[摘 要]本文从对公司法性质的分析开始，对公司规则的分类进行探讨。认为对于公司规则从宏观上讲应分为强制性规则和任意性规则，然后再将任意性规则细分为推定适用规则和许可适用规则。在此基础上，以达到社会最优化的效果为原则，对公司法的规则进行一个粗略的分类，以此为前提，说明公司章程的边界。最后，对我国公司法未来的修改提出一些建议。
[关键词]公司法，强制性规则，任意性规则，公司章程
公司作为一个营利性企业，是由人和财产根据规则组织起来的。这些规则既包括市场经济运行中的客观规律，也包括一些人为制定的规则。在后者中，又可以细分为两类，一类是由契约或者其他形式的协议决定，主要就是公司章程；另一类则是由法律加以规定，其中最主要的就是《公司法》。因此，要界定公司章程的边界，分辨出哪些规则是可以由章程作出规定，哪些不可以，就必然要涉及到公司法性质及公司法规则分类的问题。可以说，只有这两个问题得到很好的解决，相应的公司章程的边界才能划分清晰。基于这个原因，以下本文就主要从对公司法的性质、公司法的结构的分析中来说明公司章程的边界。
公司法起源于法国1673年颁布的《商事条例》（Ordonnance Sur le Commerce），而英国在16、17世纪盛行的两种不同形式的公司：海外贸易公司（overseas tradingcompany）和共同股份公司（joint stock company）。（注：海外贸易公司指经政府特许而成立，以政府的力量及贸易特权从事国外贸易及殖民活动的公司；共同股份公司指基于分担共同风险，由多数人缔结契约而组成，并未经政府批准，也无须登记。见HarryG.Henn，Law of Corporation 11，2[nd]Ed（1970）。）前者的组成与运作均遵循英国政府的指令，少有自由意志，后者则以私人契约为基石，充分体现了个人自治色彩。早期历史上的这两种公司形式的不同运行规则，分别为现代公司法上的强制性和任意性规范埋下了伏笔。（注：汤欣：《论公司法与合同自由》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第16卷，金桥文化出版（香港）有限公司2000年版，第271页。）但是，历史上的公司法常常包含着大量的强制性规范，这主要是与公司设立历经自由主义、核准主义、准则主义和严格准则主义有关。虽然时至今日，各国基本都已经抛弃特许设立这种方式，虽然公司法的结构已经悄悄地发生了转变，立法中的授权性规范日益增加，但是，公司法的强行法说仍然占据了较大的理论市场，至少各国的公司立法中还是保有较大一部分的强行法规范。（注：蒋大兴：《公司法的展开与判例》，法律出版社2001年版，第287页。）随着科斯撰写的《企业的性质》这篇论文发表之后，经济学家开始对企业的性质进行了重新的诠释，开始提出企业是合约安排的一种形式，（注：张五常：《经济解释》，易宪荣、张卫东译，商务印书馆2000年版，第351—379页。）公司在本质上应当被视为一种合约结构，即“一系列合同”或“合同束”。基于这种认识，部分学者提出一种新的认识公司法的观点，认为公司原则上应当有权自由地选择“退出”（opt out）公司法规范而不受其制约。（注：汤欣：《论公司法与合同自由》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第16卷，金桥文化出版（香港）有限公司2000年版，第271页。）这种理论给传统公司法理论带来了很大的挑战。上个世纪80年代的美国学界就曾对此进行了激烈的争论。我国在爱使案件之后也曾引起激烈的争论。以下笔者就从对公司法性质的分析开始探讨。
一、公司法的性质
公司法的性质即公司法是强行法抑或任意法？或者二者兼而有之？正如引言所述，在公司设立的早期，随着公司设立准则的日趋严格，公司法中的强行性规范也日益增多。传统的认为公司法即强行法的观念亦形成。虽然后来公司设立的准则已有所放松，但固有的理论仍占有很大的市场，而且，也在不断地更新自己的理论，修正支持自己的理由。但另一方面，认为公司法应为一种任意性规范，公司法仅视为设立公司的人提供一组标准合同范本的理论兴起并日益成熟，并且也有支持其理论的坚强的理由。因为现在支持公司法为强行法的学者提出的理由更多是针对公司合同论提出的。因此，笔者不按两种理论产生的先后顺序进行介绍，先简单地介绍完后一理论，再介绍持前一理论学者的理由。
1.公司法是否一个标准合同范本
公司就是许多自愿缔结合约的当事人——股东、债权人、董事、经理、供应商、客户——之间的协议。既然是一种合同，而公司各方当事人之间对公司治理机制的选择一般不会造成明显的外部效应，在这种情况下，法律应当充分地尊重当事人的选择，由当事人自由决定他们之间的权利义务关系。但是，由于这个合同是一个经常使用的合同，为了节约制作成本，政府需要为其提供这样一个公共产品，即标准的格式合同，由当事人来选择适用与否，适用哪些。（注：对此理论可参见汤欣：《论公司法与合同自由》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第16卷，金桥文化出版（香港）有限公司2000年版；张五常：《经济解释》，易宪荣、张卫东译，商务印书馆2000年版。）
2.公司法是否强行法
此种观点主要是基于公共利益的考虑，从公司对社会的责任、对公共利益的影响这一角度出发来论证的。当然，现在更多的理由是针对合同理论提出的反驳理由。以下仅就这种反驳的理由进行一个简单的介绍。（注：详细论述参见汤欣：《论公司法与合同自由》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第16卷，金桥文化出版（香港）有限公司2000年版。）由于现实市场经济条件并非如经济学家所设想的那样，是一个可以为任何一个人提供其做选择所需要的所有信息、任何一个人都是理性的、通过个人理性的行为就能达到社会最优化的结果。相反，大量存在信息的不完整、不对称，这就使得合同论者假设会达到的最优化的结果不会出现。比如由于信息的不对称，交易者不可能了解到他所需要的所有的信息，在这种情况下他所作出的选择就未必是对其最有利的选择，是否对社会最优也是值得怀疑的。同时，由于任何一个理性的经济人都会基于成本收益的考虑选择对自己最有利的结果，这样就会存在“搭便车”的现象，存在“揩油”现象，存在“囚徒困境”，这些都会影响到合同论者所追求的目标的实现。具体到公司章程，还需要注意一个长期契约的问题。章程是一个公司的宪章性文件，因此，将伴随公司始终，这就意味着公司的章程是一种长期性的文件，或者说是一种长期性的合同。对于这种长期性的合同，应当适当地考虑到签订这种合同时，当事人是否预见到了各种可能性，否则，一味地以“个人是其自身利益的最佳法官”作为理由，认定当事人的自愿选择就是对其最佳的选择，“就几近荒唐”。（注：M.V.爱森伯格：《公司法的结构》，张开平译，载王保树主编：《商事法论集》第3卷，法律出版社1999年版，第394—395页。）
3.折衷说
除了上述两种观点外，现在还有人提倡折衷说。（注：这一观点现在占据了主要的地位，如加拿大学者布莱恩。R.柴芬斯：《公司法：理论、结构与运作》，林华伟、魏珉译，法律出版社2001年版；M.V.爱森伯格：《公司法的结构》，张开平译，载王保树主编：《商事法论集》第3卷，法律出版社1999年版；汤欣：《论公司法的性格-强行法抑或任意法？》，载《中国法学》2001年第1期。）笔者认为，这种观点虽有全面中庸之嫌，但是在现在的条件下，这种理论是比较具说服力的一种学说。
正如反对合同论者所说的，公司结构并非真正意义上的一种买卖结构，把分散的投资者和发行人之间的关系或者股东和公司管理层的关系称为“合同”是不恰当的。大型股份公司的股东没有能力就“合同”条款与公司发行前的所有人、发起人或公司管理层进行协商，把他们认识能力和选择能力等同于简单的合同关系中双方当事人的认识能力和选择能力的做法是不恰当的，把公司视为“合同”实际上是为公司管理层扩张自己的职权大开方便之门。（注：汤欣：《论公司法与合同自由》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第16卷，金桥文化出版（香港）有限公司2000年版。）具体到公司章程，各国对公司章程的性质认定也是不一样的。英美法系认为是一份契约或者合同，但是，英美对合同本身就有着诸多的限制，并非是完全的依据当事人的自由意志来决定的。我国部分学者认为公司章程并非合同，如徐燕老师就认为公司章程虽具有契约或合同的作用，但是，二者是不能相互等同的，公司章程并非完全意义上的合同。具体来说有四个区别：首先两者的效力范围不同；其次两者的制定与修改程序不同；第三两者生效时间不同；第四两者作用不同。（注：徐燕：《公司法原理》，法律出版社1997年版，第152页。）既然公司章程不是一种完全意义上的合同，那么认为公司本身是一系列合同集合的观点也就有待商榷。
而且，笔者认为在现有的条件下，如果认定公司法是一种纯粹的合同范本，当事人可自由选择“退出”（opt out）法律规定，则因为市场的不完善，必将对当事人造成不利的影响，对当事人、对社会来说都不会达到合同论者所希望达到的最优化的结果。在这种情况下，笔者认为法律的强行性规范就可以起到一定的作用。比如，通过法律设计，填补现实条件与理想状态之间存在的缝隙，使得交易者做出的选择与其在理想状态下做出的选择相同，以此起到“缝隙过滤器”的作用。（注：布莱恩·R·柴芬斯：《公司法：理论、结构与运作》，林华伟、魏珉译，法律出版社2001年版，第138页。）因此，公司法的强行性是必须保证的。
但是，正如合同论者提出的，如果要得出“公司领域需要立法干预”的结论，除了证明私人缔约确有成本之外，还须证明立法管制有更高的效率。虽然反合同论者能提出合同论的各种缺陷，但是，面对后一个问题，他们也无法作出有力的回答。
为何会出现这种双方都无法说服对方的情形？主要的原因在于二者站在不同的环境下进行辩论。虽然就大的方面而言，都是对公司法性质的争论，但是，实质上他们都是抓住一个对自己最有力的时间点来进行辩论，而忽略对方所强调的环境。比如，合同论者是以经济学中假设的环境为条件下进行论述，因此，他们得出的结论是公司法应当是可由当事人自由约定。而强制论者却恰恰相反，紧紧抓住那些与经济学假设的环境相差太多的环境来进行反驳。这样就出现了双方各自站在不同的环境中相互指出对方的理论在自己环境中的不利的一面，而对于对方提出的自己的理论在对方环境适用时会产生的问题，却无从回应。（注：有关各种观点的论述，参见汤欣：《论公司法与合同自由》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第16卷，金桥文化出版（香港）有限公司2000年版；布莱恩。R.柴芬斯：《公司法：理论、结构与运作》，林华伟、魏珉译，法律出版社2001年版，第135—232页。）因此，面对谁也无法说服谁的局面，似乎折衷说更接近真理。
二、公司规则的分类
如上所述，折衷说似乎更能达到最优化的安排，但是，折衷说也带来一个问题，如何判断哪些规范是强行性的，哪些规范是任意性的？如果没有一个很好的标准，不仅达不到最优化的结果，相反可能带来更大的效率的损失。因此，公司章程到底有权对哪些问题进行规定，对哪些问题只能遵从公司法的规定，这就成为赞成折衷说之后所必须面对的问题。
1.是否需要从宏观上对公司规则进行分类
在提出具体的分类方法之前，首先需要对是否需要从宏观上对公司法规则进行分类这一问题作一下说明，同时对蒋大兴的观点提出一些笔者的意见。
蒋大兴在其著作《公司法的展开与判例》中，对这一问题提出了四点意见。其一，认为强行性规则也应当像任意性规则一样进行细纷，具体在私法领域可以分为行为法法域、组织法法域。其二，强制性规则不能仅以其表象性标志进行判断。在分析公司章程条款效力时，要注意“撩开法条的面纱”，不能仅仅依据法条表面的文字来判断是否是强行性规则。其三，试图将《公司法》规范从宏观上类型化，并根据此一类型化标准简化公司章程与法律的关系是危险的，理由是《公司法》规范都是具体的，不同场景中的强行法规则表现不同，很难构建一种统一化的一劳永逸的类型化标准，因此，作者提出应该进行一个个案化的分析。其四，自治与强制始终是一对纠缠于司法中的矛盾，我们在解释、判断司法规则的强制性本质时，应尽可能地追求到达底线，只宜将那些损及某一司法根本制度、体系乃至社会根本价值的规则定位为强行法，不能随意扩大解释。（注：蒋大兴：《公司法的展开与判例》，法律出版社2001年版，第337—341页。）
对此，笔者有不同的看法。首先，就有关是否应当从宏观上对公司法的规范加以类型化，从而确定公司章程可以规定的内容这一问题，笔者认为，我国是一个有着很深的大陆法传统的国家，向来都是以规则的形式、以一种抽象的方式来给公众提供一种合理的预期。如果就此问题，放弃这一传统，而改用一种个案化分析的方法，是不能给公众带来合理的预期的。人们无法预知自己的行为是否违反了法律的规定，将得到法律的肯定抑或得到法律的否定。人们的预期将因为缺乏一个宏观上的规则而变得飘摇不定。当然，笔者也不否认公司法规范的都是具体的，具有各自不同的情形。但是，这并非公司法所特有的现象，任何一个个案都有自己的特点。然而，我们并没有因为这个而否认了其他法律规则存在的价值，依然试图从宏观上对各种现象进行抽象，从而得出一般的规定，公司法亦然。当然，对于蒋大兴提出的这种个案化分析的方法，笔者认为在宏观提出的规则交界的模糊地带，确实需要这种个案化的分析来确立一些更细致的规则，从而对宏观上的规则进行一个补充。应该说这是现在大陆法系、英美法系相互学习对方所希望达到的一种理想的状态。
其次，对于蒋大兴提出的对强行性规则进行进一步细分的建议，笔者认为也是有待商榷的。所谓强行性规则是指不能由当事人自由选择，而必须无条件地一体遵循的规定。（注：转引自徐国栋：《民法基本原则解释-成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版，第38页。）按照此定义，是否允许当事人自由选择是划分强制性与任意性的唯一标准，不能选择的即为强制性，在此基础上还能细分吗？蒋大兴提出的问题是在私法不同法域里，强制性规则的强制力是否应当有区别。笔者的问题是，所谓这种区别是什么样的区别？难道说要细分为违反这种规则到几分程度，才是不允许的？这可能会带来本已明确的概念的混淆。本来任意性规则与强行性规则的划分已经将各种规则进行了一个很好的界定，再加入这一更细致的分类标准，可能会使二者之间的界线变得模糊。当然，这只是笔者提出的一个观点，如果有更好的、能更清晰地将强制性规则进行细分的规则，未尝不可对强制性规则进行细分，正如现在对任意性规则的细分一样。
第三，蒋大兴认为公司法是私法，对于私法领域内的相关规定，应当注意保持其自治的空间，不能随意扩大强制性规范的范围。笔者认为对于公司法是否属于私法本身就是一个有争论的问题，有人认为公司法应当是一种私法，但亦有人认为其应当是一种强行法居多的法律。所以，对于强行法和任意法的划分，在公司法领域才显得尤为重要，如果直接认定其为私法，则象民法一样，不需要对这个问题进行过多的争论。
最后，对于蒋大兴提出的不以规则的表面规定划分是否属于强行或任意的提议，笔者比较赞同。完全看表面的文字，不探求背后的意思进行的划分，是无法解决问题的。
既然承认从宏观对公司法的规则进行一个划分，那么接下来笔者就对应当如何从宏观上进行划分，须遵从一些什么样的原则进行一个分析。
2.理论界存在的分类方式
柴芬斯提出将公司规则分为三种：强制适用的规则、推定适用的规则、继续可适用的规则。通过利弊分析，柴芬斯认为当法律规范与其所适用的大多数公司参与者的偏好一致时，一般情况下，该法应该是推定适用的；但是，并非所有的法律都应该是推定适用的，例外之一是当一个相当平常的实践的合法性是或者变得有疑问的时候，如果一小部分交易者在缺乏法律确定性的情况下从事了或将从事某一实践，那么规范应该是许可使用而不是推定适用。而对于强制性规范，柴芬斯认为强制性规则要慎用，一般是在外部因素受到管理和当政策与提高效率无关时，立法者可以适当考虑使用强制性规则，（注：布莱恩。R.柴芬斯：《公司法：理论、结构与运作》，林华伟、魏mín@①译，法律出版社2001年版，第284页。）也就是说，柴芬斯觉得强制性规则的使用会带来效率的损失，除非是为了效率以外的别的因素的考虑，才需要制定强制性规则。
M.V.爱森伯格在其文章《公司法的结构》中提出了一个比较完整的划分体系，具体将公司法的规则分为三类：赋权型规则（enabling rules）是指这样一些规则，即公司参与者依照特定的方式采纳这些规则，便赋予其法律效力。补充型或任意型规则（suppletory or default fules）规整特定的问题，除非公司参与者明确采纳其他规则。强制性规则（mandatory rules）则以不容公司参与者变更的方式规整特定的问题。在此基础上，爱森伯格依据规则调整的对象，将规则分为三类：结构性规则（structuralrules）是指规整决策权在公司机关、公司机关的代理人之间的配置，以及行使决策权的条件；对公司机关和代理人控制权的配置；以及有关公司机关和代理人行为之间信息的流动。分配性规则（distributional rules）规整对股东的资产（包括盈余）分配。信义性规则（fiduciary rules）规定经理人和控制股东的义务。笔者用下面表格的形式对其进行一个归纳总结。（注：M.V.爱森伯格：《公司法的结构》，张开平译，载王保树主编：《商事法论集》第3卷，法律出版社1999年版，第390—442页。）
附图
为何要区分闭锁公司与公开公司？爱森伯格在文章中进行了充分的论述，主要的理由来源于公开公司中所有权和控制权的分离，由此导致的管理层与股东利益的不一致，这种利益冲突主要分为三种：所有代理人都会具有的偷懒的现象；代理人通过不公正的自我交易，把受托人的资产据为己有（用），从而享受潜在的利益；以牺牲股东的利益来维持和巩固自身地位的职位利益冲突。要防止这些利益冲突，就必须要法律介入，如果任由股东和管理层之间进行协商，由于股东力量的分散及其拥有的信息的影响，股东表面上的同意具有很大的局限性。（注：爱森伯格主要分为名义同意、夹杂利益冲突的同意、被迫同意、无可奈何的同意四种情况来论述股东同意的局限性。参见M.V.爱森伯格：《公司法的结构》，张开平译，载王保树主编：《商事法论集》第3卷，法律出版社1999年版，第407—412页。）基于这些原因，爱森伯格认为在公开公司中强制性规范要多于闭锁公司。
汤欣在其文章中将公司法的规则分为两类：普通规则及基本规则，前者指有关公司的组织、权力分配和运作及公司资产和利润分配等具体制度的规则，后者指涉及有关公司内部关系（主要包括管理层和公司股东、大股东和小股东之间的关系）的基本性质的规则。在此基础上分别区分有限责任公司和股份公司，其中股份公司又细分为初次公开发行前和上市后的存续期间两个时期。对这些不同种类，不同时期的公司中公司法规则的强制力度进行分析。大致的观点与爱森伯格相同，具体可用一个表格的形式加以表述。（注：汤欣：《论公司法的性格-强行法抑或任意法？》，载《中国法学》2000年第1期。
针对各种不同公司类型进行不同分类的理由与上述爱森伯格的观点相同，针对初次公开发行的公司单独列出，汤欣认为应该更多的是一种强行规定，主要基于四个理由：（1）初次公开发行理论假定公司的股票发行是由市场规律来决定的，但即使在较为发达的发行市场上，现实环境也并非如此简单；（2）初次公开发行理论假定投资者能够知晓并理智地估价包含在拟发行公司治理规则中的信息，或者投资者可以搭上有实力、有激励去发现股票真实价格的机构投资者的信息便车；（3）虽然总体来说，包销股票的承销商为保持自己的商业信誉，会站在投资者一边，限制股票发行人采用明显不利于投资者的治理结构，但是，随着投资银行等承销商数目的增加，承销股票的竞争越来越激烈，很难保证所有的承销商都会永远恪守职业操守，不会为了争取合同而牺牲投资者的利益；（4）根据微观经济学上的“柠檬市场原理”，如果市场的卖方无法清楚而可信的标示自己所售货物的质量，或卖方无法判别市场上所售货物的质量，则最终市场上只会剩下质量低劣的货品。（注：汤欣：《论公司法的性格-强行法抑或任意法？》，载《中国法学》2000年第1期。）这主要是从现实条件对合同论者所假定的条件的限制来论述的。除此之外，汤欣的观点基本与爱森伯格相同，就不介绍。
从上述的说明中我们可以看到，后面两位学者是坚持一种二维的分类方法，从公司的类型，从规则本身的性质两个维度来进行划分，这种分类方式可以较为清晰地从宏观上进行分类。
三、对上述分类的评析及补充
在上述有关公司法的性质的论述中，我们可以看到公司合同论者和公司法强行论者都无法说服对方，根本的原因就在于这两个理论都各有所取的地方，而且双方在争论时都未针对对方的理由进行反驳，而是各自抓住一个时间点，或者说各自抓住一个不同的环境，在各自的环境下阐述自己理论的合理性，驳斥对方理论的荒谬性。可以说这是一个不仅仅在公司法中所需面对的问题。现在整个的经济政策都在走一种折衷的路线，类似19世纪的完全自由放任的经济政策和20世纪70年代以前的凯恩斯似的完全管制的经济政策都已经被抛弃，都在寻求一个中间的状态、中间的政策，以便取自由与强制之优点，避二者之缺陷，实现社会效益的最大化。（注：此方面的具体说明可参见丹尼尔。耶金、约瑟夫。斯坦尼斯罗：《制高点》，段宏、邢玉春、赵青海译，外文出版社2000年版。）在这个大背景下，公司法也会受到一定的影响。具体来说，当经济学所假设的那种理想环境有可能实现的状态下，应当尽可能让当事人自由地安排自己的事务，此时，古谚“个人是其自身利益的最佳法官”是能够得到实现的。但是，当由于各种原因，导致市场信息传输不畅，当事人之间由于认知等方面能力的欠缺，不可能对自己的利益作出一个很好的安排，或者如果放任当事人自由安排，虽能给当事人一定的利益，但这个利益是以牺牲社会更大的利益为代价时，就应当适当地规定强制性规范，发挥政府管制的作用，避免自由放任带来的不利后果。因此，在划分公司法规则的性质，从而决定章程的边界时，应当遵循这样一个原则：分析具体的市场环境，当这种条件近似于合同论者在论述其理论时作假设的条件时，应当尽可能地以任意性规范为主，以当事人的自由意志为准。相反，如果真实的环境并非合同论者所假设的那样，那么就应当更多地认定为强制规范，进而介入更多的政府管制力量。
基于此原则，笔者对上述三人的分类进行一个评价。柴芬斯的分类方法与爱森伯格的分类方法并无本质上的区别，但是，笔者不赞同柴芬斯的认为强制性规则会带来效率损失的观点。在市场比较完善的地方，政府的强行管制是会带来效率的损失，但是，在另外一些情况下，当市场失灵，需要政府进行干预时，通过强制性规则强行对当事人之间的关系进行一个规定，可能会带来更大的效率，这从上个世纪中期西方国家实行凯恩斯主义，促进经济发展的事实就可以证明，强制性的政府管制并非仅仅会带来效率的损失。当然，强制性规则存在的一个很大的理由正如柴芬斯所说，是与提高效率无关的，这主要是牵扯到公司的外部效应及其公司须承担的社会责任问题。这在有关公司性质之争的一些文章中都有涉及，这里不再进行分析。
而对于后面二人的分类方法，主要有以下需要说明的地方：
首先，汤欣将规则分为两类，即普通规则和基本规则，而爱森伯格进行三分法，具体分为分配型、结构型、信义关系型规则。事实上，二者的分类并无本质上的区别，仅是汤欣将爱森伯格的前两类规则合并为普通规则。笔者认为这种合并没有什么理由，而且合并之后使得对股份公司的规则的分类较难界定清楚，而且，推定适用规则与许可使用规则在具体的案件中具有不同的效力，还是需要作出一个区别，因此不赞同两分法，还是坚持三分法。但是，需要说明的是，本文首先将规则分为强制性规则与任意性规则，在此基础上，再将任意性规则分为推定适用的规则与许可使用的规则。
其次，二者都将公司分为三类来进行论述，即有限责任公司、股份有限公司、初次发行的公司（也就是爱氏所说的准备上市的公司）。进行前两种划分主要是考虑到有限责任公司是一个相对较为封闭的团体，信息传递、当事人之间的沟通等都比较方便，可以近似的达到合同论者所说的那样一个环境，因此，更多的规则被解释为任意型规则，可以允许当事人通过公司章程的形式加以修改，在这种环境中公司章程的边界是比较广的。但是，对于股份有限公司，由于股东的分散性，由于管理权和控制权的完全分离，因此，需要更过的介入政府的力量，通过强制性的规定，对一些不利于当事人的情形加以规定。这是笔者赞同的。但是，将初次发行的公司单独作为一种分类形式，似乎并无特别的理由。由于爱氏的文章中对此部分没有论述，不知其观点，不便评论。汤欣的文章中则认为即便是对初次公开发行的公司，也应当象股份公司一样，主要以强制性规则为主。笔者认为，既然这样，那就说明将初次公开发行的公司单列一栏进行特殊说明是没有必要的。相反，笔者认为对此类公司较之股份公司政府的干预应当更为少一些。因为在一个初次公开发行的公司中，较之股份公司，有一个更符合合同论者所期望的那种环境，信息可以得到很好的传递，当事人之间也可以得到很好的协商。而且此时的公司章程更多是在公司创立时的股东之间有效，也就是说，此时的公司章程更多是约束参与公司章程制定人之间的关系，因此，合同理论似乎更为合理。
基于此分析，笔者认为可以在上述分类的基础上加入第三维的要素，即加入人的因素作为对上述二维分类的一个补充，当规则是主要在制定公司章程的当事人之间起作用时，由于制定公司章程时信息的公开度，当事人之间力量的对比度等因素都更接近市场经济发挥作用所需要的环境，因此，可以更多地赋予当事人一些自由的裁量权，让其自由决定其规则。也就是说，在任一个案中，同一规则对于不同的当事人之间可能效力是不同的，在公司发起人之间对公司法某些条款的修改可能是有效的，但是，如果这些规则是适用到后来加入公司的人的身上时，却可能是违反公司法的规定而被认定为无效的。当然，这一规则是作为对上述爱森伯格分类方法的一个补充，只是对一些模糊地带的问题进行分析时可以使用的规则。对于那些按上述表格已经可以进行清晰划分的规则，就不需要考虑这一规则是在何人之间使用的问题。
由于我国市场经济尚处在草创阶段，可以说我国的市场经济是不完善的，更别说能达到经济学中假设的那个环境。充斥我国市场的不仅仅是信息的不对称，更多的是信用问题，欺诈、不遵守合同等现象俯首皆是。这与合同论者所需要的环境相差太多。而且，在上市公司中，美国的证券市场的完善程度也是我们望尘莫及的，至少在现阶段及未来的一定时间内是无法达到那个高度的，我国的证券市场根本不能像美国那样，对公司的真实的价值进行一个反映，（注：即便在美国，对于证券市场种股票的价格是否真实地反映了公司的价值，也开始受到怀疑。参见[美]罗伯特。J.希勒：《非理性繁荣》，廖理、施红敏译，中国人民大学出版社2001年版。）因此我们也就不能企盼在上市公司中某些在美国可由当事人自由决定的规则在我国依然可由当事人决定，否则，将会带来效率和福利的损失。基于这种市场的不完善性导致的信息传输的不畅通、信息的不对称等问题，笔者认为我国的公司法规则更多的应当解释为一种强行型规则。
当然，正如前面分析及汤欣老师观点所指出的那样，我国现有的公司法基本上将有限责任公司规则的强制性等同于股份有限公司，这将会带来法律资源的浪费，（注：汤欣：《论公司法与合同自由》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第16卷，金桥文化出版（香港）有限公司2000年版，第317—319页。）同时在有限责任公司范围内，也不利于达到社会的最优化安排，相反可能带来管制成本的增加。因此，未来的公司法应当将规范有限责任公司的规则更多地规定为一种任意性的规则，包括推定适用和许可使用规则，以这两种规则为主。对于股份有限责任公司，尤其是上市公司，则相应地要规定更多的强制性规则。具体到分析个案时，可以按照爱森伯格的分类，对于不同规则，分析其规定的事项的性质及公司的性质，在此基础上确定该规则应为强制抑或任意。如果对于某些灰色地带无法划分清楚时，就应当遵从上述所说的原则，以实现社会安排的最优化为目的，这既包括社会效率的最优化也包括当事人之间利益安排的最优化。
作者：普丽芬
