【出处】《东方法学》2011年第5期
【摘要】于志刚教授《“犯罪记录”和“前科”混淆性认识的批判性思考》一文存在诸多重大理论和方法上的缺陷，其中在犯罪记录与前科制度方面存在关键性缺陷。刑法第100条是为中国社会治安综合治理工程提供信息服务的基础制度。因此，它既不是“犯罪记录”，也不是“前科制度”，而是要求犯过罪者“强制申报刑事受罚经历”的自我信息披露制度。构成犯过罪者融入社会关键性障碍不在民间评价，而在于官方非刑法领域的前科制度系列。
【关键词】刑法第100条；犯罪记录；前科；规范性评价；非规范性评价；犯过罪者融入社会障碍
【写作年份】2011年


【正文】

　　引言

　　于志刚教授在《法学研究》2010年第3期发表的《“犯罪记录”和“前科”混淆性认识的批判性思考》一文（以下简称“于文”）是对进一步认识《刑法》第100条（以下简称第100条）、犯罪记录、前科制度的知识性贡献，但也对第100条的性质存在错误认识；在正确指出犯罪记录与前科根本性区别的同时，却回避了作为一种历史事实的记载，“犯罪记录”之二元产生途径、如何使用，从而应该建构什么样的“前科”规范这一根本问题。本文就是在于文基础上，对这两个问题的进一步探讨。

　　关注第100条、犯罪记录与前科制度不仅具有重大的实践意义，而且还有基础性的理论意义。首先不管是第100条，还是犯罪记录与前科，在现有法律体系中，都属于边缘性法律规范，但它们都指向一个庞大的社会群体：受过刑事处罚者，刑满释放犯是其主要成分；这些边缘性法律规范的适用都与他们的基本权利和回归社会重新生活的前景密切相关。维护社会秩序，预防犯罪都是这些边缘性规范实施的目的，为实现规范意旨所设计的路径，又都是以犯过罪者众多权利和权益受损受限为前提。但社会秩序的建构与维护是否一定得以牺牲某些人的权益和获取更好生活的可能性为代价？面对公共利益，私人利益有没有可以让公共利益止步的红灯？私人核心或基本利益或权利能否构成公共利益？这个问题于受过刑事处罚人群身上体现尤甚。他们的权利和利益是实实在在地受到了剥夺和限制，但由此产生哪些收益则不那么明朗。他们作为一个社会阶层，其利益本身就构成公共利益的一部分，为什么为了另一些公共利益就一定得牺牲他们的基本的因而也是公共的利益？从1981年起，我国就有第100条这样的制度实践，那么现在是对这些边缘性法律规范进行全面审慎的批判性总结反思的时候了。

　　其次，除累犯制度外，犯罪记录、前科和第100条在刑法理论体系上也处于边缘性地位。它们虽然与刑法和刑罚有一定关联，但都是刑法领域外适用，仅与刑罚适用的历史记录有关系（累犯制度占中国前科制度极小比例，而且对累犯制度适用的程序性分析，其适用过程也离不开犯罪记录，因而其必需非刑法性制度支撑）。因而在刑法理论上就会出现一个作为其边缘问题系列的基础性理论问题：刑罚及其记录的生命力到底有多强—指其适用最终可以拓展到哪些领域—和多长—指其延伸使用，尤其是刑法领域外适用的期限，这是这个理论问题的基础部分。进一步引申，刑罚记录的非刑罚性使用（不含累犯情形）的合理性与正当性根源到底是什么，这是这个理论问题的核心部分。它直接与以刑法理念和方式治理社会（并不仅仅将社会事件刑法化）的基本意识形态相关。这些都是刑法学边缘性问题，因此深入研究其内在机理与逻辑体系，就是丰富刑法学理论视野、增加刑法学知识体系的一个进路。那么在此意义上，于文与本文都是这方面的有益尝试。

　　一、第100条之适用空间、功能及性质解构

　　第100条内容—依法受过刑事处罚的人，{1}在入伍、就业时，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚—既不涉及刑法事项，也与刑罚之适用无关。{2}它位于刑法总则第五章“其他规定”中，该章一共有十二个条文。如果对它们进行粗浅归类，可以将第91-99条归于一类，它们都是对刑法典里所用词汇的刑法意义进行立法解释；第90、101条则是对刑法的国内适用进行补充规定；而第100条只能单独成为一类。在体系上，它也与刑法其他条款格格不入。除它以外，刑法典所有条款都是有关刑法和刑罚之规定。第100条指称的是受过刑事处罚后，无需刑法和刑罚出面的事项，在技术上也与“刑”义不沾边。

　　在刑法典里，唯一与它有些“相似性”的条款有第65条和第66条。如果对内容进行仔细分析，就会发现这种相似性也是表面的：与第65条相比，第100条的最大特点是没有时间限制，或者说它及于依法受过刑事处罚人的余生；与第66条相比，第100条不仅包含且不限于此条情形，而且其所指情形也更为常见，而第66条所述事实几乎可以算是“小概率事件”。

　　三个条文的表面相似性表现在两个方面：一是都是对被调整主体刑事犯罪经历的规定，二是针对这个规定设置了规范意旨。但规范目的则各有不同。第65、66条是给司法机构施加法定义务，累犯必须从重处罚。第100条则是强制性地给犯过罪的自由人施加向非司法功能单位自我申报受过处罚经历的法定义务，要求无需对方问及，主动报告。因此相比于第65、66条，第100条适用的可能性更广—因为工作几乎是每个犯过罪者回归社会后必需的人生实践。但问题是其他非刑法性质的法律、法规、规章，甚至一些不具备法律位阶的规范性文件（以下统称规范性法律文件），也含有基于犯过罪者受罚经历而设置了专门适用于他们的规范条文；当第100条和这些条文在规范上可同时适用于犯过罪者身上时，实际适用的情况又是如何？对这个问题的精细回答就直接决定了第100条实际可用的空间。

　　规范性法律文件对犯过罪者的规定大体可分三类。一类是对公职岗位和资格的禁止和限制。如《兵役法》{3}《公务员法》、{4}《法官法》、{5}《检察官法》、{6}《律师法》、{7}法官、检察官、律师职业还有一个资格性考试，其报名条件是由司法部发布的规范性文件决定的，它也有类似规定；{8}《注册会计师法》、{9}《执业医师法》、{10}《教师法》{11}等有专门的条文对此作了规定。资产评估师虽无法律调整，而是由中国资产评估师协会代管，但同样也有禁止与限制准入之规定；{12}《仲裁法》则综合借鉴了上述诸文内容。{13}这一类特点是专门针对特定的职业和岗位的，因而可说是职业准入方面的禁止和限制。

　　第二类是商业组织的职务和业务方面从业资格的禁止和限制。如《公司法》、{14}《证券法》 {15}《证券投资基金法》{16}《商业银行法》》 {17}《保险法》{18}等，后四部法律甚至将违纪行为也包含在内。{19}公司是商业领域的组织主体，因而《公司法》是其后诸法的“母法”，《公司法》的相关规范虽然对公司关键职位任职要求有强行性规定，但股东意思自治的空间较大，如果基于一致的利益追求，他们是有避开禁止和限制某些人员任职规范的动机和激励的；其后诸法在采纳此强行规定的同时，也对从业人员的资格规定类似于律师、注册会计师，那么也可将此部分内容归结于第一类。无论第一还是第二，它们都是基于职业或职位准入而制定的。

　　第三类则完全是基于犯过罪者不可剥夺的社区公民的法律身份对其受过刑事处罚的经历加以“利用”。如《村民委员会组织法》、{20}《居民委员会组织法》{21}就是此类。组织法规范的内容及背景与前两类不同在于，它不是针对职业领域，而是面向由户籍身份决定的核心生活领域或社区。人可以没有工作，但不能没有生活，因此，对“剥夺政治权利”中的政治范畴需要进行认真严肃的界定，不能把公民参与国家层面的政治或公共事务的政治权利与参与生活其中的社区公共事务—哪怕它们带有政治性质—的权利混为一谈。

　　现在来探讨在此三类规范性法律文件所调整的社会生活领域，第100条有否适用的可能或必要。先来看第一类规范情形。这类职务有两个共同特点，一是岗位的公权力性或公益性，是为公共利益服务的；二是面向公众，有较高的社会公信力、公义性和权威性，因而要求任职者个人履历中具备与此相称的条件。鉴于个人倾向于美化自己而可能隐瞒于己不利的信息，在报名、备考、候选阶段，对个人履历还专门设置了严格的审核程序。既已设计了审查机制以确保个人资历符合所任职务或岗位，那么其受罚经历报告或不报告也没有意义，因为它不会因为你报了就仅就你所报告的内容和范围进行审查，更不会因为你不报它就不查。它得有自己专门的查询、审核报名或候选者个人履历的信息来源和通道，这就是下文即要谈到的“犯罪记录”。因而没有第100条适用的余地，即凡是规定有对准人者资格和履历进行严格审查的领域，都没有第100条适用的必要。审查者审查依据的事实及其来源，肯定包括但绝不限于当事人的个人信息披露，甚至当事人说明不说明也无必要。如果当事人披露了才审核，不说明就不审查，那么所有相关的资格规定就会流于形式而达不到规范目的。

　　再来看第二类情形。因《公司法》是商业领域的基本法律，同时在商业领域非公司组织内从业者资格的确立可归于第一类，所以本处只讨论公司职务的情形。事实上，在公司层面若适用第100条，有三个利益攸关方存在：国家、股东、“董监高”三类人员。从国家层面看，对“董监高”的任职资格作如此限制有其认定的立法利益所在，尽管具体表现为何并不清楚。从股东层面看，他们更加看重的是特定候选人—也即犯过罪者—是否称职，因而在审视其以往经历时，犯罪历史会被具体分析，同时一旦决定聘用此人，在通常的监督措施的之外，会有针对性地出台一些新举措，而将国家的担心与股东个体利益的追求有效平衡。也就是说，如果股东们全体或多数认定必须聘用某犯过罪者，他们会轻易地合法规避此规范，如据《公司法》第217条第（一）项高级管理人员的定义：高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员，那么为了使此人为股东们谋利，不必给他名义上符合此条的职务，而仅让其实际负全责就可以了。从“董监高”（即犯过罪者）层面看，如实提供受罚记录是其最低限度的义务，如果接受比较苛刻的任职条件，那么就成功地与股东们合谋，使自己受到国家法律限制—有时实质表现为剥夺—的经营能力与职业权利免受损害。也就是说，在当事人自治权力相对宽泛的领域，如果强制性法律规范不符合当事人利益，其适用效力会打折扣。

　　至于那些无需法律规制而完全由用人单位与应聘者间自我决定的职位或行业，第100条就更无适用的余地。因为用也罢不用也罢，双方权衡的重点或焦点根本不在应聘方是否如实地申报过曾受过刑事处罚记录等无足轻重的小节上，而会集中于是否适合于岗位，薪水与待遇及工作条件等实质性事项上。即使犯过罪者如实告诉用人单位自己受过刑事处罚的记录，用人单位也不会将其作为必须考虑的要素。比方说，一家小饭店老板需要一个送货的，其基本不会在乎或主要不关注应聘者的刑事受罚经历。但是第100条还是可能给聘任方带来利益，因为其可以依据所得信息，给予受聘人较低的待遇而不觉得过分。

　　第三类情形就从根本上排除了第100条适用的规范基础。作为基层群众性自治组织，居民或村民委员会是社会结构的细胞类组织体，是每一个中国公民最小的核心生活区域。剥夺政治权利的执行就在此核心区内，按两个组织法的规定，两个委员会有配合政府各类职能部门工作的法定义务，因此两个委员会事先就知道本社区内谁被判处并需要执行剥夺政治权利—它们是此刑罚执行的辅助实施者，自有机构会告诉其相关信息。

　　因此从社会各个面向来分析，第100条几乎就没有实际可用的空间。如果加上受罚人有意回避报告的动机—因为第100条只规定了义务，没有设置如果不履行此义务所应该承受的法律后果，没有理由期待受罚人会老老实实地遵循此规范行事—那么就基本可以得出第100条是不被适用的规范。这种不被适用不仅是在现实的可能性层面，而且也指在规范意义范畴内。

　　而且笔者深信，立法者在制定此条时，不可能不知道此条规范不被适用的可能。那么它为什么还会坚持立此条文为法律规范？这就需要探讨第100的制度规范功能。立法者希望藉此条文达到的立法目标就是其制度功能。

　　上述简要分析基本可证成第100条的立法旨意并非在于保护用人方的利益。那么迫使犯过罪者如实披露受罚经历之举的受益方唯一且只能是社会。这表明第100条的机能重在秩序的建立和维护而非主体利益的保护。但是为什么1979年刑法没有此类似规定而1997年刑法就有？回答此问题只能从社会转型角度入手。相比于人口居住相对稳定、全社会全员流动性不大的1979年刑法出台时代，现代社会是一个人口流动频繁、变动不居的大空间，管理部门为了治理社会使其变动有序，需要采用一些与既往治理模式完全不同的机制，这种机制首先要面对受罚后一定会变动其工作岗位的犯过罪者，{22}如果认为他们有可能是诸多社会不稳定的要素中极其重要的一种—至于基于什么理由认定他们是社会正常秩序中不稳定的力量要素，暂不思考，那么就有必要设计一种特别的制度来规范其变动所可能带来的非稳定因素。一种中国特有的制度在此背景下应运而生：社会治安综合治理工程。为便利社会治安综合治理工程顺利开展，才是刑法第100条的全部立法旨意。同时因社会治安综合治理工作开展时期早于1997年刑法出台，因而此工程还可以同时看作是第100条出现的社会大背景。

　　作为一项社会实践，社会治安综合治理工程从1981年由中共中央提出，并基于十余年来各地的实践经验，取得了丰富的成果—这可以解释1979年刑法未规定第100条类似内容。1991年2月19日中共中央、国务院发布《关于加强社会治安综合治理的决定》，拟向全国制度性推广。随后于同年3月2日第七届全国人大常务委员会第十八次会议也通过了《关于加强社会治安综合治理的决定》，将前述规范性文件的精神内核上升为体现国家意志的法律。这两个决定内容大同小异，笔者一并简述。

　　1．加强社会治安综合治理的意义：仅靠打击不能解决问题，需要全面加强综合治理才会有效果，其目的在于为经济建设和社会发展规划的实施提供良好的社会秩序，是新形势下专门机关工作与群众路线结合的新发展，做好社会治安综合治理工作，是全民义务。

　　2.社会治安综合治理的任务、要求、目标：任务是综合运用政治、经济、法律、行政、文化、教育等多种手段，以建设有利于经济建设和社会发展的社会秩序；要求是各部门、各单位齐抓共管，形成“谁主管，谁负责”的责任机制，将各项综治措施落实到城乡基层单位，目标是秩序良好。

　　3．工作范围：打击、防范、教育、管理、建设、改造。其中打击和防范与受过刑事处罚人境遇无关，但受罚人进入单位后，就是单位落实社会治安综合治理的对象，单位需要对其采取防范措施。基层党政组织和公安派出所要落实对刑满释放人员的帮教安置工作。加强基层组织的综治制度建设。劳动部门要按照国家介绍就业、自愿组织起来就业和自谋职业相结合的就业方针，积极妥善地安排刑满释放人员的就业，企事业单位在招工时，对刑满释放人员与城镇待业人员应该一视同仁，不得歧视。

　　4.谁主管谁负责的原则：要求各机关、厂矿、学校、企事业单位和人民团体都要管好自己的人，看好自己的门，办好自己的事，切实加强内部人员的思想教育和安全防范工作，一旦发生问题，要酌情追究有关部门和单位直接领导人的责任。

　　5．层层建立社会治安综合治理目标管理责任制。各单位之间、厂长经理和车间班组负责人之间都要层层签订责任书，将综治目标分解成具体的指标，制定易于执行和检查的措施，将社会治安责任同经济责任制、领导任期责任制，同责任人的政治荣誉、政绩考核、职级提升和经济利益挂钩，实行社会治安综合治理一票否决制。

　　明了上述两个《决定》的内容和旨意后，就能够很好地理解刑法第100条到底在为什么服务，追求什么目标了。下面进行详尽分析。

　　犯过罪者其实就是《决定》中刑满释放人员的主体，所谓“打击”就是针对他们的犯罪行为，其结果就是经“打击”这一环节，一个无犯罪记录史的公民就变成了一个受过刑事处罚人。因打击是专门机关为之，其刑事受罚记录就由该机关生产并保存，一旦他们走出“打击”所能控制的范围，如因刑满释放，回归社会，就进入到遍布全国上下每个单位各个环节的社会治安综合治理的法网中。在这个法网中，至关重要的是首先要确定哪些人、哪些事是治理工程的重要对象。要确定这些对象，就需要相对充分的信息和情报资料。社会综治工作之责任主体需要来自政法部门有关本单位犯过罪者的资料；这说明对犯过罪者的既往记录就不宜再仅仅只由专门机关所知晓；尤其是在社会治安综合治理的庞大工程中，所有可能接收犯过罪者的用人单位都需要这方面的资料，因为社会治安综合治理的主要对象中就有属于各单位的犯过罪者。

　　同时由于实行谁主管谁负责为基础的层层落实的综治目标责任制，并且各个单位的社会治安综治成果与单位领导个人业绩与政治生命挂钩—这些不仅是政治义务，而且还是法律义务，那么犯过罪者所在单位就应该也必须有其相关的资料或信息。但因国家对刑满释放人实行国家介绍就业、自愿组织起来就业和自谋职业之方针，这表明在犯过罪者刑满释放后，握有其刑事处罚记录的国家机关并不知道将此信息发放给谁，只有在犯过罪者确定接受单位后，才有可能知道信息的接收方是谁。但这有个前提，必须是犯过罪者通知持有其受罚信息的国家机关，以让此机关通知本人用人单位进行信息移交。犯过罪者主动告知国家机关的动力不足，那么就有可能使其接受单位对此与本单位综治目标极其相关的信息被人为地阻断了，从而造成对单位的不利。国家机关治理社会、应对社会正常流变的权力触角就会滞后于犯过罪者基于谋生而快速移动的步伐，社会治安综合治理工程就会因信息屏蔽出现缺失重要治理对象的空白期。在创造此工程的立法者看来，这是不好的现象。

　　因此为弥补此漏洞，分别由两部法律来向用人单位和犯过罪者施加强制义务，这两部法律是全国人大常委会制定的《决定》和《刑法》，不过前一法律向用人单位施加的义务比较隐晦，是通过使单位成为实施社会治安综合治理法定主体的方式，来明晰其必须查知本单位受罚人情报的责任：在招用新进人员时，必须询问其既往受罚记录。同时为了防止有些单位为避免麻烦减轻本单位综治责任，从而不接收或少接收刑事受罚人，作为法律的全国人大常委会之《决定》又明文规定企事业单位有接收刑满释放人员就业的义务，并且要求在录用职员时，对刑满释放人员与城镇待业人员应该一体看待，不得有任何形式的歧视。第100条的立法宗旨就是作为一种自我不利信息强制披露制度来源，要求犯过罪者如实申报自己既往记录，从而便利所在单位有效开展社会治安综合治理工程中的“预防、教育、建设、管理、改造”全方位的工作，在此五种活动中，都少不了受过刑事处罚人的信息—不论是原始的，还是在单位新生的，也避免了因犯罪记录送达不到位或不及时而出现的工作盲区。

　　正是由于第100条承担的立法使命不同，导致它与刑法典其他条款的格格不入，其原因就在于它是为行之有效并富有中国特色的社会治安综合治理工程提供治理对象及基本信息的基础制度。由于它在综治工程中的基础地位，所以将其放在刑法总则中，以示重要。归根结底，它不是为刑法实践服务的，它是为社会治安综合治理工程提供制度支撑。

　　因此它既不是“犯罪记录”，也不是“前科制度”，而是要求犯过罪者“强制申报刑事受罚经历”的自我信息披露制度，尽管它给受罚人带来了严重的不利益，但在立法者眼中，这个制度是中性的—不被认为或至少不有意认为是对受罚人的不利益性惩罚。在立法旨意上，它的性质就是为社会治安综合治理工程提供基础信息的程序性制度—确定社会治安综合治理的对象，是对政府权力无法同步跟随受罚人移动的脚步而强制要求其主动配合的权宜之计。

　　于文不仅对第100条的法律性质解读是错误的—在此之前几乎所有的文献都是如此，{23}而且对犯罪经历产生及记录的理解也存在根本性的误差。

　　二、犯罪记录产生的两个层次及对受过刑事处罚人影响解析

　　于文只是提到了国家层面的犯罪记录及其功用，显然这对于既要讨论规范性评价，又要讨论非规范性评价是不够的。因为犯罪记录的产生还有一个层次被于文遗漏了。在展开之前，需要明确犯罪产生与犯罪记录产生的区别。某种行为是否定义为犯罪并予以处罚是国家专享的权力，对于国家而言，如实地记录生产犯罪的过程并通过某种载体将其保留，就是在记录犯罪。对此记录进行某种简化处理，就是本文与于文所指的“犯罪记录”，这种简化处理的过程与方法就是“犯罪记录”的产生。

　　任何犯罪都是在社会一定微观结构中发生的行为。其实施者是深深镶嵌于某个社会微观结构中的一分子；当此人从此微观结构中被“定义”为犯罪时，针对此人就会产生两个“记录”，一是实施犯罪追究的国家机关会产生法定的官方记录，这就是于文所言的“犯罪记录”；第二个记录则不那么明显，需要仔细勾勒。如果国家机关依法享有的职权行为能够保证其认定的某人犯罪嫌疑达到法定要求，那么它就可以对此人采取某些强制措施。这些措施有两个功能：一是对嫌疑人进行依法控制，包括但不限于将此人与其工作生活紧密的微观单元，如工作单位和居住社区等间联系或者切断或者监控；二是这种控制措施会在此人之人际关系里划出一条无形的线，起到隔离和限制作用，那么人际关系的相对方会感知到，并对此有所反应；由此所产生的信息就会首先在此微观单元里悄然而有序地散布传播，而每一个生活在微观单元中的个人都会与社会结构的其他单元建立某种或紧或松的人际关系网络，那么经由并通过微观单元及其与其他社会单元的关系网络，“某某被双规了”、“某某因某事进去了（指被公安或检察机关控制起来了）”、“某某出事了”等消息将以某种传递规律一直传播到这个延伸而庞大的人际关系网络的边界。中国有句古话，好事不出门，坏事传千里，说的就是此种情形。因此多数情形下，民间社会（相对于国家机关而言）获得某某与犯罪相关联的信息及记忆（它实质上也是一种记录，只不过不局限在纸面）会早于国家正式生产的犯罪记录，所谓“雁过留声人过留名”即是描述此类记录之民间功用的最佳词汇。而人们对此人评价（于文所言的非规范评价）正是基于容量与内涵大于“犯罪记录”的此非正式记录。{24}有时这种记录和评价甚至在官方刻意实行的未成年人犯罪前科消灭制度面前都有用，因为对这些知晓者而言，隐瞒犯罪信息无效也无益。后来产生的官方犯罪记录则会强化印证这些评价。如果要理性全面客观地认识犯罪甚至与犯罪嫌疑有关的记录与评价对犯过罪者的权利（从规范世界到现实世界）影响，就必须认真并且同等对待此两种来源完全不同的“犯罪记录”。这就是笔者所言的研判两个犯罪记录产生来源的学术意义所在。

　　于文漏掉了犯罪记录产生的非官方途径，只是在形式上对官方犯罪记录的制度功用进行了分析，认为产生于犯罪记录的制度及其功能不是犯罪记录，而是前科制度与评价—这是对的；但是对非规范性评价所依据的犯罪记录则没有细分。这表明他既没有正确地认知两种犯罪记录间关系及各自实践功能，只是以国家一社会（或民间）这种二元结构来解读犯罪记录的规范性与非规范性评价，同时仅仅将官方前科制度（刑法和非刑法含在内）立基于官方犯罪记录也失之粗浅，因而也没有对规范性评价深层次的正当性来源进行探讨。相反，他甚至认为社会公众对犯罪分子的畏而远之是出于偏见、敌意，认定犯过罪的人都是坏人等代代相传潜移默化的民间观念是他们回归社会的最大障碍，笔者以为这才是根本的混淆是非。

　　社会公众对与犯罪有关的一切现象持“畏而远之”的处事态度和方式，不是出于偏见和敌意，而是防范意识的合理表现—于文正确地指出了这一点，但将防范意识与敌意连在一起，却是不对的。这种防范意识又来自这样一种理念：犯过罪的人都不是好人。这种理念源远流长，是社会进化在人类认识意识上打下的烙印。尽管这种烙印对犯过罪的人既不理性也不公平。认定犯过罪的不是好人的原因与其产生的微观环境有关。这种微观环境主要是指犯过罪者的生活核心社区周围人群对其犯罪形成之前个人的品行和具体所犯罪行的综合认识。中国有句俗话：兔子不吃窝边草。就犯罪而言，兔子就是指称犯罪人，其犯罪行为地与其生活中心地如果合一，就是此俗话所指情形，如果两地不同，则是另外一种情形。

　　犯过罪者久住一地，却对同地的乡亲或熟人下手。如果犯罪之前就有类似又不够犯罪标准，但周围人都知晓的行为，即是说其犯罪行为是习惯成自然的结果，那么此人之坏人身份并非源自此犯罪行为，而是早就有定论的评价。此次犯罪无非是“狗改不了吃屎”的本性发作，并且强化了此人不是好人的认识。因此，此人不是好人的结论就是其周围人群牢不可破的信念。在生活核心地实施故意犯罪的类型，还有基于反抗或激情，前者，如妻子与人通奸，丈夫砍杀奸夫；后者如打架斗殴。反抗不义的举动尽管构成犯罪，但在周围人群中的评价与刑法评价是截然不同的，虽然受罚但获得民间高度同情，但这只是当时当境，且人们毕竟亲眼目睹过此人的暴力之举，对其潜藏的暴力倾向是心怀恐惧的—对暴力的崇拜与厌恶是人类本性，{25}因而在刑满释放后自然既不会将其归结于好类，也不会置于常类，而是异类，这就接近于坏人。打架斗殴致受刑罚尽管可以理解，但其评价归于坏人也是不容置疑的。

　　如果犯罪行为不发生于犯过罪者的生活核心地，而此人事发前在其生活地表现如常，甚至达到好人的程度，那么其周围人群就会将事发前的评价与此犯罪行为的认知结合起来形成对此人新的也是固定的看法，结果依然是归于坏人之类。一旦其刑满释放，人们对其避而远之是自然选择。以后当这些人面对与己毫无牵连的犯过罪者时，其评价自然就会用上其对本地同样类型人犯的认知和评价方式。人总是习惯于用自己周遭的生活例子及从中获取的思维经验来面对新的类似情形与行为。{26}因此犯过罪者不是好人成为社会常识甚至成为传统的社会知识后，就是这样左右着人的认知模式。同时，我们现在也有这样的生活经验，面对那些刚刚出狱的刑满释放犯，一般大众心里还是有些发怵的，因为觉得其可能在做某些恶事时，比一般未受过刑事处罚的常人更少顾忌，因而胆子也更大，那么对其他人的威慑性就更强；这种心理正是前述古老认知模式在现代心灵中的投射。早期由于地域的封闭，长期生活在一个地方的百姓世世代代都会一直生活在同一地，而这地方在宏观上看起来是在国家权力的管辖之下，但县官不如现管。尽管与犯过罪者生活在一个密闭的有限空间的其他人，可以国家法律为后盾而不惧之，但国家权力要介入其与犯过罪者的纠纷一定是以本人及其家属或者人身受到伤害，或者财产遭受损失为前提或代价的。要让国家法律介入却又以先自身“吃现亏”为媒介，那么没人会愿意法律这样来保护自身。因而畏而远之就是效果最好成本最低的选择。这是从犯过罪者周围的人群角度来论述的。

　　还有在古代定居的农业社会结构中，犯过罪者出狱后回到社会已经与其原来生活空间和人际交往圈子隔离过久，显得有些疏远，甚至会影响到其重新开始正常生活的资源和能力。同时也可能因周围人群对其还有歧视因子（是畏而远之的主观感受之反应）存在，其生存就显得比较艰难，那么为了生存就可能顾不得其他。而坐牢的经历如果使用得当，是可以转换为资源或能力的，所谓破罐子破摔，不按社区固有的道德和其他社会规范行事，反而可能显得更有利于生存；因此秉持这样理念的犯过罪者再次回归这个生活空间相对有限的小地域和人际圈子中，就很容易成为地头蛇而超越国家权力居于地方“霸主”地位，这种地位的形成竟然与国家对其惩罚记录有关—成为向他人炫耀之资本—连国家都不敢把我怎么样，何况你等升斗小民。连牢都坐过的人，还有什么可怕的呢？这是犯过罪者的逻辑。

　　但此逻辑显然不利于社区固有秩序的维持，而社区内如果又缺乏相应的制约机制或应对办法的话，那么整个社区就可能会因一个人的行为范式，而整体向下沉沦，所谓一粒老鼠屎、败坏一锅粥是也，因此需要特别的办法将其与正常的社区生活空间进一步的区分与隔离。这种隔离既有民众心理上的观念隔离，也有国家层面的制度表现，甚至这种制度表现是民众心理的体制化反映，而民众心理则为这种制度表现提供正当性和合法性基础。因为在未有国家出面对某种行为定义为犯罪的前国家社会里，就有社区民众心理认定其非善类之举的确信，而国家权力的拥有者为使自己的统治具有最广泛的民意支持，必须对此普遍的民众心理全盘接受—如果此统治者不是来自异域，则他们本身也是这种民众心理的持有者。{27}这就是对受过刑事处罚人之犯罪记录特别重视的基本原因所在。这种特别重视体现在两个方面，一是本身就成为社区民众共同文化意识和心理的一部分，二是经由法律程序，将其上升为国家默认的意识形态，并作为国家层面的前科制度及前科消灭制度的正当性根基。前者就是于文所言的非规范性评价，后者就是该文所指的规范性评价。{28}

　　在人类进入国家社会后，来自国家层面的规范性评价与源自受地域与人际结构局限的非规范性评价相比，具有更大更广泛的威力。首先经由民众及其社区所组成的人际网络和地域，都有其固有的边界。在此微观结构中，有关某某犯过罪的信息能够传达的范围就既有人际界限，也有地理边际。而且即使在此微观结构中，并非所有的人都有同等的兴趣或利害关系去关注此犯过罪者的相关记录，另外由于没有形成文字记载及有一个机构托管者专门负责搜集整理这些信息，那么若干时日后，它们会逐渐消失。其次，一旦犯过罪者不再回到原籍，而是另择他地工作和生活，重新建立人际和社区的核心利益根据地，只要新的微观社会结构与原有知晓其经历的结构没有任何重叠交接的可能性，那么原来结构中的人们记住此人的受罚记录就会少了很多实用之处，而会以更快更难令人察觉的方式消失。{29}最后，前两类叙述是以犯过罪者旧的和新的社会微观结构中人际关系主体流动性不强为假设前提，事实上，在现代社会，尤其是工商业发达的地域，人的流动性是超大的，那么个人基于各自利益的关切，除非有一定的利益或兴趣关联，对他人关注的程度就会相应降低。因此来自民间社会的犯罪记录就会有些松散、不成体系，也不够持久，传播的范围显得较为逼仄，如果没有强有力的制度支持，其存在与表现都是极为微弱无力的。但是越是人际关系中陌生人间缔结的结构越多，就越是需要了解相对方既往信息，因为这是建立新关系的基础。存在人类社会中悠久的民间信息记录惯例不能满足人类新的需要，因而变革的激励就此产生。

　　由国家出面建立并维持的犯过罪者犯罪记录的制度，就是回应上述需要而适时出现的。国家对其所管辖领土范围享有完全排他的主权，那么它所建立的犯罪记录及其传播制度就超越了人际与地域网络的局限而及于全国，甚至扩展至全世界。它本身就是书面方式的犯罪记录生产主体，因而由它来保管这些记录更为便利妥当。如果能够向必要时对此信息有需要的所有客户开放，那么由国家建立的犯罪记录制度就会更加贴近民间生活，因而就是民间记录的替代者。

　　但是国家建立的犯罪记录不是民间犯罪记录的消灭者。在国家社会里，由于犯罪分子是由国家依法“生产”出来的，那么就意味着国家是犯罪档案的唯一生产者，因此不论是国家层面的犯罪记录还是民间层面的犯罪记录，都以来自国家发布的信息或行为为唯一记录来源。相比于国家记录犯罪制度，民间记录有两个补充，一是其信息产生并储存于犯罪认定处罚执行之前，只要人犯微观社会结构的相对主体获知人犯受到了基于法律而采取的强制措施，那么就开始生产与犯罪有关的信息，因而其范围与内容要比国家制度的广；二是针对国家制定的前科消灭制度所惠及的那部分人，即使国家制度的大门对有此需要的人关闭，民间也能搜集和保存其相关信息。{30}

　　更为重要的是，国家建立法律层面的犯罪记录制度后，不仅不能消灭民间犯罪记录的制度惯行，而且还要妥善利用其民间渠道的广延性和发散性功能，将刑法的教育功能与刑罚的预防功能传播到民间各个微观结构里，让人们知道哪些行为合法，哪些人是犯过罪的人，他们当中有些人从其核心生活领域被连根拔起或消失的合法理由，以免生发恐惧等。中国张贴判决书布告和举行公捕公判大会，就是在充分利用民间记忆来强化国家用刑法治理社会的功效。因此民间记忆通道是国家犯罪记录良好而必要的补充。由此，就不难领会于文将规范性评价与非规范性评价拘束于国家与社会二元对立框架中，同时贬低非规范性评价，抬高规范性评价，并把犯过罪的人回归社会之艰难与痛苦全部归结于民间非规范性评价的错误立意。

　　国家记录与民间记忆并非对立而是互动补强，其区分也并非基于规范与否，而是方式与结构不同。事实上民间记忆中对犯过罪人的歧视性看待的观念与做法，也是国家层面对犯罪制裁与规范性评价教训化育的结果，尽管不能直接认定是出自国家立法本意，但在客观上它确实催生并强化了民间记忆里坚持犯过罪者都不是好人的认知意识。这种观点尤其适用于那些原来记忆中并无此人有犯罪记录的民众—他们不在犯过罪者旧的社会微观结构中，自身又无独立获取此人以前信息的激励，那么经由国家犯罪记录制度的实施而得知其犯罪经历，由此形成的认知意识与评价结论就完全拜国家犯罪记录制度所赐。所以从这种意义上讲，国家层面的规范性评价与民间记忆中的非规范性评价开始合流，虽然形式有别，但基本内容保持同一。

　　即使不考虑基于国家层面的犯罪记录制度上的前科制度，也可感知，对犯过罪者生存的影响主要不是来自于民间社会中的微观结构，更不是源自民间记忆对他们的歧视与排斥，而是国家层面的犯罪记录。因为面对不利于己的社会微观结构，犯过罪者可以摒弃原有结构重建新的微观结构，凭借自身力量单方面消灭其民间犯罪记录。民间记忆是分散、无序、暂时的碎片化结构，因而也容易对付，同时民间记忆也容易被利益所收购或修改，因而呈现出非稳定状态。{31}国家层面的犯罪记录系统详尽、覆盖面广、稳定且不能修改、保留时限长，除非违法行事，凭借个人的力量与关系资源是无法施加影响的。面对国家层面的犯罪记录，民间记录更多地体现出个人性，因而具有记忆性质。这样判断的理由是，民间记录没有一个公认的记录保存机构，也没有或很少采用书面形式，就在于口耳相传的途径里。经由此途径，变成了个人记忆。如果有人需要发掘，就只能采取私人秘访形式获得。所以称民间记录为民间记忆也是不错的。

　　而且国家层面犯罪记录的权威性与法定性显然并不只使用于记录阶段，而不表现在以此为基石设计其他针对受过刑事处罚人的专门制度中，否则犯罪记录制度国家化就没有必要；如果不是为了使用，就没有建立此制度的动力，这表明国家层面的使用只能是法律途径，那么对犯过罪者的生活及权益的影响就是全方位深层次的遍及。而民间记忆对犯过罪者的影响只有两个方面，一是道德层面的评价，而且是个人性而非集体性或社会性，二是使有此记忆者主动采取疏远犯过罪者的方式避开与其有深层次的各种交往。显然这种影响相比于国家设立前科制度不值一提。

　　如果再考虑到附着其上的前科制度，那么就更加坚实地断定，给予犯过罪者的痛苦与艰难，只能是来自于国家层面的犯罪记录及前科制度。因此为犯过罪者权益计，就需要讨论犯罪记录如何使用并应该建立什么样的前科制度。

　　三、如何使用两个层次的犯罪记录，兼论累犯适用的制度辅助

　　国家犯罪记录作为一种对个人客观事实与经历如实记录的中性制度，{32}对犯过罪者的生活与权益的影响取决于以它为基础的其他制度如何使用。是如何使用犯罪记录制度而不是犯罪记录制度本身才是对犯过罪者影响最大的因素。犯罪记录是对所有犯过罪者都通用的基本制度，前科制度则是在前者基础上，针对某些类型的犯过罪者适用的制度，前科消灭制度则是基于前科制度对符合前科情形而不予适用的专门规定，当然假如前科制度中有时限规定，则前科制度适用期满，就是自然意义上的前科消灭制度。因前科制度与犯罪记录制度联系极其紧密，那么本部分主题就将如何使用犯罪记录集中于此联系上。

　　首先讨论民间犯罪记忆与前科制度有否关联。在讨论之前，需要对这里的“前科”给予广义理解，把凡基于某人犯罪经历而给予负面评价，不论这种评价表现若何，也不论有否期限及实施方式，都纳入到“前科”门下。因民间记忆更多附随于个体，其给予的评价更多地表现出非强制性、差异性、随意性特点，多数情形下没有基于积极剥夺与限制犯过罪者权益的主动意图，只是保持自身的核心边界不与其相交，尽管在客观上表现为排斥、隔离犯过罪者于自身利益体系之外，但此并非其本意，这么做只是出于保卫自己，哪怕因此会丧失一些与他们交往而获利的机会。{33}因此来自民间记忆的非规范性评价不具备损害犯过罪者权益的主观立意。

　　国家层面的前科制度有两类：一是刑法领域，即累犯和再犯制度；二是非刑法领域。国家层面前科制度的适用都是基于立法意旨而产生的，因此假若将立法者拟化为人，则是有其主观意图的，哪怕因此给予犯过罪者带来某些利益的剥夺与限制，也在所不惜。因此其严厉程度就会自然高于民间记忆之非规范性评价。本文不着力于这两类制度正当性基础的追问，而只讨论其适用程序及实践后果，以对于文立意进一步的批判性分析。

　　于文将刑法领域前科制度直接等同于累犯情形。前科就是对符合刑法规定的犯罪记录的一种规范性评价。既然是规范性评价，就意味着需要客观事实作基础，这里的基础就是作为技术基础制度的犯罪记录。启用这个犯罪记录的时机是后罪事发，犯过罪者已在司法机关的控制之下，等待审判。但是犯罪记录与累犯进一步的密切联系到底什么样，绝大多数文献语焉不详。{34}很少有文章顾及实行累犯需要哪些辅助制度予以支撑。如果前罪是在A地所判决并服刑的，而后罪将在B地判决，那么B地的司法机构如何得知此当事人的前罪记录？这同时又牵涉一个理论问题和一个实践问题。实践问题是B地受案法院还是此地公安或检察院负责此人犯罪记录的查询；如果是公安或检察院负责向法院提供此记录，那么累犯问题就不是一个规范性评价用语而是一种事实描述，因而属于事实范畴。这时一个理论问题就出现了，累犯若作为一个事实如果需要法院认定，就意味着作为一种刑罚措施，累犯的定性由公安或检察机构来完成，进行定量才是法院的职权，这就意味着在认定刑罚最终决定权方面，后一类机构就与法院分享着刑罚决定权。

　　前科制度在刑法领域适用的范围远远没有在非刑法法域广泛。与刑法领域的累犯制度相比，非刑法领域的前科制度对犯过罪者影响更大，其原因在于累犯属于刑罚制度，一经适用，犯过罪者变成罪犯再次接受刑罚处罚不能回归社会，而非刑法领域的前科制度则是针对回归社会获得自由的公民。这表明这两种前科制度有质的区别。累犯型前科是一次性和临时性的，还具有过程性特点；但非刑法之前科制度则依其法律门类不同，其限制和剥夺措施既有临时性的，如《公司法》、《医师法》等，也有永久性的，如《公务员法》、《法官法》、《检察官法》、《律师法》、《教师法》等，而且梳理现行法律体系的相关规定，永久性的多于临时性的（实为期限性）。即使某些剥夺或限制措施看起来具有期限，期满自动终止，但如果仔细考察其实际效果，与永久性剥夺之结果相差无几。如以《公司法》第147条第1款为例，它规定剥夺政治权利期满后五年内不得担任公司高级职务，这首先意味着此人不能担任高级职务的年限超过五年，因为服剥夺政治权利的刑罚是在社会上，即可以在公司工作期间进行；长时间不能在高级职位上历练，就意味着没有经验、履历和人缘，那么期满后，重新与他人竞争高级岗位的能力会大打折扣，到头来与终生剥夺没有什么两样。由于非刑法前科制度涉及的范围与阶层极为广泛，并且与百姓生活距离极相近，因此不可忽视它对民间记忆及评价强大而无形的影响力与持久性；它们对民间记忆与评价机制区分对待犯过罪者有强烈的教育性和示范性。

　　但是于文完全忽略非刑法领域前科制度的巨大损害力—对犯过罪者—和影响力——对民间记忆，将犯过罪者不能很好地回归社会、重新与社会融合的主要障碍归结于“社会自发的非规范性评价”。这一归纳是极其错误的。这一错误不仅表现在方法论与视角上，而且还体现在价值预设上，将犯过罪者回归社会艰难，重新扎根社会并好好生活，但生存与发展空间相当逼仄的元凶定位于民间自发性非规范评价—它对犯罪人和犯罪行为是持敌意和谴责态度的—是极不公平的。它完全无视现代社会中，国家这个庞大无比的“利维坦”对芸芸众生之权利的碾压能力与无心因而也无情冷漠的趋势，反而高度强调平凡人对平凡人的相互倾轧，让人以为社会又回归到了“人对人的战争”状态。

　　于文认为，国家基于对“有关行为人进行特殊预防和保护社会公共利益的功利目的”，设置了规范性评价的前科制度，这种前科制度含有“对行为人回归社会的某种期待”，而将民众基于自我保卫的考虑所表现出来的隔离和疏远视为对有关行为人的敌意和谴责。这种认知是毫无根据的。在本质上，国家对犯过罪者的非刑法前科考虑与百姓对犯过罪者的相待原则相同，都是基于对犯过罪者的恐惧与担忧，因而在民众就表现为有意不使自己的核心生活利益与他们相交，在国家层面就表现为不让其接近某些关键岗位或职业。如规定被剥夺政治权利的人不能当老师，就是考虑到老师是一个培养社会后备人才的重要职业，如果让一个有此刑罚记录的人去当老师，难保其不会教坏学生，因此就干脆“一刀切”，让有此经历的人不得沾边老师这个职业，以绝后患。

　　与于文判断相反，民众记忆机制对犯过罪者的评价才是局部的、暂时的，一次性的，而不是永久固定不变的。首先，民众对犯过罪者的犯罪记录信息的掌握，在客观上并不表现为一律相同，在主观上并无一体可用的动机，因而有强有弱，有知也有无知，这种无知有时表现为刻意，有时表现为无意；其次，对源自官方渠道而得来的某某犯罪受处罚的消息，也就是听之任之，除非记住它们对自己有用，否则其记忆的力度是微弱的，这就像我们常人对新闻的态度，刚开始时或许因其新，有些兴趣，但过后记不起来的或不予关注的占绝大多数。我们的记忆与评价始终是选择性的，同时也处于新陈代谢的进化过程中。我们只记得并能评价我们愿意记得和评价的对象。再次，民众记忆与评价机制表现出相当强烈的个人性，“林子大了，什么鸟儿都有”，“人上一百，形形色色”这些民谚的存在，就表明即使面对同一件事，要想获得完全一致的民众认知，也是非常困难的，除非赋予强有力的引导或威胁；一滴水可能反映出太阳的光辉，但不能代表太阳的全部光芒。把源自民众社会的非规范性评价当成一个概念整体本身就是一种简单化思维，或者一种精英优势的表现，以为只有精英们才会有各人不同的想法，而常人们则不论个体差异性一律相同或相似。最后也是最重要的，体现国家层面的非刑法性前科制度的法律规范给民众设立一种默示的、不得如此行事的消极不作为之法定义务。如《公司法》第147条第1款之规定就是如此，表面上看是对犯过罪者进人公司关键领导岗位的禁止或限制，其实质上是对公司股东设置的法律义务，要求他们不得选举、聘任、委派符合第1款条件的犯过罪者担任前述职务。那么这种法律义务就会成为民众对此类人非规范性评价的法律基础：即使按此法条行事会表现出对犯过罪者求职或任职的歧视或剥夺或排挤，也是合法的，用不着承担什么道德义务，因为遵守法律的义务既具有道德性，也具有法律上的强制性。那么在此意义上，目前非刑法领域的前科制度规定，早已将基于民间记忆层面的非规范性评价纳入基于国家犯罪记录层面的非刑法性规范评价的范畴，使两者合轨于一。因此于文观点的错误是显而易见的。国家犯罪记录层面的非刑法性规范评价之前科制度对犯过罪者的评价才是全方位且永久不变的，才是犯过罪者回归社会，融入生活最主要、最关键的障碍，而不是相反。

　　因此弄清了犯罪记录如何使用之机理且对犯过罪者可能性伤害的途径或力度后，对现有前科制度之正当性进行反省，并且反思刑罚适用之记录跨领域适用的最低和最高限度，从而逐渐给犯过罪者松绑，才是从理论上探讨应该建立什么样前科制度的第一步。

　　四、结语

　　总结全文，不妨可以这样得出结论，本文源自对于文的批判性解读，但又超出于文，形成自己的立意与结构。

　　于文正确地指出了犯罪记录与前科之间的本质差异，并提出了对犯过罪者的评价机制的二维性。但在此基础上的深入阐述则存在根本的错误。这种错误不仅表现在方法论与视角这一层面，而且还体现在价值预设的基础上。首先，第100条不是为刑法的适用和评价而设置的，它是为中国特有的社会治安综合治理工程提供治理对象和事务的信息披露制度，它既不是犯罪记录本身，也不是基于犯罪记录的规范性评价范畴。其次，犯罪记录产生的来源有两个，一个是国家层面，一个是民众社会微观结构层面。前者既是生产犯罪的唯一主体，也是生产犯罪档案的唯一主体，但民众社会微观结构中与犯过罪者核心生活领域相关的那一部分实体，即在地域上表现为生活中心所在社区，在社会关系上表现为核心利益所在的人际关系网络，也是出产并传播犯罪记录的主体。此记录在内容上杂于、在时间上先于国家出产的犯罪记录，其原因在于启动犯罪生产工艺顺序的第一个环节就会涉及犯罪嫌疑人核心社区和关系核心，置身于核心中的相关人士会记述并加工相关的官方行动，使之成为于己有用的犯罪信息。民众基于自身掌握的民间记忆和来自于国家犯罪记录所产生的非规范性评价并非基于对犯过罪者的敌意，而是出自防范意识，因而是合理不受谴责的。这种合理的防范意识源自社会进化中形成的人类固有认知模式。国家层面的规范性评价，不论类别，其根基就源自此心理意识。因而两种评价机制虽有差别，但并不如于文所论证的那么明显。在国家为主导的社会里，民间记忆相对于国家层面的犯罪记录，呈现出非书面性、多主体性、易变性、局部性、个体性、暂时性、虚弱性的无力症状，但陌生化程度越来越深的社会又需要民间记忆这种形式的犯罪记录存在，国家层面的犯罪记录正好可以提供这种强力的制度性支撑。它可以成为民间记忆强有力的支助者、替代者，但不能成为消灭者，因为以前者为基础的制度功用需要民间支持。犯罪记录本身不会对被记录者带来什么伤害，以犯罪记录为基础的前科制度才会带来伤害，成为犯过罪者融入社会的障碍。其中的非刑法性领域的前科制度之障碍性尤甚。民间记忆基础上的非规范性评价根本不是犯过罪者回归社会开始正常生活的障碍性因素。前科制度中，累犯制度只占很小成分，对犯过罪者回归社会时的权益和生活无关。但对累犯适用的辅助制度探讨表明，累犯制度可能不属于前科制度范畴，尤其是当认定前科制度是一个评价性规范系列时，更是如此；这取决于在司法实践中，是把累犯看成是一个事实问题，还是一个法律问题。




【作者简介】
熊建明，单位为南昌大学。


【参考文献】
{1}受过刑事处罚人的含义是指因犯罪行为而受到刑罚处置的自然人。至于刑罚是否实际被执行或执行完毕亦在所不问，只要某种刑罚是依法加诸其身即是受过刑罚处罚（“过”字在此有两种含义，一是时间上曾经发生之意，二是经历或遭受或承担之义）—不论主刑、附加刑之并用或单用；但应该也必须排除一种特殊情形，就是虽然受到了刑罚处罚，但经法定程序证明，此种处罚是错误的因而被依法撤销—尽管当事人“依法”受过刑事处罚也是一种不可抹杀的历史记录下文简称为“犯过罪者”。
{2}刑罚的适用是指除了在审判期间用到刑罚规范外，还有刑罚的实际执行期间。
{3}该法第3条第3款规定依法被剥夺政治权利的人不得服兵役。尽管入伍是适龄公民的法定义务，不在权利之列。但由于服役期满可享受到一定的利益，这对那些出身平凡，能力一般，尤其是农村或城镇贫寒人家的子弟来说有较大的吸引力，在中国，当兵往往被视为一种人生出路—义务表象背后还是蕴藏着巨大的利益。因而可以认为对服兵役义务的剥夺或限制，就是对其背后利益的间接剥夺或限制。
{4}该法第24条第（一）项规定曾因犯罪受过刑事处罚的不得录用为公务员；第64条则规定调任的公务员不得具有前条所定情形。
{5}该法第10条规定有曾因犯罪而受过刑事处罚的不得担任法官职务，一经发现在岗的也必得撤销任命。
{6}该法第11条之规定也是如此。
{7}该法第7条规定受过刑事处罚的，不予发放律师执业证书，但过失犯罪的除外。
{8}该文件认定因故意犯罪受过刑事处罚的不得报考，已报亦无效。
{9}该法第10条规定因受刑事处罚，自刑罚执行完毕之日起至申请注册之日止不满五年的，不予受理注册申请。
{10}该法第15条规定因受刑事处罚，自刑罚执行完毕之日起至申请注册之日止不满二年的，不予注册。
{11}该法第14条规定受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚的，不能取得教师资格。
{12}该协会规定如果受到刑事处罚的则其年审不予通过，从而失去继续持有之资格。
{13}该法虽未将仲裁员的任职资格与受过刑事处罚相联，但是第13条要求仲裁委员会应当从公道正派的人员中聘任仲裁员，而这些人员也是有相应的资格限制或禁止的。它规定仲裁员应当符合下列条件之一：（一）从事仲裁工作满八年的；（二）从事律师工作满八年的；（三）曾任审判员满八年的；（四）从事法律研究、教学工作并具有高级职称的；（五）具有法律知识、从事经济贸易等专业工作井具有高级职称或者具有同等专业水平的。
{14}该法第147条第1款第（二）项规定担任公司的董事、监事、高级管理人员不得有因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年之前科或经历；第2款规定有此情形者而选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。
{15}该法第131条规定证券公司的董事、监事、高级管理人员有《公司法》第147条规定的情形或者下列情形之一的，不得担任证券公司的董事、监事、高级管理人员：（一）因违法行为或者违纪行为被解除职务的证券交易所、证券登记结算机构的负责人或者证券公司的董事、监事、高级管理人员，自被解除职务之日起未逾五年；（二）因违法行为或者违纪行为被撤销资格的律师、注册会计师或者投资咨询机构、财务顾问机构、资信评级机构、资产评估机构、验证机构的专业人员，自被撤销资格之日起未逾五年。第132条则扩大至证券公司以外的证券从业者，规定因违法行为或者违纪行为被开除的证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构、证券公司的从业人员和被开除的国家机关工作人员，不得招聘为证券公司的从业人员。
{16}该法第15条规定因犯有贪污贿赂、渎职、侵犯财产罪或者破坏社会主义市场经济秩序罪，被判处刑罚的人员不得担任基金管理人的基金从业人员。
{17}该法第27条规定因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪，被判处刑罚，或者因犯罪被剥夺政治权利的，不得担任商业银行的董事、高级管理人员。
{18}该法第82条规定有《公司法》第147条规定的情形或者下列情形之一的，不得担任保险公司的董事、监事、高级管理人员：（一）因违法行为或者违纪行为被金融监督管理机构取消任职资格的金融机构的董事、监事、高级管理人员，自被取消任职资格之日起未逾五年的；（二）因违法行为或者违纪行为被吊销执业资格的律师、注册会计师或者资产评估机构、验证机构等机构的专业人员，自被吊销执业资格之日起未逾五年的。第121条规定保险专业代理机构、保险经纪人的高级管理人员，应当品行良好，并在任职前取得保险监督管理机构核准的任职资格。
{19}严格来讲，违法至触犯刑法的行为肯定也是违纪行为，但显然违纪行为不包括同时也是犯罪的行为，而是仅违反其行业内监管机构制定的规章条例但又不触犯刑法的行为。参见上述四法的引用条文。
{20}该法第13条第1款规定依照法律剥夺政治权利的村民没有有关村委会的选举权和被选举权。
{21}该法第8条第2款与前法第13条第1款规定相同；第18条规定依照法律被剥夺政治权利的人编入居民小组，居民委员会应当对他们进行监督和教育。
{22}相当多的规范性法律文件规定，一旦在岗在编在位的体制内人士被刑事审判，一律开除不予留用，同时如果实际被判入狱，那么丢掉原来的工作岗位也是极其自然的事情。所以受罚成为往事后，找工作是肯定的，而且回到原单位的可能性也极小。
{23}参见于文引用文献。
{24}对侵权损害赔偿责任承担方式中的赔礼道歉进行原理性解读，就可以立足于此记录之展开。
{25}参见[美]阿伦特：《论革命》，译林出版社2007年版中对暴力的解构。
{26}参见[英]哈耶克：《致命的自负》，中国社会科学出版社2000年版中对秩序与人们思维习惯的形成之论述。
{27}参见何勤华主编：《外国法制史》，法律出版社2006年版，有关英国法律制度部分。
{28}关于国家法与民间规范间互动关系，参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版。
{29}民法中的宣告失踪与宣告死亡制度的本源性探索也可基干此模式展开。
{30}私家侦探的市场需要及操作方式就可以据此获得较为妥当的解释。
{31}民间社会兴起族谱风气，就是一例，只要交够相应的钱款，那么是可以添加新内容的。
{32}其实任何一种制度都不能说完全纯粹的中性，因为它的出台与施行总有一定目的，基于目的来评说，它总是某种价值体系的承载者，但就技术而言，即就它是什么而不是它为了什么之角度，如果是纯粹的技术规范，那么可以认为是中性的。
{33}参见[美]理查德·波斯纳：《司法经济学》，苏力译，中国政治大学出版社2002年版，第244-245页。
{34}参见于志刚：《关于构建中国犯罪记录查询制度的思考》，《中国司法》2008年第10期。