通常认为，根据我国民法通则和相关知识产权法，构成民事侵权、知识产权侵权及承担民事责任，行为人除了实施了行为、行为与后果有因果关系外，还必须有过错，必须造成损害后果，司法实践中也是如此执行的。但随着实践的深入，人们发现，由于知识产权的无形性等特点，权利人专有权利范围被他人无意闯入的可能性比其它权利要多，无过错而使权利人知识产权受损具有“普遍性”，原告要证明被告有过错往往也较为困难。因此，知识产权侵权实行“过错原则”弊病明显，对权利保护极为不利，由此在二十世纪九十年代中期引发了知识产权侵权是否实行无过错归责原则的争论。有学者提出，对知识产权侵权，应区分直接侵权、共同侵权和间接侵权不同情况，分别适用无过错责任及过错责任原则 。在入世前，我国知识产权界又对我国法律上的知识产权侵权归责原则是否符合TRIPS第45条的规定展开了激烈的讨论。为了达到世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（即TRIPS协议）的要求，我国相继对专利法、商标法和著作权法作了修改，其中如：《专利法》第11条：发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。《计算机软件保护条例》第30条：软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任；但是，应当停止使用、销毁该侵权复制品。这些修改，一方面弥补了原有法律的缺陷，有利于加强知识产权的保护力度；另一方面，突破了我国民法通则的体系和制度，基本建立起了类似物权请求权的知识产权请求权制度，对我们原有的关于民法的一些概念、思想包括民法通则的体系带来了冲击。如何理解和认识这些新的规定，对于我们全面掌握民法和知识产权法的基本制度，做好今后的知识产权审判工作具有重要意义。

一、物权请求权和知识产权请求权理论和立法实践
民法理论上，物权请求权和侵权请求权是保护物权的两种有效方式。物权请求权，指当物权的完满状态受到妨害或有妨害之虞时，物权人为保护自己的物权而请求有义务者为一定行为或者不为一定行为的权利，它是一种典型的从物权的排他性、绝对性派生而来的防卫性请求权 ，其构成要件是：（1）行为人实施了不法妨害行为；（2）物权的完满状态受到妨害或存在妨害之虞；（3）物权的完满状态可以回复。侵权请求权的保护是指在物权受到侵害并发生财产损害时，物权人基于债权请求权可使行为人赔偿损失的保护方法，它是一种典型的索求性、进取性请求权。其构成要件是：（1）行为人主观上有过错；（2）行为人实施了违法侵害行为；（3）有损害发生；（4）违法行为与损害结果有因果关系。二者的区别表现在：第一，适用物权请求权，权利人要求侵害人停止侵害、排除妨碍和恢复原状，不需证明对方有过错；但侵权行为的受害人行使侵权请求权，则适用过错责任原则；第二，行为人承担排除妨碍等责任不一定以造成现实的财产损害为前提，但承担侵权责任的前提要件是加害人造成了受害人现有财产的损失；第三，侵权请求权的行使有诉讼时效的要求，但物权请求权很难适用诉讼时效。不少国家的民法都确认了上述物权保护方法。
对物权的防卫性保护是否可以适用于知识产权？在法学理论上是毫无疑问的，因为，物权的请求权是与物权的排他性、绝对性联系在一起的，知识产权同样具有具有排他性、绝对性的特点，因此民法学理论上有观点认为对知识产权的保护方法与对保护物权的方法类似，物权请求权在特殊情况下也可以准用于侵害知识产权的场合，即在知识产权法未作出特别规定的情况下，可以考虑准用物权的请求权 。实际上，不少国家和地区的知识产权法都给予了具有专有财产权性质的知识产权以防卫性保护和进取性保护 。如德国1995年修订的著作权法第97条第1款规定：“受害人可诉请对于有再次复发危险的侵害行为，即刻就采用下达禁令的救济；如果侵害行为系出于故意或过失，则还可以同时诉请损害赔偿。”日本1999年修订的专利法第100条第1款规定：“专利权人或者独占实施权人对于侵害自己专利权或者独占实施权者、或有侵害之虞者，得请求停止或预防侵害。”第102条规定：“专利权人或者独占实施权人，对于因故意或过失侵害自己专利权或者独占实施权者、或有侵害之虞者，请求赔偿因该损害蒙受损失的情况下---。”台湾地区1998年著作权法在权利侵害之救济一章的第84条第1款规定：“著作权人或制版权人对于侵害其权利者，得请求排除之，有侵害之虞者，得请求防止之。”第88条第1款：“因故意或过失不法侵害他人之著作财产权或制版权者，负损害赔偿责任。”台湾著作权法理认为，著作权既是准物权之一种，具有排他性及支配性，权利人既具有“侵害禁止请求权”，权利人依第84条第1款规定为请求时，不以侵害人有故意、过失为前提，只要有侵害的事实发生，或有发生之虞即得请求 。台湾地区专利法、商标法也有与著作权法类似的规定。可见，世界上不少国家和地区知识产权法把对知识产权的防卫性保护和进取性保护的规范一同置于权利保护或诉讼章，并且明确了两者不同的构成要件和法律后果。

二、我国民法通则及知识产权法确立的物权、知识产权保护方法
有一种观点认为，我国民法通则及相关知识产权法已确认了知识产权请求权。民法通则第118条“公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。”不但规定了侵害知识产权的民事责任，而且肯定了知识产权请求权及形成损害赔偿之债的请求权等几类请求权 。我国民法通则以及相关的知识产权法是否已肯定了知识产权请求权？


我国的侵权行为立法引进了大陆法系的基本概念，但在基本观念和立法模式上与大陆法系区别很大，一个突出的表现是，我国民法的侵权行为归责原则及责任构成要件不同于其他大陆法系国家。民法通则将物权请求权作为侵权民事责任予以规定，并不承认物权请求权为一种独立的请求权，而只是将物权请求权与债权请求权合并，仅承认物权人在权利受到侵害后依侵权行为产生请求权，受害人权益受到侵权法保护 。也就是说，我国民法通则未明确、系统地规定物权请求权制度，而是将物权请求权的内容纳入了侵权责任的范畴，把作为物权请求权内容的停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产和作为债权请求权的损害赔偿均规定为侵权民事责任的形式。同时，根据民法通则第106条第2、3款：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”的规定，一般侵权行为构成适用过错归责原则。基于上述规定，法理也认为，公民、法人在民事活动中，要对自己的行为负责，首先应当是能够预见或者应当预见到其行为的后果。如果一个人对自己的行为无法预见，则不应让其对自己的行为负责。过错原则是民事责任的一项基本原则 。
因此，根据民法通则，存在过错和损害后果是侵权人构成侵权，承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产和损害赔偿民事责任的前提，仅仅证明加害行为具有妨害行为的违法性、妨害性是不够的。在我国民法通则中，知识产权作为民事权利之一种，其保护方法与保护其它民事权利的方法相同。
我国当时的相关知识产权法没有突破民法通则的体系、观念。1992年修改的专利法第11条规定第1款：“发明和实用新型专利权被授予后，除法律另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人的许可，不得为生产经营目的制造、使用、销售其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、销售依照该专利方法直接获得的产品。”，规定了专利权的权能。根据该条，任何违反法律规定的不作为义务时，专利权人就享有排除这些对专利权造成的妨碍的请求权。但1992年专利法第63条却又规定，使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的，不视为侵犯专利权，又从另一个方面排除了无过错构成侵犯专利权并承担民事责任的可能性。1993年修改的商标法第38条第（二）、商标法实施细则第41条对销售侵犯商标权商品、为侵犯商标权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的行为构成侵权要件的规定均要求行为人必须有主观上的故意或过失。1990年颁布的著作权法第45、46条规定的侵权行为也都是有过错的行为。因此，我国的1992年专利法、1993年商标法和1990年著作权法虽然针对知识产权产生、行使的特殊性，对知识产权权利内容做了明确的规定，并详尽规定了禁止实施的侵害知识产权的行为，但在知识产权的保护方法上没有做出特殊的规定。应当认为，在2000、2001年我国专利法、商标法、著作权法修改之前，我国没有确立完整的物权请求权和知识产权请求权制度。
我国民法所确立的保护知识产权的制度混淆了民事权利的进取性保护和防卫性保护。一方面它造成了知识产权理论的混乱，最为典型的例子是知识产权领域的侵权构成与侵犯知识产权的无过错责任之争。由于难以证明加害人主观上过错或者侵害行为没有实际发生，知识产权人无法请求侵权的民事责任的保护，只能坐视侵害的发生、继续和损害的蔓延，因此，有学者提出在知识产权侵权的归责原则上采用部分无过错责任原则。另一方面，它还造成了司法执法上的矛盾和困难，不少案件的处理结果在法律根据上不能自圆其说。在一起案件中法院认为：作为销售商，被告所销售的图书均从有图书发行权的国家承认的正式渠道进货，很难知悉所出的书是侵权，没有过错，不承担赔偿责任，但最后又依据著作权法第45条判决被告承担停止销售的民事责任 。法院一方面认定被告不构成侵权，却又判令其承担侵权的民事责任。1999年11月，在一起侵犯商标权的案件中，法院认定：与原告生产同一产品的被告大量购买刻有原告的图形商标的包装桶的行为表明，被告已为侵权做好了准备，可认定被告的行为构成了对原告商标权的侵犯，应承担停止侵权的民事责任 。本案被告尚未实施行为，更没有造成损害后果，显然不应构成侵权。当然，毫无疑问，法院这样处理有利于及时、有力、全面制止侵权，防止侵权再次发生，从而保护权利人的利益，但另一方面却违反了民法通则关于侵权构成和关于民事责任承担的规定。


可见，我国民法通则及知识产权法在知识产权的保护方法方面存在以下问题：侵权构成上必须是行为人主观上有过错、行为人实施了违法侵害行为、有损害结果发生以及违法行为与损害结果有因果关系，因此，知识产权请求权的产生不是仅仅基于行为人已实施了对知识产权的妨害行为或者有妨害之可能；由此导致，知识产权人请求行为人停止侵害、排除妨害，须以行为人存在过错和已发生损害后果为前提；也由于发生损害后果是追究行为人停止侵害、排除妨害、赔偿损失等民事责任的必要条件，虽然民法通则中有消除危险的民事责任，但实际上因为存在立法上的矛盾因此权利人的排除妨害之虞的请求权根本不能实现。

三、我国现行知识产权法所确立的知识产权请求权制度
随着理论上探讨的深入和司法上执法困难的暴露，法学界和知识产权界逐渐认识到了我国立法在知识产权请求权及对知识产权保护上存在的问题，并通过知识产权法的修改，在一定程度上确立起了知识产权请求权制度。下面，以修改后的专利法和商标法为例具体予以分析。
第一、2000年专利法第11条：发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。2001年商标法第52条：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（五）给他人的注册商标专用权造成其它损害的。可以看出，2000年专利法第11条在界定了专利权的范围、内容的同时，揭示了权利人依专利权的排他性而衍生的禁止权，依据这一权利，结合2000年专利法第63条第2款，专利权人得排除其他任何人对其权利的妨害，不管这种妨害是出于行为人的“知”还是“不知”；2001年商标法第52条与1993年商标法第38条相比有了明显的变化，它把“销售明知是假冒注册商标的商品的”修改为“销售侵犯注册商标专用权的商品的”，它具有与2000年专利法第11条规定相同的性质，它明确了一旦实施了该条所列举的行为，均构成对商标权人商标权的侵犯，而不论行为人是否有过错。
第二、2000年专利法第63条第2款：为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。2001年商标法第56条第3款：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。这两条专门对不承担赔偿责任的情况作了规定。从这两条规定可以看出，不论是制造者、使用者，还是销售者，对于侵犯专利权、商标权的行为要承担赔偿责任，除了须有损害后果外，行为人必须是出于过错，即故意或者过失。从表面上看，2000年专利法第63条第2款仅仅对使用和销售情况作了规定，对制造者等没有涉及，实际上，由于国务院专利行政部门对于授予专利权的专利申请都要予以登记和公告，因此，在发出公告后，制造者仍然实施制造专利产品的行为的，其存在过错是显而易见的。在商标经过核准注册并予公告后，任何未经许可实施第（一）、（三）、（四）项行为的，明显的都是有过错的行为，但是销售者则是例外，因此2001年商标法第56条第3款专门对销售者作了特别规定。


第三、2000年专利法第61条第1款：专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。2001年商标法第57条第1款：商标注册人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标权的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。2000年专利法、2001年商标法的这两条虽然是针对正在实施或者即将实施侵犯专利权、注册商标权的行为可以采取诉前临时措施的规定，但结合民法通则第134条第1款第（三）项：“承担民事责任的方式主要有：---；（三）消除危险；---。”，可以理解为权利人不仅可以通过申请临时措施的方式排除即将实施的侵权行为，而且可以通过实体判决的形式制止即将实施的侵权行为。
我国2001年著作权法第46条、47条关于侵犯著作权构成及法律责任的规定仍然沿用了原有的模式，没有具体区别停止侵害、赔偿损失等责任应在什么情况下予以适用，但著作权法与商标法一样，规定了著作权人的禁止权，明确了哪些行为为侵权行为；同时根据2001年著作权法第49条关于诉前临时措施的规定，我们仍然可以得出妨害著作权的行为均构成侵权、因故意或者过失造成损害应承担赔偿责任、对有“妨害之虞”的行为权利人可予以排除这三个结论。
综上，可以认为，虽然我国民法通则尚未修改，但知识产权法已建立起初具规模的知识产权请求权制度。根据这一制度，知识产权可以受到防卫性保护和进取性保护。一旦知识产权权利人的权利受到不法妨害或存在妨害之虞的，不需考虑行为人主观上是否存在过错以及是否有损害后果，法院可以责令行为人停止侵害、排除妨碍等；行为人的行为符合得承担损害赔偿民事责任的四个构成要件的，得责令行为人赔偿损失。

作者：陈锦川