内容摘要：刑法规范的明确性具有相对性，不明确刑法规范不可避免的存在。不明确刑法规范与明确刑法规范共同体现刑法规范自身逻辑的自洽性、圆满性以及系统性。片面的认定“不明确即违宪”的方法论将使刑法面临难以克服的危机，有必要对不明确刑法规范进行区分，以“合宪性推定”作为审查不明确刑法规范的方法，用“是否合宪”取代“是否违宪”，是刑法规范走出危机的有利选择。

关 键 词：不明确刑法规范 结构功能主义 合宪性推定 违宪审查



从理论上讲，刑法主要解决两个问题，一是犯罪的问题，一是刑罚的问题。犯罪是刑罚的立论基础，是行使刑罚权的依据；刑罚是制裁犯罪的手段，平衡法益的重要措施。无论是对犯罪的认定，还是刑罚权的行使，都关涉基本人权问题。犯罪主要解决权利应不应该受到限制的问题，刑罚主要解决权利应当受到何种程度的限制问题。相比其他部门法，由于犯罪与刑法本身的强制裁性、制裁手段的严厉性以及权利的不可恢复性等特点，刑法的理论研究不能够与宪法价值相冲突，也必须贯彻宪法的基本精神与理念。也正是基于这样的原因，对于刑法基本理论的研究，既要符合刑法理论自身的逻辑，也要用超脱于刑法之上的宪法价值予以评价。



一、理想与现实之争：明确刑法规范的相对性



在法理学上，按概念的确定程度不同，可将法律概念分为确定性概念和不确定性概念。前者通常指有明确的法律确定含义的概念，这些概念的解释不允许自由裁量，只能依法而释；后者没有明确的法律确定其含义，在运用时需要法官或执法者运用自由裁量权解释的概念。[1]每一个法律概念都由“核心地带”与“边缘地带”两部分组成，在“核心地带”，概念是明确而可知的；在“边缘地带”，概念是模糊而充满歧义的。[2]一般来讲，法律概念用语的核心意义是明确的，但任何用语的意义都会由核心意义向边缘扩展，使之外延模糊。[3]法律概念是法的基本要素之一，是法律规范的重要组成部分。每一法律规范都避免不了对法律概念的使用，因此，法律规范基于法律概念本身的特性兼具明确性与模糊性。

刑法规范是法律规范的一种具体表现形式。在逻辑上，刑法规范当然具备法律规范的一般属性。从刑法规范自身的角度看，刑法规范的描述，其中不能回避对刑法概念的使用，亦必然涉及到刑法概念的“核心地带”与“边缘地带”，由此导致刑法规范的明确性与模糊性便是其应有之义。现代刑法无不以人权保障作为重要的价值目标。从理论上来讲，国家适用刑法调整公民的行为应该有明确的界限和范围，但是，受立法语言的模糊性、立法者认识能力的有限性、刑法调整对象的复杂性以及立法技术的非完美性等因素影响，任何一部刑法都不可能做到绝对明确，模糊的刑法规范在所难免。[4]在这个意义上讲，明确刑法规范是立法者积极追求的理想效果，只能接近，不能够做到绝对的明确与清晰。也就是说，明确刑法规范是一个相对的概念。



谈及刑法规范明确性的相对论，并非在为刑法规范的模糊性所致法律后果的辩解。理由在于：如果某一刑法规范含糊不清、模棱两可，不具有理解可能性和预测可能性，即一般民众通过阅读该规范，不能理解其意义和适用范围，也不能据此预测某一行为的后果，那么，该规范就既不能有效地限制和约束国家刑罚权的专横与滥用，亦无法切实保障民众的权利和自由。模糊的刑法规范的现实尴尬显而易见，[5]其在刑法体系中的不可避免性与不可或缺性，但是又需要审慎加以对待，因此，需要在刑法学理论与实践层面以方法论的高屋建瓴予以回应。



二、理性之思：不明确刑法规范评价的方法论转向



由于不同领域的法律所涉及事务的重要性与权利的重要性存在较大差异故对法律明确性原则的要求亦有所不同 刑罚以剥夺或限制公民最重要的权利和利益为内容 具有最强的严厉性 必须遵循最为严格的明确性。明确性作为罪刑法定的派生原则，是美国刑法学家在20世纪初提出的，又称为“不明确而无效的理论”。[6]根据明确性原则，罪刑虽然是法定的，但其内容如不明确，就无法防止刑罚权的滥用，罪刑法定主义保障公民自由的目的也就无法实现。为此，刑法规范必须明确，不明确的刑法规范应该认为是违宪无效的。[7]“不明确即无效”或者说“模糊性刑法规范违宪”的命题，其方法论的选择就是“是否违宪”，即假定其违宪的前提下，寻找不违宪的理由。“是否违宪”的方法论选择所致的困境在于，对“违宪”因素的放大而忽视合宪的理由。从其逻辑上来看，首先假定刑法规范绝对的不明确以及不明确刑法规范仅在消极层面存在，其次不明确违背罪刑法定原则，再次罪刑法定原则是宪法基本精神的体现，最后不明确刑法规范违背宪法而无效。表面上看，该逻辑是成立的，事实上其立论的前提是不存在的。



明确性作为罪刑法定主义的派生原则，应该说是罪刑法定的题中应有之义。法国著名启蒙学家孟德斯鸠指出：“在法律已经把各种观念很明确地加以规定之后，就不应再回头使用含糊笼统的措辞。路易十四的刑事法令，在精确地列举了和国王有直接关系的讼案之后，又加上了这一句‘以及一切向来都由国王的法官审理的讼案’。人们刚刚走出专横独断的境域，可是又被这句话推回去了。”[8]但是，明确与不明确又是相对的，而往往是根据需要来安排的，为了适应社会生活的实际需要，有些资产阶级刑法学家强调，今后刑法有必要创设柔软的、概括性的规定，即所谓“规范性的构成要件”、“开放性的构成要件”。[9]总之，根据罪刑法定原则，刑法规范要有一定的明确性，但又不应该将明确性绝对化，适应社会生活，创设一些概括性的规定，采取空白罪状等立法技术，以强化刑法的适时性与超前性，不应认为是违反罪刑法定原则的。



从结构功能主义的角度来看，正如霍克斯所说：“在任何情境里、种因素的本质就其本身而言是没有意义的，它的意义事实上由它和既定情境中的其他因素之间的关系所决定。”[10]只有通过存在于部分之间的关系才能适当地解释整体和部分。结构单位发挥的功能并不局限于“正式的”或预期的功能，除了已意识到的或显功能（manifest function）之外，一个结构单位还具有尚未意识到的，或者是未预料到的潜功能（latent function）。力求明确却仍然存有模糊空间的刑法规范，并非孤立存在，而是与刑法体系中各个要素间具有密切的联系，相互影响，互相制约。刑法不可能采用明确的方式对犯罪与刑罚的问题作一详实的规定，模糊性规范仍会大量存在。因此，刑法学的研究既要一如既往地关注明确性刑法规范的积极作用，同时也需采取全面的、发展的观点综合评价模糊性刑法规范的“得”与“失”。其理由在于，模糊性刑法规范与刑法体系中的其他规范共同维护刑法体系逻辑的自洽性、圆满性以及系统性。因此，完整意义上刑法规范的存在，是一个联结和结合诸要素的关系的复杂网络，而不是一个整体的诸要素。



基于以上的分析，不明确刑法规范评价所采取 “是否违宪” 的方法论是不科学的。方法论的选择是关系不明确性刑法规范“能否存在”以及“在何种意义上存在”的问题。下文将予以阐述，以求抛砖引玉。



三、方法论选择：“合宪性推定”与“违宪审查”



违宪审查概念在方法论层面主要表现为审查中的一种方法以及否定性功能。“宪法审查” 、“违宪审查”与“合宪性审查”概念间的混用, 在很大程度上源于方法论认识的缺失。“是否违宪”与“是否合宪”在方法论上具有截然不同的内容。从语义学上分析，“违宪审查”中“审查”是建立在“违宪”的语境之上的。“合宪性推定”则是建立在“假定其合宪，根据合宪的基准予以评判”之上的。



美国宪法学者迈克尔·佩里教授从司法哲学的角度对宪法审查中面对的“是否合宪”与“是否违宪”进行了方法论上的明确区分，指出：在案件中, 对于主张制定法违反宪法的诉求, 作为审查机关的最高法院是只追问反面性诉求(counterclaim)的合理性, 即追问该法律并没有违宪, 还是反过来, 法院从自身的角度来追问该制定法是否违反了宪法呢? 对于前一种追问, 如果法院的答案是肯定则维持该法律; 而对于后一种追问, 如果答案是肯定将宣布该法律无效。由此可见存在着两个截然不同的方法论命题: 1.该制定法是否违宪(unconst itutional) ; 2.该制定法是否不违宪( not unconstitutional)。[11]



在方法上对“是否合宪”与“是否违宪”的不同选择, 最终往往会导致同一宪法案件产生截然不同的结果。由于宪法规范整体上具有抽象性,一般不具有司法操作性等规范特性, 且作为最高法的宪法主要通过下位法来贯彻落实其规范内容与价值, 因此, 实践中发生的纠纷经过方法论的过滤上升至宪法层面时, 一般都具有较强的争议性,涉及到道德、政治、社会等多个方面且合宪理由与违宪理由并存。在此情境下, 如果审查机关对“是否违宪”进行追问, 在很大程度上将遵循违宪推定的逻辑而倾向排斥其中的合宪性理由, 最终一般将作出违宪判断。在审查基准方面, 有权审查机关此时将进行严格审查, 寻找违宪性理由。相反, 如果审查机关对“是否合宪”进行追问, 在很大程度上将遵循合宪性推定的逻辑, 而倾向排斥其中部分违宪性理由而作出合宪性判断。[12]



反思刑法规范，不明确刑法规范不可避免的存在于刑法体系之中，全面否定不明确刑法规范或者说将所有不明确刑法规范置于“宪法审查”的语境，是不可取的。在刑法体系中，不明确刑法规范主要体现为具有高度抽象性的原则规定以及涉及到犯罪与刑罚的具体规定；涉及到犯罪与刑罚的具体规定包括“事实问题”和“法律问题”。具有高度抽象性的原则规定，涉及到的是刑法基本原则的问题，可以不用进行宪法审查，以节约法治资源和审查成本。[13]对于涉及到“事实问题”和“法律问题”的不确定刑法规范，亦需区别对待。根据《牛津法律大辞典》的解释，“事实问题是指通过感官或者通过行为或者事件中的推论而确定的，它包括时间、地点、光线、速度、颜色以及对人的所说、所做、所定的认定，也包括人的目的、精神状态、心理状况以及知识等需要推断的问题。事实问题需要通过证人、专家及证书、记录、报告等提供合法和相关的证据来确定或否定。”[14]对于诸如此类的“事实问题”的不明确刑法规范，不适合进行宪法审查，因为事实问题只涉及到认定的客观与不客观的问题，本身不涉及到合法与否。与“事实问题”相对的“法律问题”，才是宪法审查必须所关涉的对象。
关涉“法律问题”的不明确刑法规范，其涉及到或者可能涉及到公民的基本权利的课减，因此，有必要对其采用“合宪性推定”实施宪法审查。除了上述分析所阐明的理由外，林来梵教授还认为, “合宪性审查”的用语策略是高明的, 尽管它与“宪法监督”和“违宪审查”这两个用语一样, 但几乎没有多大的学术价值, 其真正的意义则正在于这种用语策略本身, 即通过巧妙的用语转换, 寄寓了某种温和的、易于被接受的实践动机。[15]一方面，可以维护刑法规范自身体系的逻辑自洽性和结构体系的完整性；另一个方面，有利于增强刑法规范的稳定性以及正当性基础，培养国民对刑法规范的内心确信。



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[1] 参见张文显主编：《法理学》（第三版），高等教育出版社、北京大学出版社2007年版，第116页。

[2] 参见[英]哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版，第124-140页。

[3] 参见张明楷：《刑法的基础观念》，中国检察出版社1995年版，第191页。

[4]参见张建军：《不确定刑法规范的违宪审查》，载《法治研究》2010年，第4期。

[5]从我国刑法的具体规定来看，我国目前的刑法为避免烦琐，片面追求简明，其结果是简而不明。例如，我国刑法中随处可见的“情节严重”一词，其内涵与外延都极其含糊，它既可以是区分罪与非罪的界限，又可以是区分重罪与轻罪的界限，至于其含义是什么，完全在于司法工作人员的理解，而一般公民则无从了解。

[6]在美国，限制刑法的不明确性是通过普通法院对具体案件中要适用的刑法进行司法审查来实现的。一般认为，刑法明确性原则的法律渊源可追溯至美国1914 年的International Harvester Co.V. Kentucky 案，在该案中，美国联邦最高法院以判例的方式首创了“不明确即无效的理论”。

[7]参见陈兴良：《论刑法基本原则与刑法的完善》，载高铭暄主编：《刑法学研究精品集锦》，法律出版社2000年版。

[8]参见孟德斯鸠：《论法的精神》（下卷），商务印书馆1962年版，第297页。

[9]参见陈兴良：《论刑法基本原则与刑法的完善》，载高铭暄主编：《刑法学研究精品集锦》，法律出版社2000年版。

[10]再如索绪尔认为，“语言既是一个系统，它的各项要素都有连带关系，而且其中每项要素的价值都只能是因为有其他各项要素同时存在的结果。”

[11] See Michael J. Perry, Constitutional Rights, Moral Controversy, and the Supreme Court, Cambridge University

Press,2009, p170.转引自王书成：《“合宪性推定”与“合宪性审查”的概念认知》，载《浙江社会科学》2011年第1期。

[12] 参加王书成：《“合宪性推定”与“合宪性审查”的概念认知》，载《浙江社会科学》2011年第1期。

[13] 一般来讲，任何部门法，其基本原则的确立经历了一个漫长的积淀，是在反思自身、自身与宪法以及自身与其他部门法关系的基础上形成的。因此，有理由相信其是符合人类一般理性的产物。

[14] [英]戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，北京社会与科技发展研究所组织翻译，光明日报出版社1988年版，第743页、第325页。

[15] 参见林来梵：《中国的“违宪审查”：特色及生成实态­­-----从三个有关用语的变化策略来看》，载《浙江社会科学》2010年第5期。


作者单位：高军东 河南师范大学法学院
文章来源：《法学杂志》2011年第12期