文章简介
本文以中国公司法修改草案[1]中的公司章程为重点，进行全面考察；比较社会主义法系的中华人民共和国[2]公司法[3]、普通法系的中华人民共和国香港特别行政区[4]公司法[5]、民法法系的中华人民共和国澳门特别行政区[6]公司法[7]。由于每套公司法中都存有不同种类的公司，本文根本不可能对所有类别的公司作出比较。在考虑每套公司法中不同类型公司的性质后，本文集中讨论大陆公司法中的有限责任公司、香港的私人公司、澳门的有限公司。在分析香港公司法时，我们会兼论英国公司法及澳大利亚州公司法。考察三个法系，三套公司法，有助解决大陆、香港、澳门因经贸交往而产生的法律冲突；为商人在设立公司时提供有价值的法律资料，为立法机关反映和填补法律漏洞，完善三套公司法；亦为我国正在修订的公司法作出贡献。
大陆公司法中的公司章程
大陆公司法将公司分为有限责任公司、股份有限公司两种[8]。有限责任公司必须在中国境内按大陆公司法设立，具有企业法人资格[9]。股东以其出资数额为限对公司负责，公司以其全部资产对公司债务承担责任[10]。公司按照市场要求进行生产经营、实现资产保值增值[11]。
有限责任公司的公司章程规定公司的组织机构、行为规则、确立股东之间的权利与义务。只要不违反法律法规，有限责任公司的公司章程可以加入股东间经协商后同意的事项[12]。所以公司章程的内容分为强制及非强制两部份，强制部份记载于大陆公司法第22条中，包括公司名称、住所、经营范围、注册资本、股东的姓名、权利、义务、出资方式、出资额、转让出资的条件、公司机构的产生办法、职权、议事规则、法定代表人、解散事由、清算办法、非强制部份只有"股东认为需要规定的其他事项"。第一草案第23条规定，公司章程应记载公司名称、住所、经营范围、注册资本、股东的姓名、权利、义务、出资方式、出资额、公司机构的产生办法、职权、议事规则、法定代表人。
比较这二条法规，第一草案中股东转让出资的条件、公司的解散事由、清算办法、股东认为需要规定的其他事项被删除。股东转让出资的条件由第一草案中第36至38条进一步规管。公司的解散事由与清算办法由第一草案中第八章规管。"股东认为需要规定的其他事项"在第一草案中未有进一步提及。这是否意味着第一草案不容许股东订立第23条以外的事项呢？这项推论似乎并不完全正确。第一草案第34条容许股东可按公司章程的规定分取红利。未有规定时股东可按其出资额比例分取红利。第一草案的字面上明确废除"股东认为需要规定的其他事项" ，但第34条又容许股东自行协商处理公司事务，为这些规定是自相矛盾，还时指股东只能在法律规定的情况下协议公司的事务呢？欠缺明确的规定使股东在制定公司章程时不知所措。
大陆公司法第22条末端及第一草案第23条末端都规定股东应在公司章程上签名、盖章。值得注意的是：
第一，由于大陆公司法及第一草案都保留签名、盖章的规定，这意味着大陆公司法修订前后都同意是项安排，在分析大陆公司法及第一草案时在这方面不应相异。
第二， "股东"一词在大陆公司法第22条及第一草案第23条未有明确定义，该词指"全体股东"，还是"每一位股东"？大陆公司法第19条第3款及第一草案第21条第3款规定股东应全体制定公司章程。这表示全体股东都应参予制定公司章程的工作，从而知道公司章程的具体内容。但这规定只代表股东曾参予制作公司章程；难以证明该位股东曾参予制定公司章程的全部过程及知悉公司章程的全部内容[13]。
第三， 签名、盖章代表什幺意思？大陆公司法第22条及第一草案第23条只要求股东签名、盖章，但没有说明其法律效力。连结上文第二点，某位股东在公司章程上签名、盖章表示该股东曾参予公司章程的制定？曾阅读公司章程？同意公司章程的全部内容？同意遵守公司章程？这些问题的答案无法在大陆公司法及第一草案中找到。
第四， 大陆公司法第22条及第一草案第23条中股东及董事身份清楚明确；但第一草案第23条中"其他高级职员"是什么人？在没有明确规定的情况下，根据公司章程提起诉讼的原告或成为被告的身分含糊不清，公司章程对什么人具有约束力，实属疑问。无从确立谁人受公司章程监管，即无法确定谁人有权向法院根据公司章程提起诉讼，维护自身权益。由此可见，第一草案对大陆公司法的相关修订容易引起混乱。
香港公司法中的公司章程
在讨论香港公司法中的"公司章程"前，有两点必须注意。第一，大陆公司法与香港公司法本质上不尽相同。大陆公司法将公司分为有限责任公司及股份有限公司。香港公司法将公司分为私人公司、上市公司、海外公司、不活动公司、不注册公司。与大陆公司法相异者，是上述所有香港公司都有股票，并以此作为公司在获得营利时向股东分派红利的基本单位。但是，大陆公司法中只有股份有限公司才有股票，有限责任公司只有出资额。大陆公司法第33条规定，出资额是股东在有限责任公司获得盈利时的基本分派红利单位。第一草案第34条扩阔上述规定，容许股东可自行协议分派红利，在没有协议的情况下可按其出资额分配。在作出比较研究时，香港公司法中的股东、大陆公司法中的出资额性质相近[14]；可以作出相关制度比较研究。
在设立公司的文件中，大陆有限责任公司或股份有限公司都有公司章程，规定股东的权利与义务。香港公司法中将大陆公司法中的"公司章程"分为"章程大纲"及"章程细则"。章程大纲主要记载公司名称、注册地址、名义股本条款、股东有限责任条款等。股东的权利、义务、公司的管理运作规则记载于章程细则中。在香港公司法中，不论何种公司都需具备章程细则；为了方便作出相关制度比较研究，在考虑香港公司法时，我们只会考虑私人公司。根据香港公司条例第29条，私人公司需符合三项条件：股东人数由1位至50位，公司股票不能在市场上公开售卖，股东转让股票时需受章程细则的限制。由于公司章程与章程细则性质接近，在作出比较研究时我们会专注这二份法律文书。
香港公司条例第23条规定，章程细则构成二份强制合同，第一份合同订立者为公司与每一位股东，第二份合同订立者为全体股东。
第一份合同订立者为公司与每一位股东，代表案例是Hickman v Kent 1915 1 Ch 881[15]。在本案中，章程细则规定，公司与股东发生争执，必须以仲裁方式处理。某股东与公司发生争执，向法院提起诉讼，法院在审理案件时指出章程细则是公司与每一位股东之间的合同，股东必须遵守。章程细则规定以仲裁方式处理纠纷，股东不能提起诉讼。
另一宗相关的案例是"Pender v Lushington 1877 6 ChD 70[16]。在本案中，章程细则规定不论股东持有多少数量的股票，其表决权的最高限额为100股股票给予的表决权。原告拥有200股股票，他将100股股票转让与儿子，要求儿子在公司会议中作出他个人意愿的表决；同时自己亦在会议中作出表决。会议主席拒绝计算原告的100股股票的表决权，因为原告的儿子已经作出表达原告意愿的表决。计算原告的表决会间接违反章程细则的规定。原告遂向法院提起诉讼，法院认为章程细则中只规定每位股东的最高表决权，但并无限制股东将其股票作出转让。转让股票是章程细则容许的作为，只要原告在表决时没有违犯章程细则的规定，原告的作为符合法律法规，裁定原告胜诉。
在香港2003年公司（修订）条例颁布前，香港公司条例第23条等同于英国1985年公司法第14条。第14条规定章程细则是全体股东的法定合同，又是每一位股东与公司之间的法定合同，该合同如同巳经进行签署、盖印、交付三项特殊程序；成为一张契据[17]。这项法律规定强制所有股东遵守章程细则。在处理股票转让时，如果股票出让人直接将其股票出让予股票受让人，股票受让人亦只付款予股票出让人，股票交易只存在于股票出让人及股票受让人之间，公司并无参与。股票受让人向公司认购股票的情况便不存在，亦没有向公司付出任何代价，那么股票受让人无须遵守章程细则，英国1985公司法第14条及香港公司条例第23条正好防止发生上述法律漏洞。
第二份合同订立者为全体股东。第一宗案例是Beattie v E and F Beattie Ltd. 1938 Ch 708[18]。在本案中，章程细则规定若公司与股东之间对公司事务具有任何争议，必须以仲裁方式解决。本案中公司董事与公司发生争执，董事向法院提起诉讼，英国法院裁决董事败诉；原因是董事并非以股东身份提起诉讼。英国公司法第14条规定章程细则是公司与股东间的法律强制合同，公司与股东双方必须遵守。但该条并没有规定董事需要遵守章程细则，所以原告以董事身份向法院提起诉讼的论据并不成立。
第二宗案例是Rayfield v Hands 1960 Ch 1[19]。在本案中，章程细则规定股东如欲出让其股票，必须书面通知公司董事。公司董事根据章程细则的规定必须认购这些股票。涉案公司共有四位股东，他们都身兼公司董事之职。某股东向其他董事作出书面转让股票被拒，遂向法院提起诉讼。英国法院清楚指出某股东胜诉。原因是该名股东以股东身份向法院提起诉讼，根据英国公司法第14条，股东必须遵守章程细则。
从这些案件中，我们可以理解股东可以根据香港公司条例第23条、英国1985公司法第14条要求公司及其他股东遵守及履行章程细则，但公司董事根据章程细则成为原告或被告的规定仍是不成立。
章程细则另一项法律问题是"个人权利"，记载于案例"Eley v The Positive Government Security Life Assurance Co. 1876 1 Ex D 88[20]"中。在本案中，原告是被告公司的股东，持有被告公司股票。被告公司因经济困难要求原告作出借贷行为。原告在借贷合同中规定被告公司必须修改其章程细则，委任原告为被告公司的律师，直至原告退休为止。被告公司遂修改章程细则,加入上述条款。但在借贷行为完成后，被告公司再度修改其章程细则，取消委任原告作为被告公司律师的资格。英国法院认为被告公司通过章程细则给予原告出任公司律师的资格是一项个人权利，虽然这项权利记载于章程细则中，但原告并非通过认购公司股票获得，故可以通过修订章程细则取消。
个人权利问题不但存在于公司与股东之间，亦涉及于公司与董事，代表案例是Southern Foundries v Shirlaw 1940 AC 701[21]。本案中Southern Foundries公司在其章程细则中规定董事任期长达十年。稍后Southern Foundries公司被Federated Foundries公司收购，Southern Foundries公司修改其章程细则，容许Federated Foundries 公司解聘Southern Foundries公司的董事。Shirlaw董事被解聘后向法院提起诉讼，追讨赔偿。英国法院清楚指出Shirlaw董事只可根据其劳动合同追讨损失；章程细则并非公司与董事之间的法律强制合同，董事无法根据这份法律文书提起诉讼。但由于公司与董事间备有劳动合同，董事可根据劳动合同提起诉讼，维护权益。
香港公司条例在2003年对个人权利作出修订，加上第23(1A)条，规定股东可以引用该法规维护个人权利。是项规定将从前普通法的相关原则取消，并以条文法取代。上述讨论的案例若在今天发生，原告提起诉讼，法院定必保护其个人权利。
香港在修订其公司法时一般都参考澳大利亚州公司法。章程细则的法律强制效力在澳大利亚州又如何呢？澳大利亚州2001公司法[22]第140条第1款规定澳大利亚州章程细则是公司与每一位股东、全体股东、公司与每一位董事、公司秘书[23]之间的法律强制合同，上述所有人士必须遵守及履行。与进行修订后的香港公司条例比较，澳洲公司法并未接纳个人权利，这一点与英国1985公司法一致；但香港在2003年修订公司法后接纳个人权利，这一点与英国1985公司法、澳洲2001公司法并不一致。其次，澳洲2001公司法承认澳大利亚州章程细则是公司与股东、全体股东、公司与董事及公司秘书的法律强制合同，但香港公司法及英国1985公司法并不承认他们的章程细则是公司与董事及公司秘书之间的强制合同。如果董事某些权利记载于英国或香港章程细则中，董事须根据其他合同提起诉讼，维护权益；上文的劳动合同正是例子。
股东协议
在香港，股东之间的权利与义务分别载入"章程细则"及"股东协议[24]"中。章程细则在设立公司时必须递交予香港特别行政区公司注册处[25]，当中记载了公司的运作规则及股东之间的权利与义务。股东协议在香港公司法中并非一份强制文书，只要股东愿意，他们可以自行订立这张具有私人性质的合同，进一步规定股东在公司的权利、义务、公司事务的处理方式等。某些事情，譬如股东个人投票表决取向等是不能载入章程细则中，但可列入股东协议中；这亦是股东协议在香港公司法中的价值。由于章程细则是一份法律强制文书，股东协议不是，所以股东协议的地位低于章程细则；两份文书内容有冲突时以章程细则为准[26]。
股东协议与章程细则不同，它无需强制存档于香港公司注册处让他人查阅。如果股东愿意，可根据香港公司条例第117条将股东协议存档于香港特别行政区公司注册处中。股东协议存档后具有公示效力，任何人士只要向香港公司注册处付出廉价的检阅费后便可检视及复制股东协议，知悉其内容；公司可因此假定与公司作出经贸往还的第三人或公司因有适当渠道知悉股东协议的全部内容；从而假定第三人或公司已经知道股东协议的内容，是项假定在香港公司法中称为"推定知道"。虽然香港公司条例第5C条规定公司不能因其章程大纲、章程细则、周年申报表、公司决议存档于香港公司注册处中，向公众公示；从已假定第三人或公司因此已经知悉这四份文件的全部或部分内容。但由于第5C条并不包括股东协议，所以股东协议存档于香港公司注册处中具有公示效力，推定知道适用于这情况。
澳门公司法中的公司章程
澳门公司法源出葡萄牙公司法，葡萄牙法律属于大陆法系，因此澳门公司法是大陆法。设立公司的基本文件是设立文件及澳门公司章程[27]。澳门公司法将公司分为股份有限公司、有限公司、无限公司、一般两合公司、股份两合公司、一人有限公司等，不论是何种公司，都具备公司章程；但内容并不一样。在考虑上述公司的性质后，本文会集中讨论有限公司，以便与大陆有限责任公司、香港特别行政区私人公司作出相关制度比较研究。
澳门有限公司又称有限责任公司，按澳门公司法设立，受澳门商法典第二卷合营企业之经营及企业经营之合作第一编公司规管。股东各自出资，成为公司的"股[28]"，并以其出资额为限对公司负责。公司以其全部资产承担债务，对外负责；公司是社团法人。设立有限公司的最高股东人数为30人[29]，公司资本额不可低于25000澳门币[30]。
澳门商法典第179条规定，设立公司应具备以中文或葡文书写的设立文件，股东应在设立文件签名；存档于公证机构。设立文件内容如下：签订设立文件日期、股东或其代理的签署、公司的种类、股东的出资额、公司行政管理机关、监事、秘书。如设立文件是私文书[31]，需有律师声明书证实整个设立程序中并无任何不当情况；设立文件应至少由相等于每类公司的法定最低数目的股东订立，澳门公司章程另置。
澳门商法典第179条第4款要求澳门公司章程必须载有公司种类、所营事业、住所、资本、缴付方式及期间、公司行政管理机关及其组成；监察机关及其组成、商业名称。这些规定与大陆公司章程内容接近。与香港公司法比较，章程大纲及章程细则二份法律文书的内容结合后才近似澳门公司章程。
比较研究
比较三套公司法，我们可以知道香港章程细则是在香港设立私人公司时必须具备的一份法律文书，香港公司条例第23条规定，章程细则是全体股东的法定合同，亦是公司与每一位股东的法定合同；公司与股东必须遵守。公司章程是大陆公司法规定设立公司时必须具备的法律文书，容许股东作出其他大陆公司法中没有规定的内容。但是，公司章程的法律效力实属疑问。在股东进行签署、盖章后，公司章程是否一份合同呢？大陆公司法中对此并未作出相关说明。第一草案删除"股东认为需要规定的其他事项"，但容许股东对某些事项自行协议，内容自相矛盾。澳门公司法源于大陆法系，较为近似大陆公司法。这两套公司法都没有说明公司章程是公司与股东、全体股东之间的法律强制合同，如此法律漏洞导致股东或公司向法院提起诉讼时可以挑战公司章程的法律地位。
股东转让出资额的问题亦须注意。大陆公司法第36条没有规定股东转让出资额时要变更公司章程，国家工商行政管理局关于股权转让有关问题的答复[32]中亦没有强制有限责任公司股东在转让出资额时需要修改公司章程。如果受让人支付出让人出资额，但未有修改公司章程，受让人在法律上应否遵守公司章程实属疑问；所以在出资额转让的情况下必须修改公司章程，避免发生上述情况。
大陆公司法没有说明有限责任公司的股东可否自行制定股东协议，澳门公司法亦然。香港公司法容许股东另置股东协议，附加于章程细则中。假设大陆有限责任公司中有股东签订类似香港公司法中股东协议，其地位与公司章程比较如何？需否向工商行政管理局注册登记？其内容如抵触公司章程时如何处理？这些都是含糊之处。
如何修订大陆公司法
考虑香港公司法、澳门公司法、英国公司法、澳洲公司法后，在修订大陆公司法时应明确规定公司章程是大陆设立公司时必须具备的法律文书，是一份法律强制合同，公司和全体股东都是订立合同的人事，必须遵守及履行章程细则的全部规定。公司董事及其他高级职员是否受公司章程管束的问题比较复杂，需要详细考虑。作出这些规定后，大陆公司法中的公司章程如同香港公司法中的章程细则一样，股东、公司彼此都可以要求对方履行各项规定。为了避免疑问，股东必须将全部协议需写入公司章程中，不可另置"股东协议"，避免法律文书的混乱。如此修订，必可为我国公司法作出最少修订，获得最大得益。
[1] 即本文中的"第一草案"。
[2] 以下简称"大陆"。
[3] 以下简称"大陆公司法"。
[4] 以下简称"香港"。
[5] 以下简称"香港公司法"。
[6] 以下简称"澳门"。
[7] 以下简称"澳门公司法"。
[8] 见大陆公司法第2条。
[9] 中华人民共和国民法通则第37条规定法人应当依法成立、有必要的财产和经费、有自己的名称、组织机构、场所、能够独立地承担民事责任。
[10] 见大陆公司法第3条。
[11] 见大陆公司法第5条。
[12] 见大陆公司法第22条第11款。
[13] 这问题以中文为主的立法比以英文为主的立法更为严重。中文"股东"一词难以从字面中分辨股东的数量。但英文"shareholder"一词加入"s"后，该词变为"shareholders"，即"多位股东"。虽然"多位股东"并非"全体股东"，但某程度上补救了大陆公司法第23条不足之处。香港法例第1章释义及通则条例第7条第2款规定，法律中所有单数的词语可作众数考虑；这项法律规定明显不适用于中文立法中。
[14] 下文讨论澳门公司法时，相关的法律词语是"股"；所以本文中相关的比较词语是"出资额、股票、股份"。
[15] 见L S Sealy，Cases and Materials in Company Law (英文)，英国，Butterworths，1992年版，第92页。本文中所有案例名称不作中文译名。
[16] 见Arjunan and Low, Lipton and Herzberg’s Understanding Company Law in Hong Kong (英文)，英国，Butterworths，1992年版，第50页，L S Sealy，Cases and Materials in Company Law (英文)，英国，Butterworths，1992年版，第92页。本文中所有案例名称不作中文译名。
[17] 在普通法中，合同分为简单合同和特殊合同。简单合同可以是书面形式作出，或口述形式作出；只需要具备订立合同的法律意图、要约、承约、代价四项要素，即为有效合同。特殊合同只有一种，便是契据，他必须进行签署、盖印、交付三项特殊程序。契据其中一项特征是无需存有代价，亦可使合同成立。在香港特别行政区律师事务所中，若以送礼形式将房地产送赠他人，必须以契据进行，因收礼人不付出任何代价。除此以外，香港法例第219章物业转易及财产条例第6条规定，所有房地产合同必须是契据形式，但三年以下，付市值租金的租约可无需签署任何书面合同；口述合同仍然有效。
[18] 见L S Sealy，Cases and Materials in Company Law (英文)，英国，Butterworths，1992年版，第95页。本文中所有案例名称不作中文译名。
[19] 见L S Sealy，Cases and Materials in Company Law (英文)，英国，Butterworths，1992年版，第97页。本文中所有案例名称不作中文译名。
[20] 见L S Sealy，Cases and Materials in Company Law (英文)，英国，Butterworths，1992年版，第91页。本文中所有案例名称不作中文译名。
[21] 见L S Sealy，Cases and Materials in Company Law (英文)，英国，Butterworths，1992年版，第104页。本文中所有案例名称不作中文译名。
[22] "澳大利亚州2001公司法"英文称"Australian Corporations Act 2001"，本文简称"澳州2001公司法"。
[23] "公司秘书"则是大陆公司法中未有的概念。香港公司条例第154条规定，每所香港私人公司必须有一位公司秘书，处理下列事项：1. 准备及撰写公司会议记录。2. 处理股票及债权证转让。3. 印发股票、债权证。4. 处理公司股东名册、董事名册、押记名册。5. 保留及更新章程大纲及章程细则。6. 在公司遇有法律问题时，公司秘书可代表公司向律师查询。上文提及的六项事务都涉及香港公司条例，需要按照指定法律程序处理。由此可见，公司秘书必须由一位具备法律训练的人士出任。虽然在2003年及2004年香港公司条例都作出大幅修订，可惜仍然未有强行要求公司秘书具备法律训练。香港公司条例容许香港私人公司聘用其他香港私人公司作为公司秘书。这些从事公司秘书业务的公司多半是由具有营业资格的律师或会计师设立，名义上是公司处理公司秘书事务，实际上是设立公司的律师或会计师处理。通过设立香港私人公司，将万一错误处理公司秘书事务的责任都转由公司承担；但律师及会计师的专业责任却不能通过设立具有法人企业的公司豁免。
[24] "股东协议"英文称"Shareholders Agreement"。
[25] 本文简称"香港特别行政区公司注册处"为"香港公司注册处"，英文称"Companies Registry of the Hong Kong Special Administrative Region"。
[26] 详见下列案例：
(1) Russell v Northern Bank Development Corp Ltd. 1992 BCLC 1016
(2) Greater Beijing Region Expressways Ltd. Re 1999 4 HKC 807
[27] 本文称澳门公司法中的公司章程为"澳门公司章程" 。
[28] 见澳门商法典第356条第1款。
[29] 见澳门商法典第358条第1款。
[30] 见澳门商法典第359条第2款。
[31] 即私人合同。
[32] 2000年11日10日工商企字(2000)第262号。
作者：陈智彪
