内容提要：侵害知识产权的民事责任形式应分为侵权损害赔偿责任和知识产权上的请求权，两者性质不同，构成要件也不相同，分属不同的民事责任制度。侵权损害赔偿责任适用过错责任原则，知识产权上的请求权则不以行为人的过错为要件。TRIPS协议中的侵权归责原则仍然是过错责任原则。我国应当分别确立知识产权侵权损害赔偿责任制度和知识产权上的请求权制度。
关键词：侵权损害赔偿责任、知识产权上的请求权、TRIPS协议
侵害知识产权应承担什么样的责任？主流观点认为，侵害知识产权的行为属于一般民事侵权行为，按过错责任原则承担侵权责任。[1]有的学者主张对侵害知识产权适用过错推定，实行举证责任倒置。但在什么情况下适用过错责任，什么情况下适用过错推定，却存在歧见。一种观点认为，过错原则是基本原则，过错推定只是补充，适用过错推定要慎重，严格限制适用条件；[2]另一观点主张由权利人来选择决定适用过错责任或推定过错责任。[3]有的学者力主将无过错责任引入知识产权法中，在知识产权法中同时适用过错责任与无过错责任。[4]还有学者主张把停止侵害、排除妨害等请求权同损害赔偿请求权区别开来，建立知识产权的“物上请求权”制度并与侵权赔偿请求权并存，权利人对这两种请求权有选择权。[5]
之所以有如此多的歧见，在笔者看来，是因为没有把侵权损害赔偿责任和知识产权上的请求权区别开来。侵权赔偿责任是侵权行为的必然责任后果，而知识产权上的请求权则是因知识产权的支配性和保护的绝对性而产生的效力，它们分别属于不同的民事法律制度。
一、损害赔偿责任是侵权行为的必然责任后果
侵权损害赔偿责任是侵权行为的责任后果，无损害赔偿即无侵权行为。
先看大陆法系。王泽鉴认为：“侵权行为，指因不法侵害他人的权益，依法律规定，应对所生损害负赔偿责任的行为。”[6]史尚宽认为，“广义的侵权行为，谓一切发生赔偿义务之客观的违法行为，即为对于非当事人间成立之特别契约上或契约的类似关系之他人权利范围之一般的侵害。”[7]“侵权行为之效力，为损害赔偿债权之发生，无论在一般侵权行为或特殊侵权行为，皆明定应负损害赔偿责任。”[8]可见，侵权行为必定是引起损害赔偿责任的行为，无损害赔偿即无侵权行为，这在各国立法均有体现。法国民法典第1382条规定：“任何行为使他人受到损害时，因自己的过错而致行为发生的人对该他人负赔偿责任。”德国民法典第823条规定：“因故意或者过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对被害人负赔偿义务。”日本民法典第709条规定：“因故意或过失侵害他人权利时，负因此而产生损害的赔偿责任。”我国台湾地区民法第184条规定：“因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者亦同。”这些立法均侧重于侵权行为的构成要件，并把损害赔偿作为侵权行为的责任后果，使之成为侵权行为必不可少的后果要件。
再看英美法系。萨尔曼德认为：“侵权行为，乃违约行为及背信行为除外的一切民事上违法而负有损害赔偿责任的行为。”[9]温菲尔德认为：“侵权责任基于违反法律预先确定的义务而产生；这种义务对人们普遍适用，对它的违反是可以通过追索待定损害赔偿的诉讼而得到矫正的。”[10]伯狄克认为：“侵权行为是不法侵犯他人之法定权利的作为或不作为，对这种行为的适当补救方法是由受害人提起请求损害赔偿的普通法诉讼。”[11]弗莱明认为：侵权行为是“一种不同于违约行为的，法律将通过判处损害赔偿来予矫正的民事违法行为。”[12]以上几种定义虽然各有不同，但都把侵权行为看作引起损害赔偿责任的行为，都强调侵权行为的法律后果就是损害赔偿，美国侵权法学界一致认为补偿损失是侵权法的功能和目的之一。[13]
总之，从责任后果的角度来看，侵权行为必定是引起损害赔偿责任的行为。损害赔偿责任可因多种原因而产生，除侵权行为外，还有违约行为。但违约行为不仅产生损害赔偿责任，还可以产生违约金、定金、强制实际履行等其他责任，而侵权行为的法律后果只能是损害赔偿，而不能是其他责任形式。
但在我国，损害赔偿并非侵权行为唯一责任形式。民法通则第六章对各种民事责任形式作了统一规定，实行一元化的责任立法体制，[14]除了赔偿损失，还规定了停止侵害、排除危险、返还财产、恢复原状等多种侵权责任形式。因此我国学界不把侵权行为与损害赔偿必然相联系，而把那些仅仅引起停止侵害、排除危险等责任的侵害行为也纳入了侵权行为。[15]因此就有必要对停止侵害、排除危险等责任的性质作一检讨。
二、知识产权上的请求权是不作为请求权
在大陆法系，停止侵害、排除危险、返还财产等请求权属于不作为请求权。物上请求权实际上就是不作为请求权在物权法上的表现形式。
物上请求权，是指“物权人于其物被侵害或有被侵害之虞时，得请求回复物权圆满状态或防止侵害之权利”。[16]关于物上请求权的根据，有谓来自物权之直接支配性，有谓来自物权保护之绝对性。[17]物权，“是指直接支配一定之物，而享受利益之排他的权利。”[18]物权包括二者，一为对物的直接支配，并享受其利益；一为排他的保护绝对性。[19]因此笔者认为物权之直接支配性和物权保护之绝对性实际上是物权效力的两个方面，从正面看，物权乃物权人直接支配其物并享有利益的权利，从反面看，为保护物权人的这种支配权利的实现，就必须使其享有排除他人干涉的权利，即赋予物权保护的绝对性。因此物上请求权从表面上看是物权保护绝对性的体现，从根本上看是物权支配性的必然逻辑延伸。
物上请求权包括返还原物、除去妨害和妨害预防三种。[20]物上请求权和侵权损害赔偿请求权都是保护物权的方法，但这两种请求权是严格区分的，具有不同的行使要件。物上请求权以物权的存在为依据，在物权存在期间源源不断地发生，不因时效而消灭，其行使不以侵害人主观过错为必要。“任何人侵害物权时，物权人对之得行使物上请求权或主张追及之效力，以回复物权应有之圆满状态，侵害人有无故意、过失均非所问。于构成侵权行为之要件时，并得对之请求损害赔偿。”[21]因此物上请求权和损害赔偿请求权会发生竞合。物上请求权的性质，较一致的观点认为是依存于物权的独立的请求权。[22]
由于物上请求权是因物权的支配性和保护的绝对性而产生，因此“从理论上言，凡属支配权性质之权利，均具有与物上请求权相类之请求权”[23].我国台湾地区民法第18条就人格权所设之保全请求权，商标法第61条就商标权所设之排除侵害请求权，专利法第81条就专利权所设之停止侵害请求权，著作权法第33条就著作权所设之保全请求权均属与物上请求权相类的请求权。[24]根据德国民法，妨害除去、妨害预防的效力除及于物权外，姓名权（第12条）、占有权（第862条）、商号权（德国商法第37条）、商标权（商标法第24条）、特许权（特许法第47条）、著作权、渔业权、矿业所有权、专卖权等权利亦承认有此效力。[25]但是，这些与物上请求权相类的请求权与物上请求权是有区别的，不应混为一谈。由于知识产权的对象是创造性智力成果和工商业标记，人身权的对象是生命健康和名誉、荣誉、姓名等，它们与物权的支配对象有体物有本质差别，从而导致了这类请求权与物上请求权具有不同的形式，物上请求权不能完全准用于知识产权和人身权。例如所有物返还请求权就不适用于知识产权和人身权。物上请求权应为物权所独有。[26]因此，有的学者主张建立知识产权制度中的“物上请求权”的提法并不确切。笔者认为不论是物上请求权，还是知识产权和人身权制度中与物上请求权相类的请求权都应统称为不作为请求权或禁止请求权。[27]这种不作为请求权具体到物权就是“物上请求权”，具体到知识产权就是“知识产权上的请求权”，具体到人身权就是“人身权上的请求权”。这种请求权属法定请求权，其内容、行使条件分别依据法律的直接规定，一般只问侵害是否存在，别无其他构成要件。
各国知识产权法都将知识产权上的请求权和损害赔偿请求权予以区分，并规定不同的行使要件。德国著作权法第97条第（1）项规定：“违法侵犯著作权或其他本法所保护的权利者，可由受害者要求消除损害，如有再次发生侵害危险，可要求不作为，如果侵权者出于有意或过失，还可要求侵害赔偿。”其中要求消除损害和不作为的权利属于不作为请求权，而要求侵害赔偿的权利属于损害赔偿请求权，前者不以侵害人过错为必要，后者须以过错为要件。在我国台湾地区，对知识产权的保护也区分了知识产权上的请求权和侵权损害赔偿请求权：“不作为请求权，即权利人对于侵害其权利者，得请求排除之，有侵害之虞者，得请求防止之。此种请求权以加害行为具有违法性为要件，不以故意或过失为必要。”“侵权行为的成立，均以故意或过失为要件，采过失责任主义。……侵害行为如属故意，法院得依情节酌定一定范围的赔偿额。”[28]类似规定在日本著作权法、英国版权法中亦可找到。[29]
从以上各国知识产权法的规定来看，知识产权上的请求权和侵权损害赔偿请求权是两种不同的制度，具有不同的构成要件。知识产权上的请求权是知识产权支配性和保护绝对性的表现，不以行为人过错为必要；而侵权损害赔偿请求权属于侵权行为法制度，各国知识产权法仍坚持过错原则。
我国民法中没有不作为请求权的规定，而是将返还原物、排除妨害等责任形式统一规定在民事责任制度中，没有区分这些不同责任形式的适用条件。其结果是把返还原物、排除妨害等不作为请求权也当成了侵权的民事责任形式。这就使我国部分学者形成了一种成见，那就是返还原物、排除妨害等民事责任也是侵权责任。由于民法通则以过错原则作为侵权一般归责原则，所以返还原物、排除妨害等不作为请求权的行使也要以行为人主观过错为必要。当他们再带着这种成见去考察国外知识产权上的请求权不以过错为要件的规定，必然得出国外知识产权法实行的是无过错责任原则的错误结论。
三、 TRIPS协议并未确立无过错责任
TRIPS协议实行的是过错责任原则还是无过错责任原则？有的学者根据TRIPS协议多处条款将过错责任作为例外，来反推其他未指明之处归于无过错责任，并以协议第45条第2款“在适当场合即使侵权人不知、或无充分理由应知自己从事之活动系侵权，成员仍可以授权司法当局责令其返还所得的利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处”，断定TRIPS协议实行的是无过错责任原则。[30]有的学者则根据协议第45条第1款“对已知或有充分理由应知自己从事之活动系侵权的侵权人，司法当局应有权责令其向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利持有人造成之损失的损害赔偿费”，认为过错责任原则是TRIPS协议基本归责原则。[31]还有学者认为，TRIPS协议并没有明确的条文规定知识产权侵权归责的总原则，而是以不同“场合”划分，并规定由各成员在不违背协议的情况下自行制定法律，区别不同的归责原则。[32]
笔者认为TRIPS协议中并未确立无过错责任原则，仍以过错责任原则为基本侵权归责原则。作为国际条约，TRIPS协议除了规定各成员国必须共同遵守的条款外，还规定了若干由成员国选择适用的条款。TRIPS协议的基本归责原则应体现在那些各成员国必须共同遵守的而非选择适用的条款中。协议第45条第1款就是各成员国必须共同遵守的条款，根据这一条款，TRIPS协议是以过错责任原则作为知识产权侵权的基本归责原则。第45条第2款则是各成员国选择适用的条款。按照这一条款，各成员国可以授权其司法机关这样做，也可以不授权其司法机关这样做，不论授权还是不授权，都是合乎协议规定的。[33]这种选择性条款不能作为确立TRIPS协议侵权归责原则的依据。
值得注意的是TRIPS协议第44条“禁令”的规定。该条第1款规定：“司法当局应有权责令当事人停止侵权，尤其有权在海关一旦放行之后，立即禁止含有侵犯知识产权的进口商品在该当局管辖范围内进入商业渠道。对于当事人在已知、或有充分理由应知经营有关商品会导致侵犯知识产权之前即已获得或已预购的该商品，成员无义务授予司法当局上述权力。”该条规定的是知识产权上的请求权的内容，该项请求权的行使是否以当事人的过错为必要？笔者认为该条款后半部分“对于当事人在已知、或有充分理由应知经营有关商品会导致侵犯知识产权之前即已获得或已预购的该商品，成员无义务授予司法当局上述权力”是个选择性条款，它意味着在当事人主观上无过错的情况下，各成员国不负有必须授予司法当局发出责令当事人停止侵权禁令之权力的强制性义务。换言之，各成员国可以授予司法当局发布禁令的权力，也可以不授予这种权力。因此，这一条款并不与各国立法中知识产权上的请求权的规定相冲突，同时也和我国民法通则的民事责任制度保持了协调一致，体现了作为国际条约的TRIPS协议充分考虑到各国立法不同情况的灵活性和通用性。
四、 我国知识产权法应建立知识产权上的请求权制度并采用过错侵权归责原则
知识产权上的请求权和侵权损害赔偿请求权都是保护知识产权的请求权形式，两者可以并用，但它们是性质不同的两种请求权，分别属于两种不同的制度。我国知识产权法应分别建立知识产权上的请求权制度和侵权损害赔偿制度，侵权损害赔偿制度应坚持过错责任原则。
我国的知识产权立法应建立知识产权上的请求权制度。现在已经有学者提出要建立知识产权的“物上请求权”制度。[34]这种思路无疑是正确的，但是由于物上请求权是专属物权的请求权，其存在须以物权的存在为前提，而且其内容也是特定的，不能完全适合其他权利形式，因此“知识产权的‘物上请求权’”这一提法并不恰当，应当直接称之为知识产权上的请求权。作为法定请求权，其种类、内容和行使条件应由法律作出明确规定。
首先，知识产权上的请求权包括停止侵害请求权和消除危险请求权两种。停止侵害，是针对现实已经发生的侵害而言；消除危险，则是对侵害尚未发生，但有发生之危险时，权利人有权要求消除此种危险的请求权。
其次，该请求权是基于知识产权而产生，是知识产权效力的表现，其根据在于知识产权的支配性和保护的绝对性，是为保持知识产权的圆满状态而存在。只要知识产权有效存在，它就源源不断地发生，不因时效而消灭。
第三，该请求权在构成要件上不考虑行为人的主观过错，只看是否存在法律所规定的侵害行为或侵害之危险。权利人只需证明行为人实施了侵害行为或有发生侵害之危险，即可行使此项请求权，不需证明行为人的主观过错。
对知识产权的保护，除了知识产权上的请求权外，对于知识产权的侵权行为还要用损害赔偿请求权来保护。侵权损害赔偿的归责原则，笔者认为仍要坚持过错责任原则，在某些情况下有限度地实行举证责任倒置的过错推定。
应当明确的一点是，过错推定仍属于过错责任原则，只不过它实行的是举证责任倒置的方法。有的学者把过错推定作为一种独立的归责原则，[35]这是不正确的。
过错责任原则仍然是各国知识产权立法及TRIPS协议坚持的侵权基本归责原则，主张将无过错责任引入我国知识产权制度的观点并没有根据。我国的知识产权立法仍然要坚持过错责任原则。对于过错推定，应严格限定其适用的条件，以法律有明文规定为限，不应由权利人在诉讼中自由决定举证责任的分配，也不能一概实行举证责任倒置的过错推定。因为过错推定毕竟接近于无过错原则，一概适用过错推定必然加重侵权人的证明责任，导致实际上无过错的人承担赔偿责任情况的发生。总之，我国知识产权立法应以过错原则为基本原则，以严格限定的过错推定为补充，不适用无过错责任原则。
注释：
[1] 谢邦宇、李静堂：《民事责任》，法律出版社1991年版，第441页；梅宪华：《知识产权概论》，上海人民出版社1995年版，第229页；江建名：《著作权法导论》，中国科学技术大学出版社1994年版，第292页－第296页；郑成思主编：《知识产权法教程》，法律出版社1993年版，第304页；刘波林、王自强：《侵害著作权的过错责任》，载《著作权》1996年第4期。
[2] 董天平、郃中林：《著作权侵权损害赔偿问题研讨会综述》，载《知识产权》2000年第6期。
[3] 吴汉东：《知识产权保护论》，载《法学研究》2000年第1期。
[4] 郑成思：《侵害知识产权的无过错责任》，载《中国法学》1998年第1期。
[5] 吴汉东：《试论知识产权的“物上请求权”与侵权赔偿请求权》，载《法商研究》2001年第5期。
[6] 王泽鉴：《侵权行为法（1）》，中国政法大学出版社2001年版，第59页。
[7] 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第107页。
[8] 史尚宽：前揭书，第207页。
[9] 李由义主编：《民法学》，北京大学出版社1988年版，第631页。
[10] Winfield， The Province of the Law of Tort， Cambridge 1931， p.32. 转引自王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》，中国法制出版社2000年版，第208页。
[11] Burdick， Torts， 3rd ed.， 1913， p. 12. 转引自王卫国前揭书，第208页。
[12] Fleming， The Law of Torts， 4th ed.， Sydney 1971， p. 1. 转引自王卫国前揭书，第208页。
[13] 李亚虹：《美国侵权法》，法律出版社1999年版，第4页。
[14] 郭明瑞、房绍坤、於向平著：《民事责任论》，中国社会科学出版社1991年版，第20页。
[15] 张新宝著：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1995年版，第1页；王利明主编：《民法？侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第26页。
[16] 谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年版，第36页。
[17] 参见谢在全：前揭书，第37页，注[1].
[18] 史尚宽：《物权法论》，自行出版，1971年五刷，第7页。
[19] 王泽鉴：《民法物权。第一册。通则。所有权》，中国政法大学出版社2001年版，第37页。
[20] 史尚宽：前揭书，第10页；谢在全：前揭书，第37—第38页。
[21] 谢在全：前揭书，第27页。
[22] 谢在全：前揭书，第39页；史尚宽：前揭书，第10页；王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第150页。
[23] 谢在全：前揭书，第40页。
[24] 谢在全：前揭书，第40页。
[25] 陈华彬：《德国相邻关系制度研究》，载《民商法论丛》第4卷，第320页。
[26] 王利明：前揭书，第152页。
[27] 在德国，随着判例上所谓一般不作为之诉的的形成，妨害除去、妨害预防的效力不仅及于物权、姓名权、占有权、商号权、商标权、特许权、著作权、渔业权、矿业所有权、专卖权等权利，而且也开始扩及于未有权利的场合。此种效力广泛的妨害除去、妨害预防请求权已经被一些学者称为“一般不作为请求权”。参见：陈华彬：前揭书，第320页。
[28] 王泽鉴：《侵权行为法（1）》，中国政法大学出版社，2001版，第172页。
[29] 日本著作权法第112条第1款规定：“著作权人、著作权所有者、出版权所有者或著作邻接权所有者，对侵犯其著作人格权、著作权、出版权或著作邻接权的人或有侵权之虞的人，可请求其停止侵权或采取预防措施。”（此为不作为请求权之规定）第114条第1款规定：“著作权所有者、出版权所有者或著作邻接权所有者，对因过失或故意侵犯其著作权、出版权或著作邻接权的人，请求赔偿因遭侵权所受到的损害时，若侵权者因侵权行为获利，则所获金额即推定为该著作权所有者、出版权所有者或著作邻接权所有者所遭损害的金额。”（此为侵权损害赔偿请求权的规定）英国版权法第97条第（1）项规定：“在版权的侵权诉讼中，如果事实证明被告在侵权之时不知道、也没有理由认为其行为所及之作品享有版权，原告则不能要求损害赔偿，但并不影响其要求采取其他救济方式。”根据该法第96条的规定，在侵犯版权的诉讼中，除了损害赔偿之外，还有禁令、清算等救济方式。而禁令则类似于不作为请求权或禁止请求权。
[30]郑成思：前揭文。
[31]吴汉东：前揭文。
[32] 沈木珠、孙岚：《WTO知识产权协议侵权归责原则》，载《现代法学》，2001年第3期。
[33] 汤宗舜著：《知识产权的国际保护》，人民法院出版社1999年版，第223页。
[34]吴汉东：前揭文。
[35]吴汉东：前揭文；董天平、郃中林：前揭文。
作者：王笑冰
