人权保障目的的实现，要求规范人们行为的法律尤其是刑法必须具有预测可能性，而只有明确的法律才能提供安全的价值。如果刑法的条文不明确、不确定，那么，人们的权利、自由就会处于危不可测的高压之中。

　　A、刑法的明确性与确定性

　　明确性与确定性，在词义上是一对同义词，即都具有清楚确切之意，都强调规定犯罪的法律条文必须清晰可辨，使人们能够了解违法行为的确切内容，准确确定罪与非罪的界限，以保证法律没有明确的行为不会成为规范的对象。然而，我们更倾向于强调它们之间的差异。立法的确定性强调犯罪和刑罚要由法律表述，即“有规定”;此外，还要求法律内容必须明晰，易于把握，不至于使人无所适从。明确性，应该是高于确定性的罪刑法定的要求。意大利刑法学家帕多瓦尼认为，明确性是从内部限制犯罪构成的结构，借以约束刑法规范的立法形式;确定性则是从外部规定犯罪构成的范围，目的在于防止抽象的法律规范被适用于其应有的范围之外。因此，明确性强调在立法的过程中，立法者必须准确地规定刑法规范的内容;确定性则是指在司法过程中，法官对刑法规范不得类推适用。

　　明确性表现在刑法规范中，主要是使人们能够准确理解并划定罪与非罪的界限。只有刑法条文含义明确，刑法规范才能正确发挥其引导功能。如果法律不安定、不明确，那只能导致司法官员任意裁量，从而不公平地适用刑法。在刑法规范的明确性上，列举式规范是颇受我国学者称道的方式，然而列举难以穷尽全部，容易割裂概念本身的完整性，最终难以发挥对社会的引导作用。因此，除非用列举方式能穷尽概念的全部，否则，列举式规范应尽可能排除。

　　B、明确性的实际判断

　　明确性原则是对立法者创制刑法规范的要求。但由于语言本身的有限性和多义性，明确又都是相对的，包含有自然描述性因素和规范性因素的法律规范大量存在。对这一类刑法规范，是否符合明确性要求的判断，需要根据案情具体判断:1.从判断标准上看，应当根据具有通常判断能力的人的理解为基准。因为，法律总是针对一般人而设定的规范;2.从判断方法上看，应结合法律使用的语言进行全面分析，从整体上判断该规范是否明确了适用范围;3.从判断的对象上看，如果不是为了维护一个用其他法律措施(如行政处罚)无法维护的利益，就不能在一个违法与合法的界限还不十分清楚的问题上牺牲公民的自由;4.从规范功能上看，对涉及罪界或加重处罚的法律规范，应严格限制适用范围，而对减轻处罚的规定，则可放宽适用。

　　确定性也是对适用法律的要求。因为法律的明确性总是相对的，人们虽然期望“严格执法”，但有如贝卡利亚所言，严格遵守刑法文字所遇到的麻烦，不能与解释法律造成的混乱相提并论。问题在于，司法一旦失去了其能动性，法律也就显得苍白无力了。因此，坚持罪刑法定原则并不否定司法自由裁量权，也不否定对刑法的解释，只是解释权必须把握一定的限度。确定性作为明确性原则的外在“投射”，其目的就在于限制司法权力，确保犯罪(或加重处罚)的规定和适用不超出“法律明文规定”的范围。确定性要求犯罪规范或者不利于犯罪嫌疑人的规范不得类推适用。无论是根据相似条文进行的法规类推，还是根据法律的一般原则进行的法类推，均在禁止之列。不过，对于符合刑法条文内在逻辑含义的扩张解释，则可适用。刑法解释，是对刑法条文内在含义的阐发。作为刑法适用的重要环节，直接关系到罪刑法定原则在刑事司法中的实现。因此，无论是限制还是扩张式，都应注意与立法原意、要求的吻合性，注重立法的价值取向和公众认同。违背了这些，都将影响罪刑法定的全面贯彻，从而也与明确性原则相抵触。为了保证解释的科学性、合理性，最基本的要求是遵循刑法解释的文字规则，也就是说，所解释的内容必须完全包含于法律用语的逻辑含义之内。

　　C、明确性与扩张解释、类推解释

　　对于刑法解释，必须注意的是如何把握扩张解释，及其与类推解释的区别。扩张解释是对刑法条文所做的超出其范围的解释。扩张解释对字面范围的超出是有限制的，它总是以法律规定的文字为依据，采用不同的解释学标准，判断已发生的危害社会行为是否能包含于法条规定的范围内。尽管解释的结果已不是严格的字面含义，但必须能为法条所使用的法律用语的逻辑含义所包含。任何超出法条逻辑含义范围的解释，都不符合法律明文规定的要求，从而属于与类推解释无异的任意解释。类推解释则是当危害行为发生后，在该行为无法为现有法律条文的字面含义所包含的前提下，从已经发生的危害社会行为与法律规定的“相似性”出发，以足够的相似性作为援引某一法律规定的依据。由此可见，扩张解释与类推解释具有如下两个方面的不同:第一，价值取向不同。扩张解释体现的是无法无罪、无法无罚观念;而类推解释则是有罪必罚、有罪必报观念的反映。第二，解释的思维模式不同。虽然两者都是对已经发生的危害社会行为性质的判断，但扩张解释是从刑法分则条文法律用语的逻辑含义出发，分析该条文能否包含某一行为，当确定能包含时，通过扩张语句术语的涵义，以真正实现罪刑法定的要求;而类推解释，则基于对已发生的危害社会行为危害程度的分析，思想观念中先入为主地认定这是一种该受刑罚处罚的行为，然后以“相似性”为依据，寻找相关的刑法条文加以适用。

 华东政法大学司法研究中心主任、教授   　游伟