一、立法例及猥亵罪的法律定位
　　从立法例来看，海外刑法对猥亵罪的立法规定各不相同，表现出刑法的不同立法宗旨。归纳起来，大体上有四种。第一种立法例，刑法以维护社会道德规范为主要目的，因而，猥亵罪规定在"妨害风化罪"中。如瑞士刑法第187条、加拿大刑法第149、156条、日本修正刑法草案第31l条等，我国台湾地区刑法亦如此；第二种立法例，则侧重对公民的人身权利，即性自由权利的保护，如德国刑法第178至180条，规定在"妨害性自由的犯罪"中，法国刑法第222至227条，规定在"其他性侵犯罪"中，俄罗斯联邦刑法典第132至135条亦规定在侵犯人身的犯罪中；第三种立法例则侧重对公民个人贞操道德观念、情感的保护，如韩国刑法第298、305条，意大利刑法第527条、西班牙刑法第430条等，规定在"侵犯贞操罪"中；第四种立法例则对猥亵罪不加分类，但从学者在理论上的研究看，应当归人第二种立法例，如日本现行刑法。我国刑法则明确地将强制猥亵妇女罪规定在"侵犯公民人身权利罪"中，属于第二种。但从贞操为公民个人之水身权利来看，第三种立法例实际上仍属于第二种。所以，如果从立法例的精神这一角度上说，对猥亵罪评价的立法定位事实上只有两类，即以维护社会道德为主要目的的立法和侧重对公民的人身权利，即保护性自由权利、情感的立法。
　　从近现代刑法理念而言，性自由权是公民重要的人身权利之一，已为共识，这从绝大多数国家和地区将猥亵罪规定在侵犯人身的犯罪中，作为公诉罪，就是最好的说明。为迎合近现代刑法理论上公民的性自由权利为人身权利的必要内容的观点，表现在维护社会道德规范为主要目的的立法，也有以维护被害人的名誉，采取对猥亵罪"以告诉才处理"为定罪处罚的必要条件，兼顾尊重公民个人的决定是否控告的自由权利，即对公民个人法益的维护的立法例，如我国台湾地区刑法，就迎合了这一趋势。所以，从立法精神上说，无论采取的是哪一种立法宗旨、多数国家和地区将猥亵罪视为具有与相当于严重侵犯人身权利的强奸罪的危害性相同的犯罪，基本上是一致的。然而，从整体上说，近现代刑事立法已经逐步从对公民个人权利的重视，转移到与加强对社会公共利益维护并重的格局后，就刑法对非份性活动行为给予法律规制而言，设立猥亵犯罪的深一层的宗旨，是旨在维护以社会道德、伦理观念为核心的社会道德规范，即取缔违反性道德，违反自然性性活动。在我国刑法修订前，第1条"流氓罪"被规定在"妨害社会管理秩序罪"中，不能说不是侧重于这一方面。笔者认为，猥亵行为对公民人身权利，即对性自由权利、情感的严重侵犯，实际上只是对猥亵行为予以犯罪化的直观的浅层原因。换言之，是因为猥亵行为违反自然性性活动，而侵害公众以及他人的正常性心理、道德情操，更易为公民直观的感受，为更好地发挥强制猥亵罪的规制作用，才被多数国家的刑事立法规定在侵犯人身权利罪章中。这是符合现代立法应便于公民知法、守法的基本精神的。但是，这是否意味着猥亵行为侵犯的社会关系是单一的人身权利。我国有学者持肯定的观点。如果只将猥亵犯罪侵害的法益[社会关系]，仅视为对公民性自由权利、情感的侵犯，我认为是不全面的。应当注意到对猥亵行为的法律规制，也包含着维护社会道德、伦理观念为核心的社会道德规范的评价之义。因为，不可否认猥亵犯罪"也是针对以维护社会法益的公众的性情感以及性秩序为保护法益的犯罪。"
 
　　二、强制猥亵规范评价的法律基点
　　从行为对他人的正常性心理、道德情操的侵害而言，具有猥亵性质的犯罪，并不仅仅是刑法中规定的猥亵罪，在我国刑法中除第237条规定的强制猥亵妇女罪、猥亵儿童罪以外，强奸罪、分则等6章第1节第301条规定的聚众淫乱罪、引诱未成年人聚众淫乱罪和第8、9节规定的具体犯罪，同样具有侵害他人的正常性心理、道德情操的猥亵的性质。正因为如此，海外刑法对猥亵罪有些还规定了类似我国刑法中上述的犯罪，例如日本刑法规定有"陈列、散布猥亵文书罪"、"劝诱淫行罪"等罪。德国刑法规定有协助未成年人猥亵罪、协助卖淫罪、拐骗妇女从事卖淫罪、介绍娟妓罪等，可以说如此规定的猥亵罪是广义的猥亵罪。我们这里要讨论的猥亵罪，是指狭义的猥亵罪，之所以这样说，是因为上述具有猥亵性质的犯罪，除强迫卖淫罪之外，聚众淫乱罪、引诱未成年人聚众淫乱罪和制造、贩卖、传播淫秽物品罪以及组织、引诱、容留、介绍卖淫罪的犯罪，并不都以侵害他人的人身权利为犯罪构成的要件。换言之，是以侵害社会道德、伦理观念为核心的社会道德规范的犯罪。
　　我国刑法第237条对猥亵罪规定："以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处5年以下有期徒刑或者拘役。""聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，处5年以上有期徒刑。""猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。"
　　根据上述规定，就针对人身的猥亵罪而言，我国刑法中的猥亵犯罪可分为两种：一是强制猥亵妇女罪；二是猥亵儿童罪。
　　自我国刑法规定强制猥亵妇女罪后，我国理论界对猥亵的含义的理解大体上有以下几种观点：
　　[l]猥亵就词义而言，是指淫乱或下流的言语或行为。就刑法上所谓的猥亵妇女而言，一般是指对妇女实施奸淫以外的，能够满足性欲和性刺激的有伤风化的淫秽下流的行为。[2]猥亵妇女，即是针对妇女实施的，能够刺激、兴奋、满足行为人或第三人性欲，损害善良风俗，违反良好性道德观念，且不属于奸淫的行为。"[3]认为猥亵主要是指违背妇女的意愿，以脱光衣服、抠摸等淫秽下流的手段猥亵妇女。[4]猥亵是指能够使行为人自己或者其他人受到性欲上刺激、兴奋或满足，而又不同于奸淫的违反健康的性风俗的行为。认为在学理上，猥亵有狭义和广义两种理解。狭义上的猥亵，只包括抠摸、舌添、吸吮、亲吻、楼抱等行为；广义的猥亵，则包括奸淫行为以外的所有伤害风化的色欲行为、还包括鸡奸、兽奸、同性恋、手淫等行为。由于我国刑法规定的猥亵罪，手段限于强制猥亵，对象限于猥亵妇女。因此，大体上采用的是狭义上的猥亵罪的概念为主，以广义上的猥亵罪的概念为辅的原则。为此，兽奸、同性恋不包括在猥亵罪概念之内，而鸡奸、手淫等则可以包含在内。[5]猥亵是指奸淫行为以外的一切刺激、兴奋、满足自己的性欲，或者能刺激、兴奋、满足他人性欲的伤风败俗的行为。猥亵行为通常表现为抠摸、舌添、吸吮、亲吻、楼抱、鸡奸、兽奸、手淫等。
　　上述各种观点相比较而言，对猥亵共同的认识有两点：第一，猥亵是指行为[作为]，不包括猥亵的语言；第二，猥亵是除了奸淫以外的满足性欲的行为。区别在于：第一，除第[3]种观点外，其他观点都没有指出猥亵是否以违背被害人的意志为条件；第二，除[3]种观点外，都认为猥亵具有刺激、兴奋、满足自己的性欲，或者能刺激、兴奋、满足他人性欲的属性；第三，认识的法律评价基点不同，有的将猥亵界定在"淫秽下流"的范围，有的界定在"损害善良风俗，违反健康的性风俗"或者"伤风败俗"的范围；第四，对猥亵列举的广狭不同，有的列举的范围是广义的，有则是狭义的。由此，以下问题需要探讨：
　　第一，"猥亵"是否以违背被害人[妇女]意志为条件，换言之，是否"淫乱或下流的言语或行为"或者"不同于奸淫的违反健康的性风俗的行为"就可以界定为"猥亵"；第二，猥亵是否应当具有刺激、兴奋、满足自己的性欲，或者能刺激、兴奋、满足他人性欲的属性；第三，法律评价猥亵的基点如何；第四，如何界定[强制]猥亵的范围。首先，如前所述，虽然由于历史、文化、传统、习惯、社会生活情况、性道德观念的差别，海外刑法对猥亵罪法律定位的标准不完全相同，甚至行为是否属于"猥亵"的标准也是不同的。但是，对于强制进行的奸淫以外的满足性欲的行为，认为是猥亵，则应当是无可争议的，即无论认为猥亵犯罪是对社会道德、伦理观念为核心的社会道德规范侵害，还是对人身权利的侵犯，必须是以违反被害人的意志为条件。如同我国刑法对强奸罪的规定，离开法律所规定的"以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女"，与妇女发生性行为不能称为"强奸"一样，我国刑法的强制猥亵罪明文规定了"以暴力、胁迫或者其他方法强制"妇女进行的猥亵行为才是猥亵，如果行为的对象不反对自己的这种行为，即使行为是有悖通常的性道德观念，是违反自然性的性行为，也谈不到是猥亵。而违背被害人的意志，则必然以一定的手段对被害人的人身实施强制，因此离开"以暴力、胁迫或者其他方法强制"就不能称其是"猥亵"，界定猥亵，离开强制、不表明对害人意志的违背，我们认为不能评价为猥亵。在理论上，有学者认为根据我国刑法的规定，"非强制的猥亵"不构成犯罪。笔者认为，其结论当然是正确的，但是，"非强制狠褒"的提法是不科学的。因为，就我国刑法对强制猥亵妇女罪的规定而言，"猥亵"的界定，离开"强制"，是谈不到行为是或者不是"猥亵"。
　　其次，猥亵是否应当评价定位于"刺激、兴奋、满足自己的性欲，或者刺激、兴奋、满足他人性欲"。在海外刑法及理论上，对猥亵的评价，均定位于这一点，认为猥亵犯为"倾向犯"，[8]换言之，行为人是否具有这种目的，是认定行为是否猥亵或者说是与强奸区别的根据。当然，从行为人构成强制猥亵妇女罪而言，这里的"他人"笔者认为是不包括被强制的妇女本人，即对刺激、兴奋、满足性欲的目的而言，不包括刺激、兴奋、满足被害妇女。
　　再次，上述学者认识的对猥亵法律评价的基点，有的界定在"淫秽下流"的范围，有的界定在"损害善良风俗，违反健康的性风俗"或者"伤风败俗"的范围，应当说这样的解释似乎并没有什么错误，但我认为是不准确的，而且，这也不是法律评价的出发点。这种评价的基点是道德观念，如前所述，性道德观念是随着社会生活的变化不断变化的，这必然导致"淫秽下流"、"伤风败俗"等的内涵和外延不断变化，甚至在不同的地区都可能不同。"淫秽下流"、"伤风败俗"这种评价不仅具有浓重的个人情感色彩，而且，是一种纯粹的道德评价而不是法律上的评价。事实上，猥亵的法律评价，就在于行为违背被害人意志，侵害公众的正常性心理、道德情操，或者侵害社会道德，伦理观念为核心的社会道德规范的，反自然性的性行为。从我国刑法的立法例来说，即为违背被害人[妇女]的意志，侵害其[包括公众]的正常性心理、道德情操，反自然性的性行为。因此，我认为，某种行为是否"淫秽下流"、是否"伤风败俗"等，并不是立法评价"猥亵"的出发点。
　　最后，在上述各种观点中对于猥亵的范围也各有列举，虽然有明了的长处，但笔者不赞同以列举的方式表述猥亵，应当以行为本身是否具有"违背被害人意志，侵害其[公众的]正常性心理、道德情操"来把握。如果"兽奸"、"同性恋"在某一案件中具有上述的性质，例如，同性性交强制自己的配偶观看，有什么理由认为他的行为不是狠褒？而且，这种列举并没有能够比较准确地将猥亵与侮辱行为区别开，正如有学者指出的："狠裘与侮辱一般都具有刺激或满足色欲需要的内容，二者并无本质的区别。有些行为既是猥亵行为又具有侮辱妇女的性质，如向妇女显露生殖器，用生殖器顶擦妇女身体等。"[9]主张列举的学者，多是根据1984年"两高"的《解答》对原刑法第160条流氓罪侮辱妇女中的有些规定，但这一规定我认为现在只有参考的价值，而且，仅仅在于对侮辱妇女的理解，不适宜再以此去解释猥亵。因为，在司法解释中，"猥亵"是"侮辱妇女"的表现形式之一，而刑法规定的"强制猥亵妇女罪"是独立的罪名。因此，再以"侮辱妇女"表现形式的某些行为作为解释"猥亵"的具体表现是不够严谨的。
三、猥亵方法行为的规范评价
　　我国刑法规定，强制猥亵的客观要件表现为"暴力、胁迫或者其他方法"进行的猥亵。
　　[一]暴力方法我国刑法中并无"暴力罪"罪名。"暴力"通常与"胁迫"规定在一起，作为某种具体犯罪的构成要件。由于理论上对暴力尚无较系统的解释，刑法学界一般是根据具体罪的立法目的和犯罪的性质、特点，对该罪的暴力予以限制性的解释和说明。
　　暴力是指对人身施加有形物理力，根据本罪行为人控制妇女，"刺激、兴奋、满足自己的性欲，或者刺激、兴奋、满足他人性欲"的目的，本罪的暴力是指，为控制妇女实施的危及人身安全使妇女不敢反抗的方法。暴力作为控制人身的方法行为，是有意识[故意]针对妇女身体直接实施，以排除其反抗能力和抑制其反抗意志，但不包括对物体实施；暴力的程度，也不要求对人身一定造成伤害、死亡结果。但应具有比较强的对人身的强制性，而且，不排除造成伤害、死亡的可能性。我们不主张本罪的暴力应达到足以抑制被害人的反抗能力的程度，是否具有足以抑制被害人的反抗的程度，并不影响对本罪暴力的认定。就其控制妇女人身为满足、刺激性欲而言，行为人一般不会采用类似抢劫、强奸那种为抑制、剥夺被害人反抗能力和反抗意志、足以造成被害人重伤、死亡为代价的重伤、杀人手段。、这一点从法定刑最高只有巧年有期徒刑就可以看出。因而，本罪的暴力通常情况下达不到抢劫、强奸暴力手段的程度。我们认为，只要暴力在事实上具有抑制被害人反抗能力的意志，剥夺其实行[自我]保护实际可能的，即为暴力。至于是否达到使被害人不能或不敢反抗的程度，以及实际能否控制被害人，不影响犯罪的成立。但是，既然是使用暴力，则存在着致人重伤、死亡可能性，特别是当被害人有激烈反抗行为时，为控制妇女其暴力强度也往往会随之增强，但是本罪没有规定结果加重犯。如造成一般轻伤害的，应当视为暴力的当然结果。如造成重伤、死亡的，只要行为人的犯意未发生变化，过失而致其重伤，死亡，依照处理想象竞合犯的原则，可以按强制猥亵妇女罪或者过失重伤罪，过失致人死亡罪论处。另起犯意而实施故意重伤、杀人行为，则应以本罪与故意重伤、故意杀人罪实行并罚。
　　[二]胁迫方法我国刑法中，"胁迫"通常与"暴力"规定在一起，作为某种具体犯罪的构成要件。对胁迫的解释，一般也是根据具体罪的立法目的和犯罪的性质、特点，予以限制性的解释和说明，所以，胁迫在不同罪中具体含义也是不相同的。本罪的胁迫是指，为控制妇女人身，以语言或行动向被害人告知，如违背其意志将立即予以加害的精神强制的方法。本罪胁迫的内容，即告知欲加害的内容，一般认为是暴力，如杀害、伤害毁损名誉、利用职权、教养关系、从属关系制造困境等相威胁等。而且，可以是要加害妇女本人，也可以是要加害在场的其他亲属，例如其在现场的子女。我们认为，胁迫的内容应不要求具有付诸实现的当场性。即所威胁的内容，不要求具有可以立即予以实现的特点，即使在此以后一段时间才能实现，也不影响对胁迫的认定。从实践中看，通常情形下暴力方法和胁迫方法是交替使用的。本罪的胁迫一般表现为，告知如果不服从将实施所告知之加害，但在遭到被害人反抗时行为人是否真的有意将胁迫的内容付诸实现，不影响犯罪的成立。本罪的胁迫只能是当场面对妇女实施，不能以电话、写信或通过第三者转告的方式实施。胁迫对精神的强制程度，也不宜从严解释为必须达到使被害人不敢反抗的程度。只要胁迫的内容能够合乎情理使妇女畏惧、恐惧而屈从的，即为胁迫。是否已使妇女不敢反抗，不影响犯罪的成立。有学者认为利用权势的猥亵行为属于我国刑法强制猥亵妇女罪的其他方法。[10]我们认为这种情况并不符合强制猥亵的其他方法，而是符合胁迫的特征。
    [三]其他方法是指，为控制妇女人身，利用麻醉物品或者其他物理方法，使妇女暂时性知觉、意识丧失或减退，处于不知反抗或丧失反抗能力状态，或者利用妇女重病、熟睡、醉酒等不知反抗状态的方法。在海外刑法中，对于利用重病、熟睡、醉酒等不知反抗状态的方法实施猥亵的，有的专门规走了,乘机猥亵罪,，或者"准猥亵罪"，不包括在强制猥亵罪中，法定刑也较强制猥亵罪为轻。我国刑法对此没有特别的规定，因此我们认为"使用某种手段使妇女处于丧失反抗能力状态"和"利用妇女不知反抗状态的"，都应当包括在强制猥亵的"其他方法"中。
 
 
 
注释:
      [l]肖中华．侵犯公民人身权利罪.北京：中国人民公安大学出版社．1998.198.
  　　[2]大谷实．刑法各论的重要问题[l]M．日本：立花书房，1985.152.
  　　[3]高铭暄，马克昌．刑法学[下编][M]．北京：中国法制出版社．l998．831.
  　　[4]肖中华．侵犯公民人身权利罪[M]．北京：中国人民公安大学出版社．
  　　[5]胡康生．中华人民共和国刑法释义[M]．北京：法律出版社．333.
  　　[6]高西江．中华人民共和国刑法的修订与适用[M]．北京：中国方正出版社．1997.535一536.
  　　[7]陈兴良．刑法疏议[M]．北京：中国人民公安大学出版社．l997.401.
  　　[8]大谷实．刑法各论的重要问题[上][M]．日本：立花书房．1985.152．周冶平．很裘之规范评价[A]．蔡墩铭．刑法分则论文选辑[C]．台湾：五南图书出版公司．
  　　[9]肖中华．侵犯公民人身权利罪[M]．北京：中国人民公安大学出版社．
  　　[10]高西汇．中华人民共和国刑法的修订与适用[M]．北京：中国方正出版社．1997.