【出处】《现代法学》2011年第5期
【摘要】被告人作证权制度是英美法特有的一项制度，是在十九世纪中期边沁功利主义思想影响下确立的。在英美法国家，被告人如果要在法庭上陈述事实就要像其他证人一样，走上证人席，宣誓作证。被告人作证时不受不得强迫自证己罪原则的保护，对控辩双方的提问必须如实回答，故意虚假陈述将构成伪证罪。二战之后，部分大陆法国家或地区在改造职权主义庭审方式时，都不约而同地借鉴了被告人作证权制度，形成了相对独特的调查被告人程序。我国也不例外。但我国的调查被告人程序不符合无罪推定原则、控辩平等对抗原则和证明责任分配原则的精神，有待进一步的完善。
【关键词】被告人；作证权；功利主义；真实义务；新型混合式诉讼
【写作年份】2011年


【正文】

　　2011年6月10日，“三大诉讼法”的修改再次被列科全国人大常委会“五年立法规划”。早在前一个五年规划中，《刑事诉讼法》的修改就已经列入全国人大常委会的立法规划。对立法规划，学者们积极响应，很快就形成了一系列关于《刑事诉讼法》修改的研究成果和修改方案。[1]在学者们的建议稿中，庭审方式仍然属于修改的重点；其中，对调查被告人程序的修改成为重中之重。比如，陈光中教授课题组就提出，根据被告人的认罪情况，调查程序可以分为：在认罪的情况下，对被告人的调查首先由公诉人实施；在不认罪的情况下，公诉人就不能讯问被告人，应将对被告人的调查移至公诉人举证之后{1}。徐静村教授课题组、陈卫东教授课题组也提出了类似的修改方案。[2]为什么要进行这样的修改？学者们给出了三个原因：第一，“这体现了法庭调查的中心从查证被告人口供的真伪转移到对证人证言、物证、书证等证据的调查，此种方案对于相对弱化口供的作用、防止司法实践中对口供的过分重视，有积极的作用”{1}542；第二，“公诉人举证之后，审判长应当询问被告人是否进行陈述或者发表意见，是尊重被告人自行行使辩护权的体现”{1}548；第三，“辩护人在公诉人之前向被告人发问，这是交叉询问的要求和体现。在此，被告人的地位相当于辩方的证人，按照交叉询问规则，应当由提出证人的本方进行主询问，然后由对方进行反询问”{1}542。

　　可见，学者们对调查被告人程序修改与否已基本上形成共识；但是，对如何修改，特别是为什么要进行修改的问题，他们并没有进行充分的、有根有据的论证。对此，本文将考察英美法被告人作证权制度的形成原因，探讨该制度对大陆法被告人调查程序影响，研究我国调查被告人程序存在的问题及其完善的路径，为即将进行的《刑事诉讼法》修改提供一点理论上的支持。

　　一、英美法被告人作证权制度的形成史

　　在英美法的历史上，被追诉者始终都没有获得“被告人”这种独立的证据身份，最终在证据法上取得的身份仍然是证人即当事人型的证人（Party -witnesses）。在13世纪之前，英国的神示裁判程序有三种证人：宣誓辅助证人、交易型证人（transaction一witnesses）和契约型证人（deed-witnesses）。古老的证明制度对这三类证人的适格性并没有做出禁止性规定，他们可以是原、被告的同族人、家属及其他具有亲密关系的人。到了15世纪，当陪审团渐渐成为最主要的纠纷解决方式时，交易型证人和契约型证人被吸收到陪审团中作裁决者。当时的法律也没有规定因为裁决者与当事人有亲密关系就可以申请其回避。可见，在15世纪之前，英国人并没有证人适格性的观念。15世纪中期至16世纪初，在陪审团由知情向不知情转变之后，英美法现代意义上的证人才开始形成。了解案件事实的人不能再成为陪审员，必须以第三人即证人的身份向法庭提供证词。这一时期也没有因为证人和当事人有亲密关系就禁止其成为证人。恰恰相反，与当事人没有任何关系的证人却很少出庭作证；因为出庭为当事人作证会受到助诉罪（maintenance）的惩罚，根据法官或陪审团命令作证的除外。到了17世纪，证人不适格问题开始出现，与案件有利害关系的人不具有证人适格性的观念被普遍接受。17世纪中期以后，这种观念被牢固地确立下来。它的形成主要有两个原因：一是不知情陪审团为了获得真实的案件信息，做出客观公正的裁决，渴望那些与案件没有利害关系的、也没有偏见的证人向法庭提供证言；二是受罗马法的影响，证人不适格规则早已在教会法诉讼中被普遍使用，这影响了英国。英国普通法中的证人不适格规则就是直接从教会法引进的。当事人与案件的利害关系是显而易见的，英国就效仿教会法，禁止当事人成为自己案件的证人。这一规则一直保留至19世纪中期{2}。

　　19世纪初期，边沁对证人不适格问题进行了批判。他的批判在英美法掀起了一场证据革命。英美法国家开始反思和改革与案件、案件当事人有利害关系的证人不适格作证的问题。1843年，英国通过了丹玛勋爵法（Lord Denman’ s Act）即《1843年证据法》，该法规定：任何人都不应该因涉嫌犯罪或与案件当事人有利害关系而被剥夺作证的资格；但是该人只有在宣誓后才能提供证词。该法取消了与当事人有利害关系的证人无作证资格的规定。这是对证人不适格问题的第一次变革。1851年，英国又通过了《1851年证据法》，取消了民事当事人不具有证人适格性的规定。该法规定：民事当事人有资格也有义务以口头或书面的形式向法庭提供证言。1853年，英国再次通过法令取消了当事人的配偶不具有证人适格性的规定。该法规定：除非本法有特别规定，当事人的丈夫或妻子有资格和义务通过口头或书面的形式向法庭提供证言。在英国法的影响下，美国也开始着手改革证人不适格的规定。1846年，密歇根州在民事案件中取消了与当事人有利害关系的证人不具有适格性的规定；1849年，康涅狄格州取消了民事当事人不具有证人适格性的规定；1864年，联邦司法系统认可民事案件的当事人具有作证资格；直到1885年，除了阿拉巴马州、阿拉斯加州、特拉华州、佛罗里达州、乔治亚州、肯塔基州、路易斯安那州、俄克拉荷马州、田纳西州、德克萨斯州和维吉尼亚州之外，美国其他各州的司法管辖区均取消了证人不适格的禁止性规定。

　　在刑事方面，美国的改革步伐要比英国快一些。缅因州是英美法系第一个赋予被告人作证权的司法管辖区。早在1950年代，缅因州就赋予某些犯罪案件被告人的作证资格；1864年，又将作证资格赋予所有的被告人。在随后的20年，除了乔治亚州之外，美国其他各州都确立了被告人的作证资格。联邦司法管辖区也在1878年采纳了这一规则。美国的变革对其他英美法国家产生了巨大影响。英国在《1898年刑事证据法》、加拿大在《1893年证据法》，新西兰在《1893年刑事法典法》和《1908年证据法》，北爱尔兰在《1923年证据法》，爱尔兰共和国在《1924年刑事司法（证据）法》，印度在《1955年刑事证据（修正）法》中将作证资格赋予被告人。至此，被告人作证权制度在英美法国家全面确立。

　　二、英美法被告人作证权制度的理论根据—边沁的功利主义思想

　　英美法废除禁止民事案件当事人、刑事案件被告人及与他们有亲密关系的证人作证的法律，是由边沁的功利主义思想火花点燃的一场证据法革命。

　　英国普通法一直禁止被告人作证，主要是认为被告人与案件的利害关系会导致被告人作伪证。边沁批判了这种观点。他认为与案件有利害关系并不必然导致利害关系人提供虚假的证言：法律人要在可信与不可信、可听与不可听、有利害关系与无利害关系等问题上做出评价，是一件十分困难的事，更不要说作出选择了。如果必须要做出选择，那么持“受利害关系影响的那些人不会说真话”的说法要比持“受利害关系影响的那些人不会说假话”的说法更荒谬。你可以总是确信某人或任何人会受各种抑制说谎型动机（mendacity-restrainingmotives）影响的支配，但你不可能总是确信某人或任何人会受各种激励说谎型动机（mendacity-pro-moting motives）影响的支配。如果你确信某人或任何人会受各种激励说谎型动机影响的支配，那么，是否就可以推断出那就是他说谎的理由？倘若是这种情况，那么确实存在的说谎危险是否必将威胁到确定性？如果确实如此，不只是应该把某些证人关在作证的大门外，对任何人都不应该敞开大门。某种利害关系确实会影响某人违背他的职责行事，但是，你能认为他们就是在服从于他们的动机吗？可见，人们行事的方向取决于影响行为的作用力与反作用力谁占上风。实际上，在人们的内心深处有某种感性的力量在影响行为的方向{3}。边沁否认动机对行为的决定作用，因利害关系产生的说谎动机，并不必然导致证人说谎。因此，不能因为有利害关系就认为某人不具有作证资格。边沁的上述批判实际上体现了这样一个观点，即证人撒谎的动机只涉及证言价值，与它的可采信无关。与案件结局有利害关系只可能导致证言证明力的削弱，而不会造成证据方法的不适格。

　　因利害关系导致证人（包括被告人）的不适格是当时证据排除规则中的一种。边沁一直都对整个证据排除规则持否定态度。他认为证据排除规则是一种极其糟糕的救济措施，因为证据排除可能会导致错误的判决。发现真实的惟一模式就是看见能够看见的；尽可能地从那些了解案件的人那里去听见能够听见的；特别是或者首先是从那些对案件最知情的当事人那里去听取事实；这种发现真实的模式，不论是在现在还是在将来，不论是在村舍还是在宫殿，不论是在家庭还是在法庭，都是完全相同的{3}743。边沁从发现真实模式的惟一性视角批驳了不切实际的排除规则。针对排除规则，边沁还认为，虽然证据是虚假的，但证据的虚假性可能会被法官发现；拒绝这类证据进入法庭，会导致错误的裁判。被允许进入法庭提供证言的证人，不管他是否被人们相信，我们要看结果。陪审团可以看见证人，也可以听到证人证言的全部内容；他们可以听到控辩双方对证人的交叉询问，可以亲自对证人进行询问；如果有其他证人，陪审团还可以听到他们的证言；另外，陪审团也可以看到被告人和指控者到底长什么样，到底说了些什么。总之，陪审团可以看见整个案件的全貌。由于某些原因就排除证人的作证资格，那么，陪审团就会对被告人和指控者想说的内容一无所知，对案件也就一无所知。防止说谎证人进入法庭可能导致错误判决的救济措施有很多。陪审团鉴别真伪的睿智，法官鉴别真伪的睿智，辩方律师和控方律师有更超强的鉴别真伪的能力，这些都是正确裁判的有效保障{3}13-15。边沁从人的洞察力视角，驳斥了古老的证据排除规则。边沁还认为，排除被告人作证还会导致其他证明力低或者品质不好的证据进入法庭，以替代被告人这种证据方法。比如，被告人的庭前自白。这种证据是传闻证据，通常都是在没有给被告人解释和修正机会的情况下被采信的。并且，在采信这种证据时，法官通常会寻找其他补强证据来增强自白的证明力。这必然导致诉讼延迟或者诉讼负担{3}211-214。

　　对被告人作证资格的论述，充分体现出边沁关于证据法的功利主义思想。他认为：“从应然的角度来看，法律的目的就是在最大程度上为最大多数的人提供幸福。无论是好法律还是坏法律，它们只能通过创造权利和义务来运作”{3}209。在这里，边沁所指的法律是实体法。为了保障实体法的有效执行，立法者在证据立法时有两点必须注意：其一，法律应该能够确保有充足的证据去支持诉讼中争议的权利或义务；亦即不能因为缺乏或者没有证据而导致不能做出判决。其二，法律应当保障法官不受虚假证据的欺骗。如何做到这些？边沁认为，法律一定要采取一切必要的安全措施，保障证据本身有最大的证明力。因此，立法者不应当随意地排除证据，以免错误的裁判{3}27 -28

　　三、英美法被告人作证权制度的基本内容

　　（一）被告人应当在庭审的什么时段作证

　　在英美法的法庭上，被告人只能作为辩方证人，并在辩方举证阶段作证。这是被告人作证的一项基本规则。为什么被告人不能作为控方证人？因为被告人不具有控方证人的资格始终是普通法的一项规则{4}。普通法为什么会做出这样的规定？因为，在19世纪中后期被告人取得作证权时，不得强迫自证己罪的观念就已经深入人心。如果让被告人成为控方证人，必然会违背该原则。19世纪英国的判例法也明确表明了被告人在诉讼中只能作为辩方证人。[3]

　　被告人应当在庭审程序的什么阶段作证？根据证明责任分配的一般原则，辩方始终只能在控方举证结束或者控方案件结束之后举证，所以，被告人也只能在辩方举证阶段作证。如英国《1898年刑事证据法》第1条第1款规定，“任何被指控的人……，在刑事诉讼的每一个阶段都可以成为适格的辩方证人，不论单独被指控还是与其他被告一起被指控”；“除非依其申请，任何被指控的人都不可以被传唤作为证人”。在辩方举证阶段，被告人又应该在什么时段作证呢？根据该法第2条的规定，“辩方传唤的目击证人如果是被指控者，他应当在控方举证完毕之后立即被传唤作证”。可见，被告人只能以辩方第一证人的身份作证。英国《1984年警察与刑事证据法》第79条也规定：“在刑事审判中，如果辩方打算传唤两个或两个以上的证人作证，其中包括被告人的，除非法院有其他指示，被告人应当在其他证人之前作证”。英国的判例法也明确表明了这种立场。[4]

　　为什么被告人必须以辩方第一证人的身份作证？英国法官认为，“这样做的理由十分明显：如果允许被告人在作证之前旁听其他证人的证言，那会诱使被告人修饰、裁剪他的证言”。[5]美国法官也认为，“因为被告人在审判中始终有在场权，而不会像其他证人一样在作证前被隔离。所以判例和法令要求被告人必须在其他辩方证人作证之前作证，这是一种减少对被告人不利影响的替代措施”。[6]可见，被告人以辩方第一证人的身份作证是被告人在场权与证人隔离规则之间平衡的结果。1972年，美国改变了这一传统做法，赋予被告人有在辩方举证的任何时段作证的选择权。[7]

　　（二）对被告人的交叉询问及对其前科的调查

　　交叉询问是英美法对证人证言进行调查的一种重要手段。当被告人自愿走上证人席，适用于一般证人的交叉询问规则也适用于被告人。但是也有例外。第一个例外是，被告人在作证时不受不得强迫自证己罪特权的保护，控辩双方对其提出的问题有回答的义务。如英国（(1898年刑事证据法》第1条第（5）规定：“被指控的人如果作证，在反询问中必须要回答任何问题，即使该问题可能证明其犯有本案被指控的犯罪”。美国最高法院在判例中也做出了相同的规定。[8]

　　第二个例外是，在交叉询问的过程中可以对被告人的品格进行调查，但调查受到严格限制。根据美国《联邦证据规则》第608条、第609条的规定，只有在证人的可信性受到攻击之后，才可以对证人的品格、特定行为和先前定罪的情况进行调查。可见，对证人品格等的调查，在启动程序上并没有太严格的限制，通常表现在：控辩双方可以在反询问中提出不良品格证据对证人可信性予以弹劾，在第二轮主询问中提出良好品格证据对证人的可信性予以恢复。但是，对被告人品格证据的调查却有严格的限制，主要表现在两个方面：第一，限制对被告人的品格（包括犯罪前科）进行调查。比如，英国《1898年刑事证据法》第1条第（6）规定：“被指控的人如果作证，不应该被问及，如果被问及也不得被要求回答任何倾向于表明其已经实施了本案以外的犯罪，或者曾经因本案以外的犯罪定过罪，或者已经被指控本案以外犯罪的问题；也不应该被问及，如果被问及也不得被要求回答任何倾向于表明其不良品格的问题”。

　　第二，在例外情况下，可以对被告人的品格证据进行调查，但启动程序受到严格限制。比如，英国《1898年刑事证据法》第1条第（6）规定，只有在三种情况下可以提出调查被告人的品格：(1)被告人的前科对本案的犯罪有证明力，即证明被指控者已经实施了本案以外的犯罪或者证明曾经因本案以外的犯罪定过罪的可采性证据，可以证明本案的犯罪；(2)被指控者自己或者其辩护律师为了证明其具有良好品格，对控方证人进行询问，或者向法庭提供其良好品格的证据；或者辩护行为的性质和辩护行为本身对指控者的品格或者控方证人的品格构成责难；(3)被指控者向法庭提供对其他同案犯不利证言时。可见，控方一般不得首先或主动提出对被告人的品格证据进行调查。

　　（三）对被告人沉默的不利评价或推论

　　美国宪法第五修正案“不得强迫自证己罪”条款规定：“任何人……在刑事案件中，都不得被迫成为不利于自己的证人”。这是美国关于沉默权原则的规定。除了沉默权的宣示性条款之外，美国还禁止控方和法官对被告人的沉默做出不利评论或推论。在格里芬诉加利福尼亚州一案中，美国联邦最高法院就认为，不得因被告人行使宪法保障的沉默权而作出有罪推论，检察官不得因为被告人沉默而向陪审团发表评论，也不得要求陪审团推断被告人不作证的惟一原因就是因为他有罪；如果被告人向法官提出了请求，法官必须指示陪审团不得作出这样的结论，否则就违反了联邦宪法第五修正案的规定。[9]英国《1898年刑事证据法》第1条第1款也规定，被告人不仅可以在刑事审判中成为辩方证人，而且除非根据被告人的申请，任何人不得传唤其成为证人。这是英国关于沉默权的规定。与美国法不同，英国法只禁止控方对被告人不作证的行为做出不利评论，却允许法官对被告人的沉默做出不利评论。根据《1994年刑事审判与公共秩序法》第35条、36条、37条的规定，法官或者陪审团还可以对被告人庭审中的沉默行为做出不利推论。

　　（四）被告人作证时的真实义务

　　被告人在庭审中的沉默权只适用于是否选择作证；如果被告人选择了作证，他在作证过程中拒绝回答问题，将受到藐视法庭罪的处罚；如果在宣誓后做虚假陈述将受到伪证罪的处罚。在哈里斯诉纽约州一案中，美国联邦最高法院裁决，每一个被告人都有权为自己作证，或者拒绝为自己作证。但是被告人的这种特权并不能被视为他有作伪证的权利。如果他自愿作证，他有义务讲真话；控方有权对其进行反询问以便发现真实。[10]可见，英美法的被告人在选择作证之后有如实陈述的义务，亦即被告人在作证时有真实义务。

　　四、英美法对大陆法的影响—新型混合式诉讼中被告人调查程序的结构性变化

　　在诉讼制度的发展过程中，英美法的庭审结构对大陆法的影响主要有两次。第一次是在法国大革命时期，法国在变革纠问式诉讼的过程中，借鉴和引进了英国的陪审团审判程序，形成了职权主义诉讼。职权主义诉讼的特点就是在审前阶段保留了纠问式，在审判阶段引进了当事人主义的一些庭审方式，比如公开审判、法庭辩论、辩护制度等。第二次重大影响发生在二战之后的日本，以及近三十年来在意大利、俄罗斯、我国台湾地区发生的改造职权主义诉讼的运动。在这些国家或地区进行的庭审方式改革，都以引进和借鉴英美当事人主义庭审结构为主要内容，形成了新型混合式庭审结构。在英美法第一次影响大陆法时，被告人的作证权制度尚未形成，职权主义庭审调查被告人的模式仍然保留了纠问式的风格，通常称为“职权调查”模式。在英美法第二次影响大陆法时，对被告人庭审调查模式的改革是新型混合式庭审结构变革的一项重要内容。

　　在英美法的影响下，新型混合式庭审结构形成了相对独特的被告人调查程序，主要表现在：

　　第一，被告人在法庭调查程序中的地位发生了重大改变。这种变化主要体现在两个方面：一方面，在新型混合式庭审中，日本、意大利和俄罗斯一改职权主义时期的做法，将法官首先讯问被告人的权力交给了辩护人。如日本刑事诉讼法虽然规定，对被告人“先由法官来讯问，但通常的顺序与询问证人一样，辩护人先对被告人发问，然后检察官提出反问，再由法官补充发问”{5}。意大利刑事诉讼法也规定，辩护人可以首先询问被告人。[11]俄罗斯刑事诉讼法规定，首先询问被告人的是辩护人和辩方的法庭审理参加人，然后是国家公诉人和控方的刑事诉讼参加人；法庭在控辩双方询问被告人之后提问。这种变化说明被告人不再是法庭的证据方法而是辩方的证据方法。与当事人主义一样，新型混合式庭审中的被告人也具有了党派性。这表明证据调查程序的对抗性较之以前有所增强，新程序加强了对被告人的保护，无罪推定原则得到了较彻底的贯彻。

　　另一方面，新型混合式诉讼国家或地区在将庭审方式转向当事人主义的过程中，把对被告人的调查移至证据调查阶段，改变了法庭在调查其他证据之前首先调查被告人的职权主义做法。日本刑事诉讼法规定，在控辩双方证据调查完毕之后，如果被告人表示愿意陈述的，法官、检察官、共同被告人及其辩护人可以“质问被告人”。[12]意大利刑事诉讼法也规定，在对证人、鉴定人、技术顾问调查之后对当事人进行询问；如果被告人和其他当事人愿意接受调查的，被告人应当最后接受询问。[13]俄罗斯刑事诉讼法将对被告人的询问作为证据调查的一个部分。[14]我国台湾地区的刑事诉讼法将对被告人的调查放在了证据调查的最后。[15]这种做法虽然使调查被告人程序失去了原先的独立程序地位，但由于对被告人的调查被安排在控方证据调查结束之后，或者被安排在其他所有证据被调查之后进行，因此被告人的诉讼地位较之以前却有了较大的提高。

　　第二，对被告人庭审调查实行“交叉询问＋职权讯问”模式。这种模式既有当事人主义的特征，也有职权主义的特征。交叉询问是典型的当事人主义调查模式，而职权讯问是典型的职权主义调查模式。但是，在日本、俄罗斯和意大利新型混合式被告人调查程序中，这两种调查方式并存。首先是控辩双方对被告人的交叉询问，最后才是法官的职权讯问。新型混合式诉讼虽然在对被告人的调查时引进了交叉讯问，但是并没全面引进相应的证据规则，而且在审判程序中仍然实行职业法官审理，因此，对被告人实行交叉询问，象征意义要大于实质意义。[16]另外，引进了当事人主义的交叉询问，也不意味着新型混合式庭审中对被告人的询问程序就完全成为对抗制模式了。因为一方面，法官会在控辩双方交叉讯问之后行使职权讯问权，以弥补交叉询问的不足，澄清尚未澄清的地方；有时甚至会直接打断控辩双方的交叉询问，插人职权讯问；另一方面，新型混合式庭审并没有建立起庭审中的公诉审查制度，使控方案件始终成为庭审的焦点。这说明当事人主义所奉行的严格的证明责任分配机制在新型混合式庭审中并没确立起来。这也是新型混合式诉讼庭审控辩对抗不如当事人主义的重要原因。

　　第三，对被告人犯罪前科的调查发生了重大变化。在新型混合式庭审中，由于被告人辩方证据方法的角色较之职权主义时期得到了强化，通常对被告人犯罪前科的调查也是通过对控方证据的调查来实施的。但是新型混合式诉讼与职权主义诉讼的一个显着区别，就是没有像当事人主义，在实行量刑程序与定罪程序完全分离的情况下，仍然保留了职权主义时期定罪活动和量刑活动在一个程序中进行的做法，只是在证据调查阶段和法庭辩论阶段将量刑证据（或情节）放在定罪证据调查（或辩论）之后调查（或辩论），实行了量刑程序与定罪程序的适当分离。如日本就规定，在开庭程序中，核实被告人身份“一般要核实起诉书记载的姓名、出生年月日、职业、住所、原籍等内容”，不再包括对被告人前科的调查。对量刑所需前科的调查，除无争议案件外，应当在证据调查的最后，即讯问被告人之后进行调查{5}207。我国台湾地区新刑事诉讼法，也将对被告人的事物讯问移至证据调查的最后，在讯问被告人之后再行科刑资料的调查。[17]

　　五、对我国庭审方式改革的借鉴意义

　　（一）我国“控辩式”庭审中被告人调查程序存在的问题

　　1996年，我国为了改变庭审程序“走过场”的情况，强化检察官在法庭上的举证责任，借鉴了英美当事人主义庭审结构，在庭审程序中引进了一些对抗制的要素，形成了独特的“控辩式”庭审方式。这种新型的混合式庭审结构虽然增强了控辩双方在法庭上的对抗性，但在调查被告人的程序中却存在着一些比较突出的问题，主要表现在：

　　第一，我国法庭调查被告人程序，严重违反了无罪推定原则的精神，有“有罪推定”之嫌。在英美法国家，被告人只能做辩方证人，不能成为控方证人，所以他始终都是辩方的证据方法，在作证时由辩护律师进行主询问。这是不得强迫自证其罪原则的要求。但是，在我国，法庭上首先对被告人进行直接讯问的不是法官而是公诉人。[18]这表明被告人不再是法庭的“被告人”，而是控方的“被告人”。被告人接受公诉人讯问是为了证明控方的指控，实际上，这是让被告人自证己罪，违背了无罪推定原则的精神。

　　第二，我国法庭调查被告人程序，违反了控辩平衡的原则，直接使被告人沦为控方的证据方法。现代刑事诉讼无论是大陆法还是英美法都强调控辩之间的平衡。控辩平衡强调平等武装，权利义务对等。只有在这种情形下，控辩之间的积极对抗才能够形成。现在，公诉人可以强制性地直接讯问被告人，并将被告人作为公诉人指控被告人犯罪成立的首要证据方法，这毫无疑问是将被告人作为证明控方案件成立的最重要的手段。这严重背离了控辩平等对抗的原则。

　　第三，我国法庭调查被告人程序，违反了刑事案件证明责任的分配原则，使被告人承担主要的证明责任。在刑事诉讼中，实体问题的证明责任由控方承担，被告人既不承担证明自己无罪的责任，也不承担证明自己有罪的责任。即使在大陆法和英美法都存在着被告人在某些案件中因提出积极抗辩（如犯罪时精神不正常、不在犯罪现场、正当防卫等）而承担证明责任的情形，但是这些都属于例外；而且，在这些案件中，被告人承担的证明责任都属于证明自己无罪或罪轻的责任，不会被要求承担证明自己有罪的责任。然而，现行法却直接将被告人置于控方强制讯问之下，而且是首先接受调查的对象，这实际上是让被告人承担证明自己有罪的主要责任，违反了刑事诉讼证明责任分配的一般原则。

　　（二）英美法被告人作证权制度对我国的借鉴意义

　　我国控辩式庭审中被告人调查程序的设置，已经违反了各国进行刑事诉讼都应当遵循的一些普适性原则。以英国、美国为代表的英美法国家实行的是典型的对抗制庭审。这种庭审方式经过若干世纪的实践才最终形成，在程序结构上完全贯彻了无罪推定原则、证明责任分配原则和平等对抗原则的要旨，成为大陆法改革庭审方式的范本。就目前而言，我国控辩式庭审方式的改革方向与日本、意大利、俄罗斯等国一样仍然是趋当事人主义的。因此，英美法庭审程序中的一些基本结构，在我国完善庭审方式时仍然值得借鉴。参照当事人主义和新型混合式诉讼的模式，笔者认为，在庭审调查被告人程序的改革中，程序结构的改革重心应当集中在以下几方面：

　　第一，改变调查被告人在证据调查程序中的时段。现行法规定被告人是法庭调查的首要证据方法，这一地位应当被改变，将对被告人的调查移至证据调查阶段，并将其作为辩方的证据方法。这一思路与新型混合式庭审程序的设置相符。现在的问题是，被告人应当在证据调查的哪个时段接受调查比较合适？从英、美两国的差异来看，英国将被告人作为辩方第一证据方法，目的是为了避免被告人受其他辩方证人影响，追求的是被告人证言的真实性。美国法把被告人作证的时段交给辩方直接选择，强调的是对被告人辩护权的保障。就目前我国司现状而言，笔者认为，英国的做法比较符合我国国情。1996年以来，随着我国控辩式庭审方式的推进，人权保障的观念在刑事司法活动中得到一定程度的发展。程序公正虽然被司法人员普遍认可，但到目前为止它并没有成为社会观念中的主导性价值。在这种状况下，刻意地去追求对被告人权利保障的完美性，不仅达不到预期的目标，甚至会引起实践部门的抵制。新《律师法》的运行状况就是一个典型的例子。

　　第二，在证据调查程序中，应当实行“定罪程序”与“量刑程序”的适当分离。定罪程序与量刑程序的分离是典型的当事主义的庭审结构。这种“二步式”庭审结构的形成与英美法对抗制诉讼的司法传统密切相关。定罪程序与量刑程序的分离对被告人调查程序的改革有重大影响。如果能够实现定罪程序与量刑程序的彻底分离，对被告人犯罪前科的调查，就应当在量刑程序中进行。这样就不会制约被告人在定罪程序中有效地行使辩护权和沉默权。

　　但是，我们应该像英美法那样实行定罪程序与量刑程序的完全分离，还是应该像日本和我国台湾地区那样实行“定罪程序”与“量刑程序”的适当分离？笔者认为，后者比较适合我国的国情。因为在“一元审判主体”的结构模式下，“定罪程序”与“量刑程序”的完全分离，就意味着同一审判主体要进行两次庭审，这种做法很不经济。而且，英美法实行定罪程序与量刑程序的严格分离，主要是为了防止陪审团在定罪时受到量刑证据的不当影响。我国并没有陪审团审判，大多数刑事案件都由职业法官组成的合议庭进行审理，在这种状况下，实行定罪程序与量刑程序的完全分离，意义不大。

　　第三，被告人作为证据方法时应当科以真实义务。在对被告人进行调查时，当事人主义与职权主义、新型混合式诉讼最大的区别，就是被告人在作证时有真实义务。主要表现在：被告人在选择作证后要宣誓，不受不得强迫自证其罪特权的保护，在反询问中对控方的提问必须如实回答，如果被告人拒绝回答问题将受到藐视法庭罪的处罚，如果故意作虚假陈述将受到伪证罪的惩罚。而在职权主义和新型混合式诉讼中，被告人在放弃沉默权接受调查时，没有法律上的真实义务：法律不要求被告人在陈述前宣誓，对被告人作虚假陈述的行为法律上也没有任何处罚措施。虽然实践中，被告人的伪证行为会影响法官的信任，在严重的情况下，甚至会被法官视为没有悔罪表现，成为从重处罚的根据，然而这仅仅是“潜规则”，并没有明确的法律依据。

　　通常，我们讲证据有三性：客观性、相关性和合法性。其中，“证据的客观性，是指证据事实必须是伴随着案件的发生、发展的过程，而遗留下来的，不以人们的主观意志为转移而存在的事实。”{6}在证据客观性的概念中包涵了真实性价值的判断。“没有任何客观存在为依据的任何一种陈述，是理所当然的谎言，不能作为定案证据使用，从这种意义上讲，客观性就是审查判断证据的一条基本标准。”{6}由于人证的特殊性，证据信息在人的大脑进行输入和输出的过程中，比物证更容易受到外界因素影响。为了保证证据信息的客观性或真实性，法律通常会对作为证据信息载体的人提出要求，比如要求证人要如实陈述案件事实，否则将承当伪证罪的责任。英美法要求所有的人包括被告人、被害人、（狭义的）证人和鉴定人，只要向法庭提供证据信息，必须要对证言的真实性进行宣誓，并以伪证罪作为威慑，这种做法完全符合证据客观性或者真实性的要求。

　　在我国，被告人在陈述时应当科以真实义务，这样做有利于沉默权制度的确立。沉默权是国际人权公约倡导的一项基本人权。我国也早已成为世界上的政治大国，在国际政治生活中发挥着举足轻重的作用。然而，被国际社会普遍认可的沉默权制度在我国刑事司法制度中至今尚未确立。为什么会如此？原因很多，其中一点就是害怕沉默权会阻碍司法机关发现案件真实。笔者认为，国际社会公认的被告人在刑事司法中所享有的最低限度的基本权利应当得到保障；同时，我们也不应当不顾国情，赋予被告人过度的防御权而阻碍了案件真实的发现。基于这样的思路，笔者认为，我国在赋予被告人沉默权时，必须要强调被告人放弃沉默权后的真实义务，即被告人在放弃沉默权后应当如实陈述，否则要承担一定法律后果。这样做既贯彻了无罪推定原则、不得强迫自证其罪原则，也兼顾了司法机关发现案件真实的能力，更容易被目前的社会所接受。




【作者简介】
纪虎，单位为西南政法大学。


【注释】
[1]有代表性的研究成果包括：孙长永略论《刑事诉讼法》的再修改[J]．现代法学，2004,(3)；徐静村．中国刑事诉讼法（第二修正案）拟制稿及立法理由[M]．北京：法律出版社，2005；陈卫东刑事诉讼法再修改的航标—写在《模范刑事诉讼法典》之前[G]//模范刑事诉讼法典．北京：中国人民大学出版社，2005；龙宗智．徘徊于传统与现代之间—中国刑事诉讼法再修改研究[M].北京：法律出版社，2005;陈光中．刑事诉讼法再修改之基本思路（代序言）[G]//陈光中．中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证．北京：法制出版社，2006；卞建林．刑事程序法治化期待—写在《刑事诉讼法》再修改之际[J]．中国司法,2008,(1).
[2]参见：徐静村．中国刑事诉讼法（第二修正案）拟制稿及立法理由[M]．北京：法律出版社，2005:234-237；陈卫东．模范刑事诉讼法典[M]．北京：中国人民大学出版社，2005:490.
[3]在女王诉罗兹案中，被告人被指控诈骗罪(false pre-tences)。在大陪审团审查起诉的过程中，被告人要求以辩方证人的身份作证，但遭到法官拒绝。在上诉审中，大法官认为，法官在大陪审团审判中的做法完全正确。因为大陪审团的功能主要是审查控方指控是否达到表面案件成立(prima facie case)。而且按照审查程序，大陪审团只审查控方的证据。根据《1898年刑事证据法》的规定，被告人只能作为辩方证人，因此，被告人在大陪审团审判程序中不能作证。（参见：R. v. Rhodes, 【1899】 1 Q. B. 77, 80.）
[4]在女王诉史密斯案，被告人被指控酒醉驾车。辩护人想让被告人在其他辩方证人作证之后再作证，但法官裁定被告人必须首先作证，否则丧失作证权。在上诉中，辩护人认为，辩方在庭审中有权决定在什么时段传唤什么样的证人作证。但上诉法院认为，被告人应当在其他辩方证人之前作证，这是司法实践中的通行做法，不应该存在例外，被告人的上诉被驳回。（参见：R. v. Smith,[1968]1 W. L. R. 636, 637.）
[5]R. v. Smith, 【1968】1 W. L. R. 636, 637.
[6]Brooks v. Tennessee, 406 U. S. 605，607(1972).
[7]在布鲁克斯诉田纳西州一案中，被告人布鲁克斯被指控武装抢劫和非法持有枪支两项罪名。在审判过程中，辩护律师在控方举证结束之后请求法院将被告人作证推迟到其他证人作证之后，但遭到法官拒绝。因为当时田纳西州法律要求被告人必须以辩方第一证人的身份作证。最后，该案上诉到联邦最高法院。联邦最高法院裁决：被告人可在辩方举证的任何时段作证。联邦最高法院做出这样的裁决主要有两点理由：其一，被告人必须以辩方第一证人身份作证的规定，侵犯了宪法第五修正案赋予被告人的不得自证己罪的权利。不得自证己罪的权利包括被告人在庭审过程中享有根据自由意志保持沉默的权利，保持沉默的行为不会受到任何处罚。现在，要求被告人必须在其他证人作证之前作证，否则就丧失作证权，这实际上是对被告人的强迫，违反了不得自证己罪的宪法原则。其二，这种做法也侵犯了宪法正当程序条款赋予被告人的律师帮助权。被告人在法庭上作证是辩方的一种十分重要的辩护手段。现在，法律在不给被告人和辩护律师全面评估辩方证据机会的情况下，就要求被告人和辩护律师对是否作证做出抉择，这限制了辩方特别是辩护律师谋划辩护方案的权利。而且，即使辩护律师想让被告人在其他证人后面作证，但是被告人不首先作证就不能再作证，这种惩罚也会让被告人不得不首先去作证。因此，被告人在最需要律师帮助的时候，却不能得到律师的帮助。（参见：Brooks v. Ten-nessee, 406 U.S. 605 (1972)．）
[8]在布朗诉维克一案中，美国联邦最高法院就认为，根据美国宪法第五修正案的规定，在刑事案件中，任何人不得被强迫自我归罪。对证人来说，不得强迫自证己罪特权，他可以在作证前主张也可以在作证过程中主张；但被告人只有在选择作证前可以主张，在作证过程中无权主张。（参见：Brown v. Walker, 161 U. S. 591(1896).）在菲茨帕特里克诉联邦政府一案中，被告人菲茨帕特里克被指控谋杀罪。在庭审中，被告人在辩护律师主询问中主张自己不在犯罪现场。控方要求对被告人进行反询问，虽然遭到辩方反对，但初审法官裁决准许。检察官在反询问中问了一些案发时被告人的着装情况以及犯罪现场的状况。后来案件上诉至联邦最高法院。对被告人在作证过程中是否可以主张沉默权，联邦最高法院认为，如果被告人放弃了保持沉默的宪法特权，走上证人席并进行了陈述，控方有权就被告人与被指控犯罪之间是否存在联系，像询问其他证人一样对被告人进行反询问。虽然不得从被告人拒绝行使作证权的行为做出对其有罪的推论，但是被告人也无权只向陪审团展示有利的事实，而不接受控方的反询问。以证人身份作证的被告人，应当像其他证人一样接受反询问。（参见：Fitzpatrick v. United Stated, 178 U. S. 304,314-6 (1900).）
[9]Griffin v. California, 380 U. S. 609(1965).
[10]Harris v. New York, 401 U. S. 222, 225 (1971)．关于英国的规定，可以参见：D. P. P. v. Humphrys 【1977】A. C. 1.
[11]意大利刑事诉讼法》第503条第2款。
[12]参见：《日本刑事诉讼法》第311条。
[13]参见：《意大利刑事诉讼法》第503条第1款。
[14]参见：《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第274条。
[15]参见：我国台湾地区“2006年刑事诉讼法”第288条第3款、4款。
[16]我国台湾地区刑事诉讼法在向当事人主义的转变过程中，对被告人的讯问仍然坚持职权讯问模式就是一个典型的例子。
[17]参见：我国台湾地区“2008年刑事诉讼法”第288条第3款、4款。
[18]《刑事诉讼法》第155条第1款的规定：在被告人、被害人就起诉书指控的犯罪事实陈述之后，“公诉人可以讯问被告人”。该条表明：其一，公诉人是第一个对被告人进行讯问的人；其二，被告人是公诉人调查的第一个证据方法；其三，被告人可以被视为是控方的证据方法。


【参考文献】
{1}陈光中．《中华人民共和国刑事诉讼法》再修改专家建议稿与论证[M]．北京：中国法制出版社，2006:304.
{2}1 J. Wigmore. A Treatise on the Anglo-American System of Evidence in Trials at Common Law[M] ．2nd ed.Boston : Little Brown Company, 1924:375, 986-1002.
{3}5 Jeremy Bentham. Rationale of Judicial Evidence[M]．London: Published by Hunt and Clark, 1827:36-40.
{4}理查德·梅．刑事证据法[M]．王丽，等，译．北京：法律出版社，2007:527.
{5}田口守一.刑事诉讼法[M]．张凌，等，译．北京：法律出版社， 2000:237.
{6}樊崇义．证据法学[M].4版．北京：法律出版社，2008:137.