【摘要】作者投稿在网站发表作品，网站在先使用，在该许可使用授权并未被撤销的情况下，即使作者与版权代理公司签订版权使用合同，网站使用涉案作品的行为并不构成侵权，网站有权在原有许可使用范围内继续使用作者作品。
【关键词】网络著作权侵权案
【写作年份】2012年


【正文】

　　尊敬的审判长、审判员：

　　广东晨光律师事务所接受本案上诉人麦X特企业顾问公司的委托，指派本律师担任其与被上诉人三X向版权代理公司著作权纠纷一案的二审代理人。本律师依法参与了本案的诉讼活动。根据庭审质证的证据及相关的法律规定，发表如下代理意见，请合议庭予以考虑。

　　一、本案基本事实。

　　1、在上诉人的网站声明暂不付稿酬的情况下，涉案作品的作者首先自愿选择了上诉人的网站发表了涉案作品（少量作品系作者投稿在其他媒体后又自愿投稿到上诉人网站）；

　　2、作品发表后若干年，被上诉人与涉案作品作者达成著作权许可使用协议；协议约定，除了著作人身权以外，从发表之日起著作财产权由被上诉人享有。被上诉人与作者签订协议后，对上诉人网站使用的涉案作品进行公证，并以上诉人侵犯其著作权为由提起诉讼。

　　3、在被上诉人起诉后，上诉人方才知道涉案作品的作者又将上列在上诉人网站发表的作品许可给被上诉人使用。涉案作品的18位作者确认了发表作品的时候对上诉人不付稿酬的事实明知、并允许上诉人永久无偿使用作品的事实。这里特别需要指明的是：并不是被上诉人与作者签订合同之后，涉案作者才对上诉人做出的许可，而是涉案作品的作者对其发表作品之时的真实意思进行解释和确认。一审判决片面认为这是上诉人事后取得的同意是错误的。我们认为，保护著作权，最起码应当尊重作者的真实意思表示，而不能由他人对作者的意思表示进行歪曲。

　　那么，上述事实中，上诉人与作者之间实际上在作者发表涉案作品之时，就发表和使用作品问题已经达成了一致，双方存在着一个发表和使用作品的合同关系（可以认定为普通许可合同），该合同双方意思表示明确、真实，因此，该合同合法有效；而作者与被上诉人之间在2005年3月份以后陆续签订了合同，根据合同内容，可以认定全部合同均属于著作权许可使用合同，而非著作权转让合同（一审判决采纳了代理人的观点）；许可使用合同许可的内容如下：除了署名权和转让价金外的全部著作财产权。有的合同中约定，被上诉人在发现有第三方侵犯汇编作品及其包含的各作品的署名权的，由被上诉人直接代为主张权利。

　　从上述事实中看到，本案存在着两个合同关系：一个是上诉人与涉案作者在先的作品发表与许可使用合同关系；一个是在后的被上诉人与作者签订的作品许可使用合同关系。这个客观的事实，是本案判决的基础。

　　二、本案法律解读

　　1、基于上述合同关系分析，上诉人基于双方的合意取得了涉案作品的使用权，不存在侵权问题。

　　上诉人与作者之间的合同关系一直处于有效存续状态，上诉人使用涉案作品属于合法使用。这个事实是可以认定的。最起码可以认定上诉人使用涉案作品属于善意的使用，上诉人也没有过错。既如此，上诉人使用作品的行为，根据著作权法的相关规定，不构成侵权；退一步说，假定构成侵权，因为上诉人没有过错，只能承担停止使用涉案作品的责任，不承担赔偿责任。事实上，在上诉人与作者之间的合法合同关系有效存续状态下（只要不被解除），上诉人应当享有在原有许可范围内合法使用涉案作品的权利，被上诉人无权要求上诉人停止使用，更无权请求赔偿。

　　2、被上诉人无权主张作者的所谓稿酬权。被上诉人与作者之间仅仅是许可使用合同关系，而非版权转让。如果是版权转让，被上诉人获得的权利是完全的，包括对版权的使用和处分；许可使用合同关系，被上诉人获得权利是有限的，对作者在先的许可，被上诉人不能当然代替作者收取稿酬，除非作者有明确的授权。而从被上诉人与作者之间的协议来看，被上诉人并没有明确的授权存在，协议中所称自发表之日起除署名权之外的权利由被上诉人行使应指编辑作品发表之日而非指在上诉人网站首次发表之日，因为之前的权利包括同意暂不支付稿酬权利已由作者自己行使完毕，从网站声明、作者的声明中及证人证言都能充分证明这一事实。作者自己都认为已不存在的权利如何还会想到再授权其它人？！

　　本案作者许可上诉人使用作品是无偿的使用，不存在稿酬的问题。即使不是无偿许可使用，其行使收取稿酬的权利在作者而不在被上诉人。况且，从另外的角度看，上诉人使用涉案作品，如果属于暂不支付稿酬的阶段，说明上诉人与作者之间存在的是债的关系，可以视为上诉人暂时欠下作者的稿酬未付；或者再退一步说，上诉人已经构成侵犯作者的著作权，应当向作者做出赔偿，这也是侵权行为所生之债。而本案涉案作者并未把上述债权（无论是合同之债还是侵权之债）明确转让给被上诉人，因此，被上诉人虽然获得了除人身权之外的全部著作财产权，但并未获得债权！根据法律规定，债权的转让还应当通知债务人，本案也没有债权人通知的事实，因此，被上诉人无权向上诉人主张侵权赔偿或者主张获酬权！

　　3、基于被上诉人权利的取得时间分析。合同约定，自作品发表之日起，著作权转移。这条约定事实上就是不可能的。除非签订合同之时作品也恰好发表，否则就是违反法理。著作权除了人身权外，就是财产权，虽然与物权有所不同，但是，其权利的取得最起码也应遵循原始取得和继受取得的法则。著作权的原始取得，根据著作权法规定自作品创作完成之日产生。本案的权利取得很明显属于继受取得，继受取得权利只能始于继受之日，怎么能够及于继受之日之前呢？

　　那么，针对本案只有一种理解，就是自汇编作品的发表之日，被上诉人才享有权利。但是，被上诉人在汇编作品还未出版（发表）之前，事实上就是在与作者签订合同之后就立即对上诉人的网站使用涉案作品进行公证，为其发动这场荒唐的诉讼做准备！从此也可以看出被上诉人受让涉案作品的著作权其真实目的并非出于保护知识产权和通过合法使用作品获得收益，而是出于通过诉讼获取高额利润。这是与我国法律的基本原则--赔偿实际损失原则相违背的。被上诉人在还未取得权利的时候，怎么能够有损失呢？

　　况且，本案在被上诉人继受取得权利之前，涉案作品的作者已经将涉案作品许可给上诉人无偿永久使用，被上诉人在取得权利之前根本对涉案作品不享有任何权利！如果在被上诉人取得涉案作品的著作财产权之后，作者许可上诉人，作者已经丧失了权利，该许可无效。而本案事实不是这样！作者的在先许可合法有效。

　　4、基于作者的许可效力分析。作者对上诉人的在先许可，其效力是否及于作者与被上诉人签订合同之后？也就是说，在作者与被上诉人签订版权合同后，上诉人能否基于作者的在先许可继续无偿使用涉案作品？答案是肯定的。上诉人有权继续无偿使用涉案作品。

　　被上诉人基于其在后的许可合同不能当然排斥在先的许可。根据合同法相关规定，合同在相对人之间产生效力，合同效力一般不及于第三人，只有在债权转让或者债务转移的情形下，效力才及于第三人。而债权转让要求债权人要通知债务人，否则，对债务人不生效力。本案既不存在债权转让的事实，也不存在通知的事实。在上诉人的在先许可合同没有被解除的情况下，被上诉人根据其在后的许可合同是不能排斥上诉人的在先许可的。

　　三、简化本案事实及侵权认定

　　本案的事实是上诉人在先发表并取得作者许可使用作品。根本不存在侵权责任问题！为了更进一步使本案定性准确，可以简化案件事实。假定上诉人使用作品的行为发生在作者与被上诉人签订版权合同之后，上诉人是否构成侵权？应当承担什么责任？仍然存在两种情况：

　　1、上诉人不知道涉案作者已经将涉案作品许可给被上诉人独占或排他使用，上诉人的使用也是基于作者的许可，那么，上诉人应当属于善意使用。虽然因作者许可上诉人的使用属于在后许可，根据或者参照保护在先权利的原则，上诉人应当承担停止使用的责任，但上诉人不应承担侵权赔偿责任。

　　2、上诉人知道涉案作者已经将涉案作品许可被上诉人独占或排他使用，上诉人的使用不属于善意的使用，可认定上诉人使用侵权。

　　请法庭注意到上述客观事实，在存在上述不同情形的情况下，侵权构成也仅仅是因为明知侵权而使用作品；在不知道侵权的情况下使用作品，在善意使用作品的情况下应当不构成侵权，或者不应当承担赔偿责任。

　　结论：上诉人因发表使用在先，获得许可在先，而且该许可授权并未被撤销或者解除，因此，上诉人使用涉案作品的行为不构成侵权，上诉人有权在原有许可范围内继续使用作者作品。

　　请合议庭慎重考虑并采纳代理人的意见。




【作者简介】
郑智兴，广东晨光律师事务所主任、合伙人、律师，珠海市律师协会知识产权专业委员会主任。