apple Computer，Inc.诉Microsoft Corp.中，加利福尼亚北部联邦地区法院指出，清除掉不受保护的元素将导致不构成侵犯著作权的结论，这无疑有违著作权法激励原创作品的作者的目的，因此，任何被认为不受保护的元素都不应被排除出实质相似比较（同前注[37]）；而在Barris/Fraser Enters.诉Goodson-Todman Enters.中，审理该案的法官认为，“即便一台电视娱乐节目全部都由常见的表现手法构成，其对这些表现手法的原创性的选择、组织与表现应该受到保护”（见5 U.S.P.Q.2d 1887，1891（S.D.N.Y.1988））。）
整体比较方法重视作者对处于公共领域的资料的独创性的选择和安排。依照这种方法，如果被告以一种不同于原告的选择和安排来使用同样的不受保护的元素，则不构成侵权；相反，如果被告是以与原告一样的选择和安排来使用同样的不受保护的元素，则构成侵权。笔者以为，整体比较将公众对不受保护的元素的自由使用与对作者的保护结合起来，应是一种较为合理的做法。（注：是否做到两者利益的平衡又是另外一个问题，这有赖于法庭的公平观念与智慧。）
诚然，持反对意见者会认为，整体比较方法存在着将思想纳入保护范围之嫌。确实，整体比较法没有象部分比较法那样呈现给人们如下清晰的轨迹：思想与表达的分野-实质相似的比较-侵权或未侵权的结论。并且，对于象计算机程序这种具有极强的功能性与实用性的作品，这种疑虑可能会成为一种现实。由此看来，整体比较法也并非十全十美。这正是多少杰出的法官为之困扰的思想与表达之间的那条玄学之线留给著作权保护实践的难题。在这一领域里，很难有一种尽善尽美的对表达进行实质相似检验的方法。
综上所述，两种检验方法落实在具体案件中有着不同的侧重，（注：相对而言，整体比较有利于原告，而部分比较有利于被告。）并形成不同的导向。我们不妨称之为“激励导向”（整体比较）与“公共利益导向”（部分比较）。如果说前者明确强调的是对创造性成果的保护，那么后者所强调的则为公共利益。实际上，正如Walker法官在阿尔泰一案中所指出的那样，“著作权法的旨趣不在于简单地给予勤勉的人以独占权，而在于通过奖赏艺术创造促进公共福利，在于对不受保护的思想的自由使用和发展的态度”。因此，根据作品的不同特点，对前述两种方法予以利弊权衡，“两利相权取其重，两害相权取其轻”，应是一种较为可行的态度。比如，对于计算机程序作品，以部分比较为宜，以免导致著作权保护范围的扩张，影响计算机软件产业的发展。（注：例如，美国计算机产业界人士批评威兰案判决“使第一个到来者‘锁住’执行某一特定任务的程序的编制方法”；该判决给予原告一种类似于专利的保护。这种保护将使软件开发者获得巨大的经济优势，而使其有可能阻止他人发展和完善某种思想。自然，在进行部分比较时，是否应以阿尔泰案所确立的规则是从，应是可以讨论的。）而对于其他绝大多数作品则应以整体比较为妥，以充分保护原作者的著作权，遏止以“打擦边球”的方法钻法律空子的侵权行为，保护正当、健康的精神创作。
最后，笔者认为，依据作品的不同特点采用检验实质相似的不同方法是可行的和必要的。同时，如果采用整体比较的法院恪守对创造性成果的保护，而不会“简单地给予勤勉的人以独占权”；如果采用部分比较的法院不会忽略对创造性成果的保护，那么，在著作权法的目标这一层次上，整体比较与部分比较应无冲突。无论采用哪种方法，都须在对作品中的表达与作品之间的实质性相似的判断之中妥当解决权利人利益与社会公共利益的平衡这一永恒主题。
