【出处】《中国资产评估》2008年第2期
【关键词】知识产权；侵权；损害赔偿
【写作年份】2008年


【正文】

　　一、知识产权侵权的民事责任方式

　　民事责任承担的方式很多，包括停止侵权、赔偿损失，甚至赔礼道歉等，这些也都构成知识产权侵权民事责任的承担方式。在目前司法实践中，赔偿损失相对其他方式相对较弱。在实际的司法判例中，停止侵权（损害）反而更重要。从救济的效果看，赔偿损失由于民事责任的目的，就是权利受到侵害而产生损失，就应该恢复到没有受到损失前的状态，赔偿的目的就是要达到这个效果。但由于种种原因，损害赔偿要恢复到损害以前的状态还很困难。由于赔多少不好确定，很多当事人有时反而看重停止损害。

　　二、知识产权侵权的行政处理与民事救济

　　在我国，知识产权民事侵权案件有自己的一些特点，如在知识产权损害赔偿方面，就民事责任而言，在早些时候，先是由行政机关通过行政方式责令赔偿，以解决民事损失，然后进入司法途径，通过民事诉讼解决；后来发现，这种前后位序的体制，不符合民事权利的特点。因为民事权利的资产产权是私权，是民事权利，这个权利对当事人而言，是不是主张？主张多少？在主张过程中的变化，这都是当事人自己的权利。这时行政机关就没必要直接去管，对由于侵权给当事人造成的损失，当事人不愿意赔也可以。为适应知识产权的这个特点，我国加入世贸时，修改了知识产权法律（如专利法、商标法等），其中有些规定民事赔偿问题还是通过民事诉讼解决，行政处理主要解决违背公共利益的部分；有些法律规定，侵害知识产权同时危害公共利益时，行政机关可通过行政处罚的方式介入，并由行政机构代表国家行使权利，以此制裁侵害知识产权的行为。从制裁的角度看，行政处理与民事纠纷分开了，知识产权的民事保护，通过民事赔偿主要是给当事人实权的一个救济。在民事诉讼中，采取的是不告不理原则。即使有处分权，但是若不主张权利，法院也不会主动介入；行政处理不同，可以直接介入，并进行处理。虽然现在很多行政处理都是有举报、有线索，然后去查，但是举报本身跟起诉不一样，举报本身不是启动程序的必要条件，主要是给行政机关提供一些信息。行政机构在知道信息后便于调查，而民事诉讼必须进行起诉才能够启动程序，还有在处理过程中的一些要求程序也是不一样的。

　　在民事诉讼的司法审判中，由当事人提供证据，证明受到了哪些损失，当举证证据能够采用，达到法官确信的程度，法官才会判给赔偿。但即使受到损害，而举证不充分，法官也没有办法处理。

　　行政处罚需要行政机关主动搜集证据，因此，知识产权的民事保护与行政处理无论是启动、程序，还是处理对象上都不一样，有不同的适应范围、对象和要求。

　　三、知识产权侵权损害赔偿的范围和计算方法

　　损害赔偿的主要目的是恢复受到的损失，涉及到赔偿范围和一些计算方法。需要确定对哪些损失进行赔偿，如何计算损失，又如何证明这些损失。

　　（一）以实际损失作为损害赔偿。

　　按照现行的法律的规定，知识产权损害的赔偿，主要是按照实际丧失的利益，实际受到的损失，或者当事人可以得到的利润或利益来进行确定。

　　首先，作为原告，受害人声称知识产权被他人侵害时，就首先要证明受到的实际损失多少。如果某些损失不好证明，可以按照侵权方的获利来作为当事人的损失额，损失根据侵权方通过侵害行为来获取的利润、利益，来作为当事人的损失额。结合知识产权侵权，如侵权人侵犯了当事人的专利，根据使用当事人专利过程中侵权方获取的利润、利益，可以确定为损害额。侵犯商标行为中，用侵权商标销售商品所获取的利润，可以确定为损害赔偿额。因此，在确定损害赔偿额时，要么是当事人自己受到的损失，要么是对方获取的利益。在司法审判过程中，还有一些具体的方式不赘述。

　　另外，纳入损害赔偿范围的还包括一些相关的其他费用。如公证费、相关调查费、律师费及维权费用等。

　　（二）以定额作为损害赔偿。在实际的案件中，当事人受到的损失多少很难计算。对此，法律规定了法定赔偿制度，也称为定额赔偿，就是在50万元以下来确定赔偿额。是当前面提到的计算实际损失的方式不能用时，如当事人自己受到的损失或者是被告获得的利益都不能证明或不能确定，这时，当事人就可以请求法院来酌定赔偿，酌定的最高限额是50万元。50万元以下主要是根据赔偿的具体情况裁量。现在司法审判实践中的赔偿有实际赔偿和法定赔偿。适应法定赔偿的前提是实际损失没有办法确定。

　　四、知识产权侵权损害赔偿审判的趋势知识产权侵权损害赔偿，在司法审判实践中出现了一些趋势和要求，主要包括以下几个方面：

　　（一）强调加大赔偿力度。由于我国的知识产权侵权损害赔偿额比较低，对权利人的保护不利，目前，最高院在相关的司法文件及审判工作中，要求各地法院要注意加大赔偿的力度，尽量多一些赔偿额。在实际的判例中，尽量找一些基础、一些依据多判一些、多赔一些，能多赔的就多赔，给权利人一点补救。比如有几种计算方法的时候，法官会采用最高的方法来确定赔偿。如在一起涉及摩托车的商标侵权案中，国内的企业仿冒日本企业商标。诉讼当中，实际查到的一批仿冒摩托车大概2000多辆，这些摩托车有不同的型号，有三个可以参考的价格。由于考虑实际可能还有很多假冒的没有查到，最后就统一按摩托车的最高价来确定赔偿额，体现了知识产权侵权损害赔偿就高的原则。

　　（二）加大了裁量的幅度和力度。法律本身是有弹性的，案件本身也有很多具体情况，法官在审案的时候有很大的自由裁量空间，可以加大裁量。如损失不能确定时，最高法定赔偿额是50万元；若另有证据证明，实际损失超过50万元的，可以在50万以上做一定数额的裁量。如一些侵犯商标的案子，侵权企业的盈利可以计量，但这些盈利并不都是由商标所得。这种情况，法院通常会在其获利额中裁量一部分给原告。这部分很难准确计量，可以在一些基本条件下大概估算。

　　（三）更注重公平和维护公共利益。对于有些侵权行为，如果停止侵权，会导致原告和被告的利益明显失衡，就是说，停止侵权行为会导致侵权人极大的损失，却不能为权利人带来很多收益。在这种情况下，就可以不停止侵权，而加大赔偿额进行补救。另外一种情况是，停止侵害对公共利益可能有损害。比如修建大桥中侵犯了某个专利权，如果停止损害，把大桥拆掉，损害公共利益，这种情况也可以不停止侵权，可通过加大赔偿的方式进行补救。

　　也存在一些引起争论的案子。比如山东景阳冈酒厂使用一幅武松打虎的画做商标。这幅画是一位知名画家的作品。后来画家的继承人发现并提起诉讼，要求商标停贴。法院支持了其请求。商标停贴后，酒厂受到了较大的损失，权利人也没有得到赔偿。所以一些学者认为，酒厂若不停止侵权而是加大赔偿，或者转换成许可使用，对双方都有好处。

　　（四）充分发挥知识产权侵权赔偿评估的作用。损害赔偿的金额较低的一个很重要的原因，就是取证和评估跟不上。知识产权不是实体财产，损失额及其自身的价值难以确定。在确定赔偿额时，需要用科学的资产评估方法，以确保赔偿额公平合理。

　　另外，某种使用行为或者某种阻止使用行为带来的损失也需要评估。比如一些小企业研发出一项专利或使用一项新技术，被某些大企业先告侵权，或诉前临时禁令。即使几年后大企业败诉了，但小企业丧失了市场。市场丧失之后的损失如何量化，也需要评估来解决。目前我国在损害赔偿中评估的概念采用的还不是很广泛，做法还不是很成熟，但上升空间很大。很多发达国家在知识产权赔偿方面，有很成熟的一套评估的规则和做法，而且市场很大。比如美国的知识产权评估非常发达，而且评估机构评估的损失会被法院采纳，甚至很多评估机构到法院作证，在确定损失赔偿中发挥了很重要的作用。从诉讼角度来讲，做到这一点需要成熟的评估方法。希望评估机构能够采用一些比较令人信服的评估方法，突破知识产权损害赔偿的瓶颈，在保护知识产权中发挥重要的作用。




【作者简介】
孔祥俊，单位为最高人民法院。