【案情】
陈某到银行自动柜员机上取款，在插入银行卡并输入密码后，接到一紧急电话后急忙离开。于某随即到该自动柜员机上取款时，发现有卡且无须输入密码可直接取款，观察左右无人后，一时贪心，快速取走五千元现金后悄然离开，未取走银行卡。后银行卡被银行巡逻的保安发现并归还陈某。陈某在查询余额时发现5000元已被他人取走，遂报案，公安机关经过查证后抓获于某。

【分歧】

利用他人遗忘在ATM机内的银行卡取款如何定性？

第一种意见认为，于某的行为不构成犯罪。银行卡是陈某遗忘在取款机上的，且其已经输入密码，于某未盗取银行卡或密码，也没有恶意猜测密码，只要按下取款数额，就可以拿到钱款。于某无任何违法行为，是因为陈某本人的失误而使于某在趋利的心理下消极地获得不当利益，于某不构成犯罪。《民法通则》92条规定：“没有合法根据，取得不当利益造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”故于某仅需承担返还不当得利的民事责任。

第二种意见认为于某构成盗窃罪。理由是陈某在输入密码后离去，把卡遗忘在ATM机里，ATM机是银行的一部分，账户上的资金仍处于银行的掌控之中，于某通过秘密手段窃取了陈某的账户资金，构成盗窃罪。

第三种意见认为于某构成信用卡诈骗罪。于某明知银行卡是别人遗忘的，其冒充银行卡的主人取款，是冒用他人信用卡的行为，构成信用卡诈骗罪。

【评析】

笔者赞成第三种意见。理由如下：

本案中，于某积极主动地实施了侵犯他人财产权的行为。于某取款时发现自动取款机里有他人的银行卡，且操作界面处于可被操作的状态，在这一阶段是被动的，但是于某临时起意，主动地进行了取款操作，这也属于一种积极主动地行为，他的行为侵犯了他人的财产权，构成犯罪。

盗窃罪是一种以非法占有为目的，秘密窃取他人财物的行为。陈某的银行卡并未在陈某的控制范围内，于某通过自动取款机取款，是在旁边没有他人的情况下，没有采取秘密窃取地方式，而是隐匿了自己的真实身份，冒用了他人的信息，骗取了ATM机的“信任”，使ATM机误认为他是银行卡的主人，陈某银行卡里的钱才会从ATM机里流出被于某取走他。其行为的主要特征是骗，属于诈骗行为，符合诈骗罪的特性。

　我国刑法第196条明确规定：冒用他人信用卡的，是信用卡诈骗罪。根据全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》：“信用卡是由商业银行或其它金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转帐结算、存取现金等全部功能或部分功能的电子支付卡。”由于法律对这种诈骗行为有了具体罪名的明确规定，所以于某的行为不能按一般的诈骗罪定性，应该定性为信用卡诈骗罪。

作者：黎川县人民法院 罗淑萍