（三） 对WTO体制的负面影响


尽管超WTO义务具有上述积极作用，但它们也可能对WTO法律体制产生严重的影响。超WTO义务是以区别待遇的方式施加给中国（或要求中国承担）的——没有任何其他成员被要求承担此类义务。挑出一个WTO成员要求其接受区别待遇的作法有悖于WTO非歧视的基本原则。[130]即使这种超WTO义务本身并未违反WTO各协定中具体的非歧视条款，[131]它们也导致了一种将WTO成员划分为不同等级的局面。对中国的这种区别待遇如果能够有合乎WTO体制的理由支持的话，其正当性是可以成立的。[132]然而，议定书中并没有提供这样的理由。[133]

更重要的是，制定针对个别国家的特殊规则对WTO法治存在着潜在的危害性，而对于WTO体制的有效运行而言，WTO法治正愈来愈显示出它的重要性。


1．WTO法治的概念　(The Concept of WTO Rule of Law)

乌拉圭回合谈判的结果促成了世界贸易体制从强权型和外交导向朝规则型和原则导向的转变。[134]一个建立在规则基础之上的体制需要的是法律之治，而非权力之治。虽然在GATT体制下也存在着某些法治的元素，但只有在WTO成立之后,法治才成为世界贸易体制不可或缺的准则。[135]

WTO体制的许多方面都体现着法治的概念，而WTO体制的规则的统一性和新的争端解决机制可能是这一以规则为基础的体制的最突出的特征。目前，WTO争端解决机制以其强制性的管辖权、争端解决结果的约束力以及上诉机构的设置而成为WTO法治的主要保障。然而，仅仅一个良好的司法机制并不足以保证法治的实现。如同其他任何法律体制一样，WTO法律体制必须具备法治的某些基本要素，以确保其有效的运行。这些基本要素至少应包括：（1）普遍性（法律必须被普遍适用，而非针对社会中的某一特定成员）；（2）透明性（法律必须公示并易于了解）；（3）明确性（法律必须相对清楚明确）；（4）一致性（法律必须在整体上统一一致）；（5）可实施性（法律必须能够被遵行）；（6）可执行性（法律必须被实施执行）。[136]虽然人们对WTO法治的内涵可能有不同的理解，但WTO法治需具备上述基本要素应该是无可争议的。


2．对WTO法治的损害：破坏了WTO规则的统一性

法治的一个基本要求是法律必须被普遍适用，而非针对社会中的某个特定成员，这一要求体现在WTO规则的统一性上，也是乌拉圭回合的主要成就之一。[137]而中国议定书制定了一套仅仅针对一个特定成员的规则，由此也破坏了WTO规则的统一性。如果这一作法在今后的加入实践（例如像俄罗斯、乌克兰这样的主要转型经济国家的加入实践）中继续下去, WTO将会再次变成一个零散破碎的规则体系，并遭受这样一个体系曾给其前身GATT带来的种种弊病。

这里应该说明，针对一个特定成员的规则与针对某些不确定的成员的规则之间存在着重要区别。后者的例子包括对发展中国家成员的区别待遇（某些特殊规则仅适用于具有发展中国家资格的成员）以及诸边贸易协定（其规则仅适用于接受该等协定的成员）。在这些情况下特殊的规则并非针对某个特定的WTO成员，相反，它们普遍地适用于任何满足了一定先决条件的成员，因此与法治的基本理念并不冲突。
 
3．针对特定成员制定规则的其他危害

中国的特殊义务是中国与WTO成员之间多年谈判的结果。在这一过程中，中国的规则义务显然是被当作与市场准入类似的义务来处理的：它们都是针对特定国家的情况通过“讨价还价”的谈判过程来确定的。因此，在中国的加入实践中，WTO规则义务和市场准入义务之间的区别变得模糊了。

以“讨价还价”的方式来谈判仅适用于特定成员的规则会对WTO法治产生危害性的后果。加入谈判中讨价还价的过程必然以权力为主导，从而产生满足大国特殊利益的加入国的义务。然而，与市场准入义务不同，根据特殊利益集团要求制定的加入成员的规则义务影响WTO法。这些与WTO原则或许一致或许不一致的规则义务可能弱化而非加强WTO多边纪律规范。[138]此外，所有针对加入成员的特殊规则都将成为《WTO协定》的组成部分，因此，为保证WTO法的一致性与完整性，在制定针对个别成员的规则时必须格外的谨慎小心。然而，当这些规则是以“特例”（ad hoc）方式在双边和多边的讨价还价中制订时，审慎和小心就很难存在。[139]如下文所示，针对特定国家制定规则的作法导致了与WTO法治基本要求不符的中国超WTO义务的产生。

（1）缺乏明确性与一致性的特殊规则

以“特例”（ad hoc）方式在加入谈判中制定行为规则很难保证造法所需要的谨慎与小心。因此，议定书中那些旨在改变或扩展现有WTO规则的条款中存在着许多含糊不清、前后不一及缺漏之处就不令人惊讶了。在超WTO条款中也出现了这种问题。例如，议定书中列出了各种有关投资的条款，却没有澄清它们与GATT、GATS和TRIMs之间的关系。[140]这与TRIMs形成了鲜明的对照——该协定明确地界定了它在GATT体系内的位置。[141]另外一个例子是工作组报告第18段有关“平等待遇”的条款，这一条款要求中国无条件地向所有在中国境内的本国与外国企业和个人提供“相同待遇”。该条款不仅在形式上与WTO各协定的国民待遇条款不一致，也与工作组报告的其他内容相冲突。[142]类似的例子还包括议定书关于司法审查的条款，该条款不是简单地确认中国将遵守GATT、GATS和《TRIPs协定》中现有的司法审查条款，而是就行政决定的司法审查规定了一个普遍适用的标准，无论所涉及的行政决定是关于货物贸易、服务贸易还是知识产权。其结果是，我们不能确定对中国而言议定书是否已使这三个协定中的司法审查条款之间的差异失去意义。[143]

（2）难以被遵守和执行的特殊规则

由于超WTO义务是在针对特定成员的基础上谈判达成的，因此就会出现一种倾向，即谈判中一味力争取得可能取得的最为严格的义务，而不会适当顾其实际适用的可能性。要求中国在实施后90天内提供各级政府颁布的所有有关贸易的法律法规、措施的翻译文本就是这样的一个例子。[144]由于前文述及的原因，中国没能履行、而且可能在今后也很难履行这一特殊义务。制订这种难以被遵守实施的规则只会降低WTO法的有效性。

（3）不透明、不易被了解的特殊规则

在工作组报告里，有140多段包含了中国对特殊规则义务的承诺被纳入议定书。 这些承诺分布在长达72页的工作组报告的诸多条款中，其结果是使公众很难确认和跟踪中国承担的全部特殊义务。这种公布方式沿袭了GATT时代的作法。这种作法固然为制定针对加入国的义务提供了很大的灵活性，但却有损于WTO规则的统一性和透明度。中国工作组报告规定并公布了数量空前的特殊义务规则只是凸显了这一问题的存在。

如前所述，与市场准入义务不同，WTO规则义务的修改并非易事。[145]一旦被制定之后，除非通过《WTO协定》所规定的严格的修正程序，针对特定成员的规则是不能改变的。[146]因此，即使这种特殊规则有诸多的不当之处，它们也很可能会在WTO体制内永久地保存下去。
 
4．对争端解决机制的潜在压力

作为《WTO协定》的一个组成部分，中国议定书可能会对WTO争端解决机制提出一种特殊的挑战。在未来涉及议定书条款的争端解决过程中，WTO专家组和上诉机构必须按照已经确立的条约解释原则对议定书的条款进行解释，且此种解释必须与《WTO协定》之下所有其他可适用的条款保持协调一致。[147]由于“立法”中的缺陷，以及缺乏对议定书特殊规则的制定理由的明确阐释，这一任务的完成可能会十分困难。

议定书对争端解决程序可能产生的潜在压力可以用以下的例子说明。如前所述，议定书将WTO法扩展至有关投资的新的领域——这一领域中目前尚不存在《WTO协定》的法律框架，但却没有说明议定书投资条款与现有的WTO诸协定、特别是与GATT、GATS和TRIMs之间的关系。由此就产生了一些重要的条约解释问题，例如能否将GATT第20条和第21条中的例外规定适用于议定书中的投资条款。在WTO对这些条款没有作出官方解释的情况下，[148]议定书在WTO法中制造的空白只得由争端解决实践来填补。虽然任何的司法裁决都会在某种程度上发挥给法律“补白”（gap filling）的作用，但DSU中明确规定，WTO争端解决程序不得增加或减少WTO成员在各协定下既定的权利和义务。[149]现已有人对以下这种倾向发出警告：即依赖争端解决的裁决来对WTO规则进行补充，或创造可能将WTO带进全新领域的新规范。[150]不幸的是，当专家组和上诉机构须裁决涉及议定书特殊条款的争端时，他们可能不得不这样做。

议定书中有关投资的条款及相关的国民待遇条款显然完全是中国与WTO成员中主要投资国之间谈判的产物，它们既不是多边贸易协定所要求的，也不是中国作为WTO成员履行其一般义务所必须的。虽然这些承诺有助于推进中国外资政策的自由化进程，但制定这种仅适用于中国的特殊投资规则已给WTO法造出漏洞。填补这些漏洞将迫使专家组和上诉机构在司法裁决中制造新的法则，而这并非争端解决机制本应具有的职能。
 
四结论与建议
 
中国议定书是第一个为单个成员规定了一套特殊行为规则的WTO法律文件，这套特殊规则中有些背离了WTO有关贸易救济措施的纪律，有些则扩展了现有的WTO规则义务。后一类特殊规则，即所谓“超WTO”规则，所规定的义务超出了现有的多边贸易协定的要求。中国议定书中所有的特殊规则都已成为《WTO协定》的组成部分。

尽管这套独特的规则是对WTO法的一项重要发展，但议定书却对制定这套规则的理由和目的完全沉默。就超WTO义务而言，中国之所以被施加这类义务的原因明显在于中国在世界贸易中的重要性。然而，这一未被说出的“理由”却对WTO法律体制提出了一个根本性的问题：即WTO是否应该根据某个成员经济的重要程度而对其制订附加的行为规则？

超WTO义务规则对世界贸易体制可同时兼有积极和消极的影响。一方面，这种“超WTO”规则要求中国在贸易体制的管理（法治型义务）和外资政策自由化（关于投资和外国投资者国民待遇的义务）方面接受更为严格的义务，从而加强了WTO的纪律和约束。更重要的是，它们要求中国坚持市场经济导向的实践（市场经济义务），以保证中国的经济体制与WTO体制相契合。但另一方面，对一个特定成员课以“附加”规则的做法也损害了WTO法治。对一个以规则为基础的世界贸易体制来说，“WTO法治”这一概念正变得日益重要。中国特殊规则的制定不仅打破了WTO行为规则的统一性（而这种统一性正是乌拉圭回合以来多边贸易体制在法治化进程中的一项重大发展），而且还可能给WTO争端机制带来不利的影响。议定书中针对单个成员的特殊（ad hoc）规则使WTO法出现了漏洞并破坏了其规则体系的一致性，这一问题可能需要专家组和上诉机构通过“造法”(rule making)裁定来解决。但按照WTO的基本文件，这样一种造法的职能并不是争端解决机制所应该具有的，而议定书对制定特殊规则理由的缄默则更增加了解决这一问题的难度。

鉴此，问题最终在于WTO是否应该以损害其法律体系的完整性为代价去制定针对个别特定成员的“附加”规则。[151]对这一问题的回答取决于人们对WTO未来发展方向的态度。针对个别加入成员制订特殊规则的作法属于GATT时代的遗产，它在引导加入国行为方面可能非常有效。但是，认为世界贸易的行为规则可以在针对特定成员的基础上来谈判确定的观念是与一个以规则为导向的WTO体制格格不入的。对于那些认为世界贸易体制应该回到GATT时代的那种更为灵活、较少规则导向的老路上去的人们来说，[152]能够针对个别成员谈判制订义务规则的状况是令人满意的。然而，如果人们相信，世界贸易体制的前途在于法律之治而非权力之治，那么保持WTO法律体制的统一完整性的意义将远远超过施加给特定成员的附加规则所可能带来的额外的贸易利益（相对标准的WTO规则所能带来的利益而言）。

如果加强WTO法治符合世界贸易的长远利益，那麽就应该对现行的WTO加入方式进行改革。[153]考虑到现在还有几十个国家（包括俄罗斯、乌克兰这样的主要转型经济国家）仍在等待加入WTO，这一改革应当从现在就开始着手进行。　

目前，超WTO规则或其他特殊行为规则之所以可以针对个别加入成员制订，是因为《WTO协定》第12条没有对申请加入国与WTO之间可谈判决定的加入条件的范围进行任何限制。第12条的有关内容基本上照搬了GATT第33条的表述，而这一条文已被证明是WTO体制中的一个漏洞。在这条规定之下，只要那些在谈判中占主导地位的贸易大国们要求加入国承担特殊规则义务，WTO的行为规则就可以针对该加入成员而改变。如要填补这一漏洞，就有必要对第12条进行修订。但由于《WTO协定》修订程序十分严格，且申请加入方在WTO中没有发言权，修订第12条必将非常困难。[154]

在未对第12条进行正式修订的情况下，WTO可考虑对加入实践规定某些行动指南。[155]有关“超WTO义务”的行动指南可参考以下建议制订：

（1）原则上，不应对任何加入成员施加超WTO义务。具体而言，加入成员不应被要求承担比多边贸易协定届时规定的义务更严格的规则性承诺。

（2）如果由于加入国的某些特殊情况需要背离上述原则，则应该在加入议定书或相关的工作组报告中明确阐述这种背离的理由。此外，议定书应该澄清这些“附加”义务与相关的多边贸易协定中的标准规则之间的关系。提供明确的理由不仅可为专家组和上诉机构在涉及“附加”规则解释的争端解决活动中提供指导，也将有助于更好地实施这些“附加”规则。

（3）如果加入成员自愿在多边贸易协定规范之外的新的领域中承担义务（例如有关投资措施的普遍承诺），此类义务应以“单边承诺”的形式在议定书中单列出来。由于这种单边承诺的性质与诸边贸易协定中的义务相似，因此在WTO法律框架内应以类似于对待诸边贸易协定的方式来对待这种承诺。鉴于DSU对诸边贸易协定的适用取决于同意参加这些协定的成员的决定，DSU如何适用于加入成员的单边承诺应当尊重受约束的加入成员的意愿。[156]

（4）在程序上，所有包含了加入成员特殊义务的条款应以一种集中、系统的方式进行公布，而不是让它们散列在工作组报告的诸多条文当中。例如，可考虑将加入成员的所有承诺集中附录于加入议定书之后。这样一种程序上的简单变更可大大提高WTO特殊规则的透明度，有助于公众对这些规则的了解，从而提高WTO规则制定的质量。

制定仅对个别成员适用的行为准则是GATT时期遗留下来的做法，其在本质上是与WTO的法治精神格格不入的。中国承担的超WTO义务所涉范围之广、数量之多在WTO框架内固然是独一无二的，中国政府显然是出于其自身政策的考虑而接受了这些义务。然而，中国的入世实践使一个基本以规则为导向的WTO体制与一个以权力为导向的加入机制之间的矛盾凸显出来。在世界贸易体制已经向一个新的国际法治的时代迈进的时候，它的加入机制却还停留在GATT时期乐于针对个别国家制定“特殊”（ad hoc）规则的阶段，而这一机制既没有明确的原则进行指导，也没有完善的程序来加以保障，这种内部的不统一必然会阻碍WTO体制的有效运行。因此，在今后的加入实践中再行制定针对个别成员的行为规则之前，WTO的成员们应该对中国议定书所提出的问题及其对世贸制度的影响进行认真的反思。
 

[1] WTO,《中华人民共和国加入议定书》，WT/L/432(10 November 2001)，available at www.wto.org。

[2] WTO，《中国加入工作组报告》，WT/MIN(01)3(10 November 2001)(“WPR”), available at www.wto.org。

[3] WTO各协定的文本可查阅 www.wto.org。

[4] 《WTO协定》附件4所列的诸边贸易协定除外，这些协定仅对那些接受的成员适用。参见《WTO协定》第11条第3款。

[5]参见GATT第2条第1款和GATS第2条第1款。

[6] 《WTO协定》第2条第2款。
 
[7] 参见《WTO协定》第10条。

[8] WTO各协定的修改程序“可能至少与GATT的修改程序一样困难（大部分复制了GATT时期的程序…）。在GATT下，缔约方已意识到…修改实际是不可能的…”。John H.Jackson, The Jurisprudence of GATT and the WTO: Insights on treaty law and economic relations (Cambridge University Press, 2000), p185.

[9] GATT和GATS都允许成员在三年之后修改或撤销减让表中的任何一项减让或承诺，条件是在受影响成员的请求下，修改方应与之进行旨在达成任何必要的补偿性调整协议的谈判，以维持互利承诺的总体水平，使其不低于在此类谈判之前减让表中规定的对贸易的有利水平。参见GATT第28条第1款和GATS第21条。此外，根据GATT第28条第4款（特殊情况）、第28条第5款（保留重新谈判的权利），第18条第7款（发展中国家）和第24条第6款（关税同盟和自由贸易区导致的补偿性重新谈判），对货物贸易的关税约束水平可在任何时候重新谈判。在新一轮的多边贸易谈判中也可对特定的市场准入义务进行修改.

[10] 参见Ernst-Ulrich Petersmann, International Trade Law and the GATT/WTO Dispute Settlement System 1948-1996:An Introduction”, in Ernst-Ulrich Petersmann(ed), International Trade Law and the GATT/WTO Dispute Settlement System (1997).pp. 10-15.

[11]参见John H.Jackson，The World Trading System: Law and Policy of International Economic Relations,(1997),pp.39-41.

[12] 按照GATT第33条，一个符合条件的政府可“按该政府与缔约方全体议定的条件”加入关贸总协定。.大多数的加入议定书内容大体相同，也有一些包含着特殊的条款。例如，波兰、罗马尼亚和匈牙利的加入议定书都规定了有关中央计划经济的特殊条款。参见Basic Instruments and Selected Documents (“BISD”), 15S/46, 18S/5 and 20S/3. 瑞士、菲律宾、泰国、埃及和哥斯达黎加等国的加入议定书中都规定了特殊的保留。参见GATT, Analytical Index, Guide to GATT Law And Practice, 6th edn (Geneva:GATT,1994)(此后简称为“Analytical Index ”), 第33条，第948页。

[13] 东京回合制订了9个协议或“守则”，它们作为单独的条约体系只对那些签署并接受的成员具有约束力。正如Jackson评论道的那样，“旨在扩大与阐述GATT各种规则的副守则或独立的附属性条约的发展，给世界贸易体制增添了技术上、法律上和管理上的困难.”这些守则与GATT之间关系的复杂性将“使那些缺乏处理GATT问题的政府专家的国家受到损害”，“引起GATT缔约方之间的法律争端”，并且“还会形成一种观念，即富国可以为了他们的利益控制和操纵GATT体制”。参见Jackson，The World Trading System: Law and Policy of International Economic Relations,(1997),at 71-72.

[14]《WTO协定》第16条第5款规定：“不得对本协定的任何条款提出保留。对多边贸易协定任何条款的保留应仅以这些协定规定的程度为限。”

[15] GATT1947的条款在修订之后被纳入到GATT1994当中，同时被纳入的还有各GATT加入议定书，但明确排除了《临时适用议定书》以及加入议定书中的“祖父条款”。参见GATT1994第1条。

[16] WTO秘书处观察到：“或许《WTO协定》第12条最引人注目的地方是其过于简短。它没有对‘议定的条件’作出任何说明，使这一问题留待WTO成员与申请加入方之间的谈判来明确；也没有对谈判这些条件的程序作出任何规定，使此程序由每一加入工作组来协商达成。在这一点上，它与GATT1947第33条的对应条款非常相似。”WTO秘书处，Technical Note on the Accession Process,WT/ACC/7/Rev2,1 November 2000 (以下简称为“Secretariat Note”), p.8.

[17] WTO秘书处在与WTO成员协商的基础上制订出了一套在加入谈判中应遵循的程序性规则。参见Secretariat Note，pp.2,8-9. 虽然这一程序规则并无法律上的约束力，但它可以作为WTO加入工作的一个操作指南，并有助于提高加入进程的统一性。

[18] 这16个国家（地区）是厄瓜多尔、蒙古、保加利亚、巴拿马、吉尔吉斯斯坦、拉脱维亚、爱沙尼亚、约旦、格鲁吉亚、克罗地亚、阿尔巴尼亚、阿曼、立陶宛、摩尔多瓦、中国和中国台北。1995年以来的WTO加入信息可查阅www.wto.org/english/thewto-e/acc-c/completeacc-e.htm.

[19] 参见Secretariat Note，Annex 2, pp.71-72，此附录收录了当时已缔结的12个加入议定书的共有条款，其中第1部分第2条是并入条款。在Secretariat Note作出之后缔结的4个议定书中都包含了与此前12个议定书相同的并入条款。参见WT/ACC/LTU/54(Lithuania),WT/ACC/MOL/40(Moldova),WT/L/432(China),and WT/L/433(Chinese Taipei).

[20] 参见Secretariat Note，Annex3，pp.75-135,此处重申了12个国家加入时的承诺；立陶宛、摩尔多瓦和中国台北的加入议定书参见注19；立陶宛、摩尔多瓦、中国台北的加入工作组报告可分别查阅WT/ACC/LTU/52、WT/ACC/MOL/37、WT/MIN(01)/4。

[21]参见Secretariat Note, pp.22,73-74.这一分类建立在对先于中国加入的12个国家（包括10个转型经济国家）的加入议定书分析的基础之上。

[22] 同上, p.6.

[23] 15个加入成员（不包括中国）中，有14个承诺加入《政府采购协定》或就此启动谈判。其中10个成员还加入了《民用航空器贸易协定》。参见Secretariat Note，pp.122-124,126-127、立陶宛加入工作组报告第140、157条，摩尔多瓦加入工作组报告第150、153条和中国台北加入工作组报告第166、223条。

[24] 所有10个转型经济国家（不包括中国）以及中国台北作出了这一承诺。参见Secretariat Note，pp.75-78,,以及立陶宛（第19条）、摩尔多瓦（第30条）、和中国台北（第155条）加入议定书。

[25] 参见Secretariat Note, pp.6-7(概括了在1996年12月和1998年5月举行的新加坡及日内瓦部长级会议中成员们对加入条件的评论)。

[26] 同上。

[27] 工作组报告共有343段。参见工作组报告第 342段(列出纳入议定书的143个段落)以及议定书第1条第2款（将第 342段纳入议定书）。

[28] 这些部分包括：贸易制度的实施（第2条）；非歧视（第3条）；特殊贸易安排（第4条）；贸易权（第5条）；国营贸易（第6条）；非关税措施（第7条）；进出口许可程序（第8条）；价格控制（第9条）；补贴（第10条）；对进出口产品征收的税费（第11条）；农业（第12条）；技术性贸易壁垒（第13条）；卫生与植物卫生措施( 第14条)；确定补贴和倾销时的价格可比性（第15条）；特定产品过渡性保障机制（第16条）；WTO成员的保留（第17条）；以及过渡性审议机制（第18条）。

[29] 例如，议定书第11条要求中国保证国家主管机关或地方各级主管机关实施或管理的海关规费或费用“应符合GATT1994”。第13条第2款要求中国自加入时起“使所有技术法规、标准、和合格评定程序符合《TBT协定》”。

[30] 例如，中国承诺自加入时取消所有的出口补贴，由此放弃了根据《补贴与反补贴协定》（SCM Agreement）第27条第2款（b）项本应享有的权利，这一条款允许发展中国家成员延迟至2003年1月1日取消出口补贴，参见议定书第10条第3款。此外，中国承诺不援引SCM协定的27条第8款、27条第9款、和27条第13款，这些条款给与发展中国家成员某些特殊待遇，参见工作组报告第171－172段，这些内容被纳入到议定书当中。

[31] 参见议定书第10条第2款（确定补贴“专向性”的标准），第15条（倾销与补贴），第16条（特定产品的保障机制）；以及被纳入的工作组报告第242段（纺织产品的过渡性保障机制）。

[32] 有关反倾销的特殊条款将在中国加入15年后到期;特定产品的保障将于加入后12年到期,纺织品过渡性保障机制将于2009年1月1日到期。同上注。

[33]我们并不清楚加入议定书中的这些条款对相关的WTO条款的解释会产生何种法律影响。关于加入工作组报告对相关WTO条款的解释的意义,参见Michael Lennard, Navigating by the Stars:Interpreting the WTO Agreements, 5 J.I.E.L.17 (2002) 26.

[34] 中国在2001年已是全球货物贸易的第六大进口及出口国,仅次于美国、德国、日本、法国、和英国。（如将欧盟作为一个单位，中国的进出口则位居世界第四）。在2001年的全球商业服务贸易中,中国是第12大出口国和第10大进口国.资料来源:WTO Statics: International Trade Statics 2002, available at www.wto.org.

[35] 参见工作组报告第339、341段，此部分内容是关于中国加入《政府采购协定》(“GPA”)的意向及有关在加入前应采取的旨在符合GPA的步骤与措施。在入世后中国已获得GPA的观察员资格。并参见工作组报告第20段有关中国就民用航空器贸易作出的有限承诺。以上这些条款都已纳入到议定书当中。; [36]Meinhard Hilf, Power, Rules and Principles—Which Orientation for WTO/GATT law?,4J.I.E.L.(2001)111,at 119,作者指出，广义上的透明度至少可在以下三个不同的体系中得到体现：WTO成员的国内法律体制、WTO 机构采取的程序以及WTO 争端解决过程。

[37] 参见GATT第10条；GATS第3条；《TRIPs协定》第63条；TBT第2、10条；SPS第7条及附件B; SCM第7部分；《保障措施协定》第12条；《TRIMs协定》第6条。

[38] 参见议定书第2条(c)款，以及工作组报告第324－336段，其中331－334段及336段被纳入议定书。此外，议定书第6条第1款要求中国保证国营贸易企业的进口采购程序完全透明。

[39] 参见议定书第2条(C)项和工作组报告第334段。

[40]参见《TBTA》第2条第9款。

[41] 参见《SPSA》附件B,第5部分。

[42] 议定书第2条(C)项第2款。

[43] GATS第3条第4款。

[44] 《TRIPs协定》第63条第3款。

[45] 议定书第2条(C)项第3款。

[46] 问题的一个主要根源在于中国的规则制定权力的分散性。在中央一级有超过20个的政府机构拥有制定法律、法规和规章的权力，包括全国人民代表大会及其常务委员会，国务院的各部委及其他有关部门。在地方一级，省人大及其常委会以及省政府有权颁布地方性法规和规章。参见工作组报告第66段有关中国的立法机构的简介。

[47] 截至本文写作之时，我们并不清楚是否已经有某个政府机构被授权负责翻译事项，也不明确WTO成员可从何种渠道系统而及时地获得此类译文。

[48] 根据美国贸易代表最近的一项报告，中国在履行翻译义务方面已经滞后，“其主要原因是在过去一年里颁布了数量惊人的法律和规章”。United States Trade Representative,，2002 Report to Congress on China’s WTO Compliance(11 December 2002),p.48, available at www.ustr.org。

[49] 参见GATT第10条，GATS第6条以及《TRIPs协定》第41条。此外，《关于实施1994年关税与贸易总协定第6条的协定》（AD Agreement )和《补贴与反补贴措施协定》（SCM Agreement) 要求成员提供机会对有关反倾销及反补贴税的行政决定进行司法审查。参见 AD Agreement，第13条及SCM Agreement，第23条。

[50] 参见GATS第6条第2款（b）项；GATT第10条第3款（c）项；《TRIPs协定》第41条第5款。

[51] GATT第10条第3款(b)项规定审查庭“应独立于受委托负责行政实施的机构，它们的决定应由此类机构执行，并应适用于此类机构的做法，除非进口商在规定的上诉时间内向上级法院或法庭提出上诉；但是如有充分理由认为该决定与既定法律原则或事实不一致，则该机构的中央管理机构可采取步骤在另一诉讼程序中审查此事项”。

[52] 参见《TRIPs协定》第41条第4款。

[53] 例如，《TRIPs协定》第41条第3款（“对一案件是非曲直的裁决，最好采取书面形式并说明理由”）。（着重号为作者所加）

[54] 同前注50。

[55] 原则上，如果议定书的条款与多边贸易协定中的条款有冲突,应以议定书为准,其原因在于,根据《WTO协定》第12条，多边贸易协定对中国的适用是以议定书中的条件为基础的。然而，我们不能确定，当议定书就同一事项作出了与现有的WTO条款不同却又较为笼统的规定时，特殊原则是否应该适用。参见Lennard前注33引书，第70－72页，该部分内容分析了特殊原则（lex specialis)在WTO争端解决裁定中的使用。

[56] 例如，GATS第1条（“本协定适用于各成员影响服务贸易的措施…就本协定而言，‘成员的措施’指：（ⅰ） 中央、地区或地方政府和主管机关所采取的措施；以及（ⅱ）由中央、地区或地方政府和主管机关授权行使权力的非政府机构所采取的措施”）；《补贴与反补贴措施协定》第1条（规定“由一成员领土内的任何公共机构”提供的财政资助属于该协定所调整的政府补贴的范畴）。

[57] GATT第10条第2款(a)项。
 
[58] GATT第24条第12款和GATS第1条第3款（a）项。

[59] 参见J.Jackson,W.Davey and A.Sykes,Legal Problems of International Economic Relations:Cases,Materials and Text,4th edn(West,2002),p.242.

[60] Ibid.并参见Analytical Index, 第24条,771-774页。

[61] 参见前注21。在不包括中国的15个加入成员中，有10个承诺取消或废止地方各级政府采取的与《WTO协定》不一致的措施，以保证《WTO协定》在全部关税领土内的统一实施。参见前注16，Secretariat Note，第80－82页，以及前注20，立陶宛（第29段）、摩尔多瓦（第48段）、中国台北（第15段）加入工作组报告。

[62] 参见《维也纳条约法公约》第27条（“缔约方不得援引其国内法作为不履行条约的理由”。）,8 Int’l Legal Materials(1969),679.

[63] 参见《关于解释1994年关税与贸易总协定第24条的谅解》第14条，规定：“对于一成员领土内地区或地方政府或主管机关采取的影响其遵守的措施，可援引由《争端解决谅解》详述和适用的GATT1994第22条和第23条的规定。如争端解决机构裁定GATT1994的一项规定未得到遵守，则负有责任的成员应采取其所能采取的合理措施保证其遵守。如遇无法保证遵守的情况，则适用有关补偿和中止减让或其他义务的规定”。

[64] 议定书第2条（A）项第（3）款。

[65] 工作组报告第70段。此段被纳入到议定书当中。

[66]议定书第2条（A）项第（2）款

[67]议定书第2条（A）项第（4）款

[68]工作组报告第75段。此段被纳入到议定书当中。

[69] 参见《TRIMs协定》第2条。

[70] 参见《TRIMs协定》附件，第1条。

[71] 参见GATS第16条第1款、第17条第1款。

[72] 参见《TRIPs协定》第1、3条。

[73]参见《TRIPs协定》第3条第1款。

[74] 议定书（包括工作组报告中被纳入的部分）包含了以下的国民待遇条款：第2条（B）项第3款（特殊经济区的企业）；第3条（非歧视）；第5条（贸易权）；第7条第2款（非关税措施）；第8条第2款（进出口许可程序）；第11条第4款（对进出口产品征收的税费）；第13条第4款(a)项（技术性贸易壁垒）；工作组报告第18、19段（一般性的国民待遇承诺），第22、23段（全面遵守和执行在国内产品和进口产品之间的非歧视原则，以及废止或修改与GATT第3条不一致的立法的承诺）。

[75] 例如，议定书第2条（B）款第3项（确认在对特殊经济区内的企业提供优惠安排时，WTO关于非歧视和国民待遇的规定应得到全面遵守）；第7条第2款（实施非关税措施应严格遵守GATT第3条）；第13条第4款a项（保证对进口产品和国产品适用相同的技术标准）；工作组报告第22、23段（全面遵守和执行在国内产品和进口产品之间的非歧视原则）。

[76] 议定书并没有给出“外国投资企业”（foreign-funded enterprise）一词的定义。根据中国法律，在外商投资企业（FIEs）可采取的形式当中，中外合资企业、中外合作经营企业（注册为有限责任公司的）、外商独资企业、外商控股公司或外商投资股份有限公司是中国法人。有关外商投资企业的一般规定可查阅中国外经贸部网站www.moftec.gov.cn.

[77] 参见本文第Ⅱ部分F节。

[78] 议定书第5条第1款。按照议定书的规定，议定书附件2A中所列的产品不适用此贸易权，而是继续维持其国营贸易体制。

[79] 议定书第5条第2款。

[80] 议定书第8条第2款。

[81] 对比之下，国内批发和零售服务则被列入中国服务贸易承诺减让表当中，参见议定书附件9，《服务贸易具体承诺减让表》，4，分销服务：（B）批发服务及（C）零售服务。

[82] 作为一个国民待遇条款，此条款的表述方式极不寻常。除了没有限定其适用范围外，这一条款使用了“相同待遇”（same treatment）一词，而非“不低于┉的待遇”(treatment no less than┉)的格式。“相同待遇”标准提出了一个问题：中国政府给予外国人的待遇是否可以比本国国民所享有的待遇更为优惠。这一问题不会在WTO各协定的国民待遇条款下产生。

[83] 实际上，工作组报告第17段载明，中国代表强调中国对非歧视原则所作承诺的重要性，但又指出，“对包括外商投资企业在内的中国企业包括在中国的外国企业和个人给予非歧视性待遇的任何承诺，均需遵守议定书（草案）的其他规定，特别是不得损害中国在GATS、中国的具体承诺减让表或涉及与外贸有关的投资措施的承诺项下的权利。”然而，第17段并未被纳入到议定书当中，因此不具有法律约束力。

[84] 耐人寻味的是，中国自20世纪八十年代以来已缔结了70多个双边投资协定，其中只有少数几个包含了国民待遇条款。有关中国缔结的双边投资协定的内容可查阅ICSID,Bilateral Investment Treaties,China,available at www.worldbank.org/icsid.

[85] 参见《TIRMs协定》附件。

[86] 议定书第7条第3款规定：“自加入时起，中国应遵守《TRIMs协定》，但不援用《TRIMs协定》第5条的规定。中国应取消并停止执行通过法律、法规或其他措施实施的贸易平衡要求和外汇平衡要求、当地含量要求和出口实绩要求。此外，中国将不执行设置此类要求的合同条款。” 《TRIMs协定》第5条为发展中国家在完全地符合协定要求之前提供了一个5年的过渡期。

[87] 工作组报告中还包含了一些中国允许外资进入汽车工业的承诺，并被纳入议定书。参见工作组报告，第204－208段。显然，由于这些关于投资的承诺不适合放在现有的WTO有关市场准入义务的框架之内（附录于GATT和GATS之后的货物与服务承诺减让表），议定书将它们以一种“特例”（ad hoc）的方式规定在工作组报告当中。

[88] 对这样一种不再局限于对货物贸易有影响的广泛的投资承诺，是否可以象TRIMs那样适用GATT中的例外条款（如GATT第20和21条），尚不明确。TRIMs第3条规定：“GATT1994项下的所有例外均应酌情适用于本协定的规定”。对比之下，议定书第7条第3款只是简单地声明，这一范围广泛的投资义务不得损害议定书中的有关规定。缺乏对中国的投资承诺与现有的WTO协定，特别是GATT,GATS和TRIMs，之间关系的明确界定，将会在未来的有关这些承诺范围的争端中产生条约解释的问题。参见下文第Ⅲ部分，D，4。

[89] 有关乌拉圭回合中在GATT框架内进行投资守则谈判的努力，以及经济合作与发展组织(OECD)倡导的多边投资协定（MAI）谈判情况的介绍与分析，参见Michael J. Trebilcock and Robert Howse,The Regulation of International Trade,2nd edn (London:Routledge, 1999),pp.351-353,357-365.有关多哈回合投资谈判的议程，参见WTO,Trade and Investment,the Doha Mandate,at www.wto.org.

[90] See Trebilcock and Howse, ibid, at 352.

[91]GATT时期，一些前非市场经济经济国家（NMEs）(南斯拉夫、波兰、罗马尼亚和匈牙利)的加入经验被普遍认为是不成功的。有关GATT与中央计划经济国家的历史回顾，参见Alexander Polouektov, Non-Maket Economy Issues in the WTO Anti-dumping law and Accession Negotiation-Revival of a Two-tier Membership? 36 J.W.T. 1 (2002),5-12.并参见Jackson前注11引书，第325－332页，对非市场经济经济国家纳入GATT体制的情况介绍。

[92] 参见前注18。

[93] 有关前非市场经济经济国家加入时的市场经济承诺的概括，可参考Polouektov前注91引书,第26-28页.

[94] 尽管私有企业是市场经济的标志,WTO体制并未直接关注贸易者的所有制形式。相反,WTO关注的是那些被政府授予垄断或专营权的企业的行为，无论该等企业归政府所有还是私人所有。参见:GATT第17条国营贸易企业和GATS第8条垄断和专营服务提供者。并参见 Will Martin and Christian Back,“The Importance of State Trading in China’Trade Regime”,in Frederick M. Abbott(ed),China in the World Trading System:Defing the Principles of Engagement,(The Hague:Kluwer Law International, 1998),p.156(“在GATT下重要的不是所有制，而是产生非竞争行为的专营权”，citing B.Hoekman and M. Kostecki,The Political Econamy of the World Trading System:from GATT to WTO(Oxford:Oxford University Press,1995)).;
[95] 例如，从法律上讲,确认当前成员国内所有货物的价格都由市场决定与成员承诺将由市场决定所有货物的价格两者之间存在着重要区别，前者仅是对一种经济现状的保证,并不含有继续保持这一现状的义务.

[96] 除了议定书第9条之外,工作组报告在第50－64段涉及到了价格政策问题，其中第60、62和64段被纳入议定书。工作组报告中的有关义务包括：公布实行国家定价的货物和服务的清单及其变更情况；价格控制将不被用于向国内产业或服务提供者提供保护的目的；以与WTO相一致的方式实施价格控制。

.[97] 议定书没有给出“国有及国家投资企业”的定义。

[98] 工作组报告第46段，此段被纳入议定书。此外，中国在工作组报告第47段（纳入议定书）中确认，有关国有和国家投资企业用于商业销售的货物和服务的采购的法律法规将不被视为与政府采购有关的法律法规，因此，此类购买或销售须遵守GATT第3条和GATS第2条、第16条及第17条。

[99] 参见工作组报告第80段，指出拥有进出口货物权利的企业共有35000家中资企业，虽然外商投资企业拥有贸易权，但仅限于根据企业的经营范围供生产目的的进口和供出口。

[100] 附件2A列出了实行国营贸易的货物清单。附件2A1列出了7类84种货物，包括粮食、植物油、食糖、烟草、成品油、化肥和棉花，这些货物的进口实施国营贸易。附件2A2列出了134种农产品和商品，如茶、大米、金属、煤炭、原油、丝和棉花，这些货物的出口实行国营贸易。

[101] 参见本文第Ⅱ部分，D，2。.

[102] 参见工作组报告第83、84、86段。

[103] 议定书第5条第1款。

[104] 议定书第6条第1、2款。

[105] 参见工作组报告第208—217段，其中第210、212、213、215、217段被纳入到议定书当中，这些条款中包含了有关对石油产品和丝实行国营贸易的内容。

[106] See para.A(i) of TPRM.

[107] 参见《WTO协定》第6条第4款

[108] See WTO,Trade Policy Revievws，at www.wto.org.

[109] 这16个下属机构是：货物贸易理事会、与贸易有关的知识产权理事会、服务贸易理事会、国际收支限制委员会、市场准入委员会、农业委员会、卫生与植物卫生措施委员会、技术性贸易壁垒委员会、补贴与反补贴措施委员会、反倾销措施委员会、海关估价委员会、原产地规则委员会、进口许可程序委员会、反贸易有关的投资措施委员会、保障措施委员会和金融服务委员会。

[110] 按照目前的贸易政策审议机制，中国应该每四年被审议一次，但是在十年的过渡性审议期内对中国的贸易政策审议被暂时取代了。议定书没有对过渡性审议机制与贸易政策审议机制之间的关系作出说明。

[111] 如果这种建议属于《WTO协定》第9条第1款中总理事会的“决定”的话，它们应该具有与总理事会的其他决定相同的法律效力。参见《WTO协定》第9条第1款。

[112] Para.A(i) of TPRM.

[113] 参见DSU第1条第1款及附录1“本谅解的适用协定”。

[114] 虽然在过渡性审议过程中，“中国也可提出”与议定书第17条下其他WTO成员的保留有关的问题，而且总理事会也可在这些方面提出建议，但过渡性审议机制条款中只是有关中国义务的内容属于命令性条款。参见议定书第18条第1、2款。

[115] 议定书第18条第3款明确规定：“根据本条审议问题不得损害包括中国在内的任何WTO成员在《WTO协定》或任何诸边贸易协定项下的权利和义务，并不得排除或构成要求磋商或援用《WTO协定》获本议定书中其他规定的先决条件。”

[116] 对中国规定过渡性审议“主要是由于美国的坚持，美国要求WTO能够对中国履行义务的情况进行监督”。BNA,WTO Reporter,10 December 2002,Contentious WTO China Review Said Likely to End with Whimper,not Bang,available at www.bna.com.

[117] 参见BNA,WTO Reporter，ibid,回顾一年来中国与其他WTO成员就审议程序的不同方面的问题所发生的争执。并参见BNA,WTO Reporter,26 September 2002,WTO:China’sRefusal to Answe Quad Queries Shuts Down Compliance Review Session,available at www.bna.com指出中国拒绝就美国、欧盟、日本和加拿大提出的问题向市场准入委员会提供书面答复，理由是这种书面答复并不是议定书所要求的，认为过渡性审议给其人员不足的主管机关造成了沉重的负担，并将资源从其他更为重要的贸易事项上转移出来。

[118] See BNA,WTO Repeter,11 December 2002,In First Transitinal Review for China,WTO Offers Praise for Efforts,No Conclus0ins,available at www.bna.com..

[119] WTO上诉机构报告，欧共体——关于某些计算机元件的关税分类案，WTO /DS62,67 and 68/AB/R (adopted 22 June 1998),para.109（“虽然每一减让表代表的只是一个成员作出的关税承诺，但它却代表了全部成员的共同协定”（着重号为原文所有）。

[120] 议定书第1条第2款。

[121] 参见DSU的第3条第8款。

[122] DSU的第3条第7款提醒成员在诉诸争端解决机制之前，应考虑采取这一措施是否会有成效。

[123] 工作组报告第9段在讨论中国是否应享受发展中国家在WTO所享有的全部特殊待遇时说明：“一些工作成员指出，由于中国经济的巨大规模、快速增长和过渡性质，在确定中国援用发展中国家可使用的过渡期和《WTO协定》中其他特殊规定的需要方面，应采取务实的方式。”这里，“中国经济的巨大规模、快速增长和过渡性质”被用来作为中国不应充分享有给予发展中国家的特殊待遇的理由（这种待遇基本上以降低WTO约束的方式体现出来），但不是作为应对中国施加更为严格的WTO义务的理由而提出的。

[124] 同前注34。

[125] 有关对转型经济成员在反倾销领域受到的来自于其他WTO成员的不公平待遇的评论，参见Polouektov前注91引书。

[126] 参见前注93及前注94。

[127] 应当注意到，议定书使得中国是否发展和保持市场经济不再仅仅是一个国内政策问题，相反，它已成为中国的国际条约义务。议定书中有关市场经济的条款代表了中国对一个市场导向的经济体制的宪法性承诺，这一承诺对中国来说意义极为深远。

[128] 对于入世后的中国而言，其他成员作出与中国附加义务相同的新的承诺是符合其利益的。例如，在投资领域承担了全面的义务之后中国可能会对主要的资本输出国成员在WTO框架内达成一个多边投资协定的呼吁表示支持。中国在多哈回合有关跨国投资的多边谈判中将会持怎样的立场目前还不清楚。

[129] 这一声明是工作组报告在论及为什么要采取务实的方式确定中国是否可援用《WTO协定》关于发展中国家过渡期和其他特殊规定时作出的。

[130] “消除国际贸易关系中的歧视性待遇”作为WTO目标之一规定在《WTO协定》的序言当中。

[131] WTO各协定中的非歧视条款一般要求成员们在条款所涉及的事项方面平等对待所有其他成员（最惠国待遇），如GATT第1条和GATS第2条。由于超WTO义务是中国而非其他成员承担的义务，它们本身不会引起其他成员根据这些条款将会给予中国何种待遇的问题。根据最惠国待遇的原则，中国则必须向所有其他成员遵守其超WTO义务。

[132] “当实行区别待遇的理由被认为是合理合法的（legitimate)，不平等待遇从不被称为歧视性待遇。”Robert E.Hudee,Tiger Tiger,In The House:A Critical Appraisal of the Case Against Discriminatory Trade Measure,in Rober E.Hudee,Essays on the Nature of International Trade Law(London:Cameron May,1999),p.322.

[133] 参见本文第Ⅲ部分，B。

[134] 参见Hilf前注36引文，第114-115页。文中指出，世界贸易体制经历了一个三级跳：从权力导向到规则导向，再到以规则为基础、原则为导向的体制，并指出新加坡部长级会议宣言称WTO体制为“以规则为基础的体制”。（WT/MIN(96)DEC）.