【摘要】理论界对毒品犯罪的刑事政策存在诸多争议，法院在毒品案件的裁量中过多地强调了刑罚的威慑与一般预防功能，而忽视了刑罚的改造及教育功能。对605个毒品案件的实证研究表明，在毒品犯罪中，法益保护的方法以及应然的刑事政策应当是“以宽济严”，或者说，是“以严为主，以宽济严”。
【关键词】毒品；毒品犯罪；刑事政策；实证分析

　理论界对刑事政策的概念有着不同的理解，以致有学者做出了“至今几乎所有关于刑事政策的著述，找不到两个完全相同的刑事政策定义”[1]这样的评价。但大致上，我们可以将刑事政策分为广义的刑事政策与狭义的刑事政策。广义的刑事政策是指针对犯罪的预防和打击而提出的一切措施和方针。目前有关毒品犯罪的“对策”研究，基本上就属于这种广义的刑事政策。如一些学者提出的“应将禁毒作为一项重要国策”、“切实加强对禁毒工作的领导”、“进一步加大对禁毒的投入”、“增加缉毒人员编制，组建专门队伍”、“推广包头经验，狠抓禁吸戒毒”、“禁毒应与脱贫相结合”、“加大宣传力度，搞好预防教育”、“进一步加强禁毒国际合作”等八项措施，[2]都属于广义的刑事政策。狭义的刑事政策则是指国家为打击和预防犯罪而运用刑事法律武器与犯罪作斗争的各种手段、方法和对策；它涉及的内容主要是刑事立法、司法和司法机关的刑事惩罚措施。[3]

　 虽然从广义刑事政策学的角度对毒品犯罪进行研究也很重要，但这种研究与传统犯罪学中的“对策”研究并无实质的不同，而且广义刑事政策学的研究范围过于宽泛，其研究结论容易变得空洞。因此，本文采用狭义的刑事政策概念，文中毒品犯罪的刑事政策是指以刑事法为手段而提出打击和预防毒品犯罪的政策，其中的刑事立法及刑事司法政策是本文关注的重点。

　 一、毒品犯罪刑事立法政策的实然分析

　 理论上我们可以从应然及实然两个不同的角度分别对毒品犯罪刑事立法政策进行研究。本文将首先从实然的角度进行研究，即在对目前已经存在的有关毒品犯罪的法律（主要是指《刑法》）进行观察的基础上，进行批判性的刑事政策学研究。[4]对毒品犯罪的刑法规范进行观察、批判的视角，包括犯罪类型和刑罚设置这两个方面。其中，“犯罪类型”是指刑法将什么行为规定为犯罪，即犯罪化的问题；对其进行刑事政策学的研究，目的在于探讨这种犯罪化是否合理，是否需要进行非犯罪化处理。“刑罚设置”是指刑法对毒品犯罪行为规定了多重的刑罚；对其进行刑事政策学的研究，目的在于观察刑法在毒品犯罪中的刑事政策取向并对其进行批判性的研究。

　 关于毒品犯罪的类型，我国《刑法》分则第六章第七节用9个法条规定了12个罪名，学者将其归纳为生产类、流通类、消费类、持有类和妨害国家机关对毒品进行管制类等五大类。[5]由此可见，我国《刑法》中有关毒品犯罪行为类型的规定是比较严密的。但也有学者指出，运输毒品罪完全没有必要作为独立罪名加以规定，并认为对走私、贩卖、制造毒品的行为人运输毒品的，以走私、贩卖、制造毒品罪定罪处罚；而将帮助走私、贩卖、制造毒品的行为人运输毒品的人，以走私、贩卖、制造毒品罪的从犯论处。[6]此种观点并没有提倡运输毒品行为的非犯罪化，只是认为运输毒品行为应当以走私、贩卖、制造毒品罪进行规制，其目的在于防止运输毒品罪滥用及过度重刑化。这种观点其实是从立法技术角度质疑运输毒品罪作为一种独立犯罪类型的合理性。

　 此外，关于走私、贩卖、运输、制造毒品罪，我国《刑法》第347条第1款作出了特别规定，即“无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚”。因此走私、贩卖、运输、制造毒品罪的成立，并没有数量上的要求，这对于我国既定性又定量的犯罪概念的规定（《刑法》第13条）来说，属于一种例外。这种例外规定也体现了我国刑法对毒品犯罪惩罚的严密与严厉。

　 关于毒品犯罪的刑罚设置，各国及国际公约皆表现出严厉的特征。我国《刑法》第六章第七节对毒品犯罪也设置了重刑。重刑的主要表现包括：(1)走私、贩卖、运输、制造毒品罪的最高刑罚为死刑，非法持有毒品罪的最高刑罚为无期徒刑，包庇毒品犯罪分子罪、窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪、走私制毒物品罪以及非法买卖制毒物品罪四个罪名的最高刑罚为十年有期徒刑。其中，走私、贩卖、运输、制造毒品罪以及非法持有毒品罪的刑罚设置顺序是由重刑到轻刑，此特点反映出刑法对这两个罪进行严厉惩罚的态度。(2)《刑法》第356条关于对毒品犯罪再犯从重处罚的规定，比《刑法》第65条关于累犯的规定更加严厉。(3)《刑法》第357条规定，毒品的数量不以纯度计算，这也体现了从严打击的精神。总之，从刑罚设置的角度来看，我国刑法对毒品犯罪采取的是“严打”刑事政策。有学者指出，就毒品犯罪的设置从严的刑罚，无论是理论上还是实践中，其争议都不大。[7]但需要指出的是，从严制裁毒品犯罪的必要性与正当性并不必然地赋予了重刑适用的正当性，对于这一问题，需要从实证以及理论上对其进行深刻的反思。关于毒品犯罪刑罚设置及司法实践中体现出来的“严打”政策及重刑化问题，是下文实证及理论分析所关注的主要问题。

　 二、毒品犯罪的刑事司法政策：对605个案件的实证分析

　 （一）研究样本

　 本文实证分析的样本是近几年我国四个毒品案件多发省审理的605个实际案件的判决书，共涉及被告人1406人。这些案件分别来自云南（241个案件）、广西（74个案件）、广东（109个案件）及福建（181个案件）；除34个判决书是中级法院的一审判决书外，其它判决书均是高级法院的二审判决书。

　 （二）研究目的

　 上文关于毒品犯罪刑事立法政策的分析中，我们指出了两个理论上较具争议的问题：运输毒品罪设置的合理性问题以及毒品犯罪的重刑化问题。本部分将通过对605个案件的实证研究，对这两个问题进行深入探讨，以期得到更具说服力的结论。

　 （三）运输毒品罪的实证分析

　 在605个案件中，涉及运输毒品罪的案件一共有313个，占总数的51.7％。该313个案件可进一步划分为两类：第一类案件中，实行行为只包括运输毒品的行为；第二类案件中，实行行为既包括运输毒品行为，也包括走私毒品行为、贩卖毒品行为以及制造毒品行为中的一个或多个行为。统计结果表明，在313个案件中，属于第一类案件的有226个，占72.2％；而属于第二类案件的仅有87个，占27.8％。

　 从统计数字来看，在司法实践中，大部分运输毒品案件涉及的实行行为仅仅是运输毒品行为。虽然理论上运输毒品行为一般是走私、贩卖、制造毒品行为的预备行为或者是帮助行为，但在上述的第一类案件中，被告人是否同时实施了走私、贩卖、制造毒品行为，或者是否存在其他人实施了走私、贩卖、制造毒品行为，往往是难以证明的。在这种情况下，如果没有运输毒品罪这一罪名，法院只能以非法持有毒品罪对行为人进行定罪处罚。因此，上述认为“对走私、贩卖、制造毒品的行为人运输毒品的，以走私、贩卖、制造毒品罪定罪处罚；而将帮助走私、贩卖、制造毒品的行为人运输毒品的人，以走私、贩卖、制造毒品罪的从犯论处”的观点，只能在上述第二类案件中成立，而对于占绝大多数的第一类案件，此观点并不能发挥作用。

　 虽然运输毒品罪构成要件的设置是否合理在理论上或许存在值得商榷之处，但是在实践中该构成要件的设置发挥着重要的刑事政策功能，其中之一就是限制了非法持有毒品罪的适用范围并体现出“严打”的精神。在第一类案件中，许多被告人都辩称是非法持有毒品而非运输毒品，但法院均没有采纳该辩护意见而认定成立刑罚更高的运输毒品罪。非法持有毒品犯罪是一种典型持有型犯罪，从刑事政策角度来看，持有型犯罪的构成要件是一种“堵截构成要件”，[8]它发挥着周延法益保护、严密刑事法网、严格刑事责任、减轻控方证明责任的堵截功能。[9]但同时由于非法持有毒品罪的刑罚相对较轻，它也起到了缓和毒品犯罪重刑化趋势的作用。虽然在具体案件中，行为人的行为是构成非法持有毒品还是运输毒品罪，需要从法条的解释而非刑事政策中寻找答案。但是刑事司法政策在其中也起着重要的作用。在上述的第一类案件中，不少被告人是在交通工具上，如火车上或出租车上，持有毒品而被抓获，而法院一般都认为被告人构成运输毒品罪。虽然从形式解释论的角度来看，法院的做法并无不妥。但这种做法受到了部分学者的质疑。如有学者指出，“运输毒品罪危害性的本质在于对毒品向消费终端的靠近做出了实质性的推进，而不在于行为本身使毒品处在一种物理上的运动状态”；[10]“只有与走私、贩卖、制造具有关联性的行为，才宜认定为运输”。[11]总体来看，形式解释论体现了一种“严打”或重刑主义的刑事政策，而实质解释论则体现了一种较为宽缓的刑事政策。因此，在上述第一类案件中，法院在一般情况下不采纳被告人辩护意见的做法，体现出严打的精神。

　 （四）重刑适用的实证分析

　 在本部分实证分析中，我们将死刑与无期徒刑统称为重刑。将二者合一进行研究的原因，主要有两个：其一，死刑与无期徒刑虽然有明显的差别，但二者都透露出将犯罪人永久地与社会隔离的刑罚目的。其二，虽然理论界更关注毒品犯罪案件的死刑问题，但是只研究死刑问题并不能全面地理解毒品犯罪的重刑化问题，而且往往使研究更多地关注死刑而非毒品犯罪本身。

　 根据最高法院2008年公布的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，人民法院重点打击的对象，是“毒枭、职业毒犯、再犯、累犯、惯犯、主犯等主观恶性深、人身危险性大、危害严重的毒品犯罪分子，以及具有将毒品走私人境，多次、大量或者向多人贩卖，诱使多人吸毒，武装掩护、暴力抗拒检查、拘留或者逮捕，或者参与有组织的国际贩毒活动等情节的毒品犯罪分子”。[12]据此我们认为这些人是适用重刑的对象。而上述规定中，包含着许多犯罪情节，如再犯、武装掩护等。本部分的实证研究，将重点研究哪些因素与重刑的适用有关。

　 1．重刑适用的基本情况

　 需要首先说明的是，在605个案件中，并没有出现武装掩护、暴力抗拒检查以及犯罪组织等情节。而在1406个被告人中，接近60％的被告人被判处了重刑。在适用重刑的被告人中，90. 2％的为男性；而被告人的年龄，年龄最小的为17岁，最大的为65岁，平均为33.75岁。

　 大部分被判处重刑的被告人的教育程度较低，约90％的人只有小学或初中文化，甚至是文盲；约54％的被告人在案发前的职业是农民，约35.5％的被告人案发前处于无业状态。这些数据在很大程度上说明被判处重刑的犯罪人中，大部分属于市场经济中的“弱势群体”：教育程度低、合法收人来源少的农民或无业人员。

　 重刑主要适用于贩卖或运输毒品行为。其中，约40％的被告人的罪名为贩卖毒品罪，约35％的被告人的罪名为运输毒品罪，约10％的为贩卖、运输毒品罪。

　 2．重刑适用的相关分析

　 我们以“是否团伙犯罪”、“团伙的人数”、“毒品数量”、[13]是否自首”、“是否累犯”、“是否毒品再犯”、“是否有立功”和“被告人触犯的罪名”等八个变量为自变量，以被告人是否被判处重刑为因变量进行逻辑（logistic）回归分析，以初步观察哪些因素对案件是否适用重刑有影响。从逻辑回归分析的结果可知，对重刑的适用有显著影响的变量有五个：团伙的人数、是否团伙犯罪、毒品数量、是否自首以及罪名。

　 为了更深入了解与重刑适用有关的因素，我们对团伙犯罪、毒品数量、立功、累犯等问题作进一步的分析。

　 （1）团伙犯罪与重刑

　 在605个案件中，有59. 5％的案件属于团伙犯罪。通过交互分析得知，犯罪团伙的所有成员中，有59.2％的人被判处了重刑。在团伙犯罪的案件中，有的可能区分主从犯，有的则不能区分主从犯。在能够区分主从犯的案件中，我们进一步分析了被告人在共同犯罪中的地位与重刑适用的关系。结论是，被告人在共同犯罪中的地位与其是否被判处重刑存在着相关关系。具体来说，81.4％的主犯被适用了重刑，而只有24. 7％的从犯被适用了重刑。

　 （2）毒品数量与重刑适用

　 毒品数量对重刑的适用具有显著影响，毒品数量是导致毒品犯罪案件重刑化趋势的一个重要原因。通过比较，我们发现，适用重刑的案件的毒品数量整体上较大，平均值约为21761克（海洛因）。超过90％的案件的毒品数量超过50克（海洛因）。

　 (3)罪名与重刑适用

　 被告人的罪名，反映出被告人实施的行为类型。我们将是否适用重刑与罪名之间进行交互分析，结果显示，84.8％的触犯运输毒品罪的被告人被判重刑，而此比例在走私毒品罪及贩卖毒品罪中为65.3％与52.9％。

　 (4)累犯、毒品再犯、立功表现与重刑

　 通过交互分析，我们发现，73.4％的累犯与76.2％的毒品再犯被判处重刑，而非累犯与非毒品再犯被判处重刑的概率相对较低，分别为63. 1％和63.5％；因此累犯与毒品再犯更有可能受到更重的刑罚。同时，31.8％的有立功表现的被告人被判处了重刑；而没有立功表现而被判处重刑的比例则达65.2％；因此有立功表现的被告人更可能受到更轻的刑罚。

　 三、毒品犯罪刑事政策的应然分析：“以宽济严”政策的提倡

　 通过分析，我们发现，在司法实践中，无论是对运输毒品罪构成要件的解释还是刑罚特别是重刑的适用上，法院均采取了“严打”的刑事政策；而且法院在判处重刑的过程中，的确没有仅仅考虑毒品数额。但当我们发现被判处重刑的被告人大都属于处于社会弱势地位时，不禁有这样的疑问：这些被告人在整个毒品犯罪中实际上只是“配角”，如果法院对这些“配角”已经适用了最重的刑罚，那么对毒品犯罪的“主角”，法院适用什么刑罚才能体现罪刑相适应原则呢？诚然，从本文第二部分关于毒品犯罪刑事立法政策的分析来看，目前的刑事司法政策是具有法律依据的，因此在法律没有修改的情况下，学者似乎无法质疑目前的刑事司法政策。

　 也许是因为目前毒品犯罪的刑事政策有着明确的刑法依据，学者们开始对刑事立法的合理性进行了批判。特别是部分学者对毒品犯罪死刑设置的合理性提出了质疑。[14]毒品犯罪中的死刑是否应该废除的问题，属于应然刑事政策研究的内容，但从纯粹的应然角度出发往往无法得出令人信服的答案，毕竟研究者很难证明其研究结果就属于“应然”的。我们认为，研究毒品犯罪的应然刑事政策，应该首先反思一个介于应然与实然间的问题：我国刑事立法、司法为什么要对毒品犯罪实施严厉的刑事政策？对此问题，我们认为有必要通过法益理论加以回答。

　 虽然法益概念具有很大的争议性，但现代刑法理论一般认为，刑法的目的在于保护法益。我国学者指出，法益概念具有重要的刑事政策机能，包括：(1)使刑事立法具有合目的性的机能；(2)使刑法的处罚范围具有合理性的机能；以及（3）使刑法的处罚界限具有明确性的机能。[15]但此观点主要从犯罪类型设置的角度理解法益概念的刑事政策功能，并没有重视法益概念在刑罚设置方面的刑事政策功能，即刑法规范所要保护的法益的重要程度，也决定了刑罚的轻重程度。因此，死刑作为最重的刑罚，应当用于保护最重要的法益；如果某一刑法规范规定了死刑，就意味着它保护着最重要的法益。根据法益概念在犯罪类型及刑罚设置方面的刑事政策功能，我们可对毒品犯罪刑事政策进行应然的反思。

　 （一）毒品犯罪刑罚规范保护的法益

　 毒品犯罪刑罚规范规定于《刑法》分则第六章，其章名为“妨害社会管理秩序罪”。正由于此章名，我国传统观点认为，毒品犯罪保护的法益是某一类社会管理秩序，即国家的毒品管理秩序。[16]但是这种推理方法过于简单，结论过于抽象，而且也没有合理地解释毒品犯罪所要保护的法益。

　 有学者认为毒品犯罪刑罚规范所要保护的法益，即毒品犯罪危害的法益，可以分为两个层次。第一层次，是毒品犯罪对不特定多数人身体健康法益所造成的潜在危害。第二层次，则是毒品犯罪对一个国家的社会秩序，经济秩序与国家安全的潜在危害。[17]我们认为，这种观点对毒品犯罪危害法益的分析更加合理。

　 在界定毒品犯罪所保护的法益时，我们强调了“潜在危害”。虽然毒品犯罪具有严重的社会危害性，但不可否认这种危害并不是直接的。一方面，毒品犯罪现实地侵害不特定多数人的健康，需要有“其他人吸食毒品”这一中介。走私、贩卖、运输、制造毒品等行为的实施，并不必然导致其他人吸食毒品；只有当其他人吸食毒品，毒品犯罪行为才能现实地侵害了他人的健康。另一方面，毒品犯罪行为也并不必然地对国家的社会秩序、经济秩序与安全造成危害。毒品犯罪之所以成为各国打击的对象，是因为毒品犯罪往往助长国内或国际犯罪组织甚至黑社会组织，而通过毒品犯罪获得的高额“利润”，往往会被投入其他非法行为，如买卖枪支、洗钱，或者投入合法的金融市场进而扰乱合法的经济秩序等等。[18]可见，毒品犯罪对社会经济秩序或国家安全造成危害，需要有“从事其他非法行为”这一中介。由于毒品犯罪对法益的实际侵害需要有“中介行为”才能实现，所以从某种程度来说，毒品犯罪是“危险犯”，即在毒品犯罪行为对法益造成损害之前，刑法就对其进行处罚，以更周延地保护法益。

　 （二）法益与构成要件的解释

　 从前述关于运输毒品犯罪的实证分析中，我们得出一个结论：关于运输毒品罪构成要件的解释，法官采取的是形式化的解释方法及严打刑事政策。因此，只要被告人将毒品从某地转移至另一个地方，就可能构成运输毒品罪。但如上文所述，这种解释受到了部分学者的质疑。对此问题，我们认为需要从法益保护的角度去探讨如何合理地解释运输毒品罪的构成要件。

　 从法益保护的角度来看，运输毒品行为之所以应当受到处罚，是因为它往往使毒品流入或靠近毒品消费市场，从而对法益构成危险。但是认为“运输毒品罪危害性的本质在于对毒品向消费终端的靠近做出了实质性的推进”[19]的观点并不准确。根据该观点，运输毒品罪是具体危险犯，即运输毒品罪的构成要件要素包括“对毒品向消费终端的靠近做出了实质性的推进”这一“具体危险”；但是我们认为，运输毒品罪的法定构成要件中并没有规定具体危险这一要素，因此将运输毒品罪理解为抽象危险犯更符合刑法的目的。如果运输毒品罪是具体危险犯，公诉机关就应当证明运输毒品行为对毒品向消费终端的靠近做出了实质性的推进；而如果运输毒品罪是抽象危险犯，由于刑法已经推定了运输毒品行为本身就具有使毒品向消费终端靠近的危险，公诉机关在个案中就不需要证明、法院也无需认定此种危险的实际存在。可见，认为具体危险犯的观点体现出更加宽缓的刑事政策，但是并不符合我国刑法的规定以及世界各国或地区严厉打击毒品犯罪的通行做法。[20]

　 因此，法院以形式解释论的方法解释运输毒品罪构成要件的做法，基本上符合运输毒品罪是抽象危险犯这一立法规定及要求，即法院不需要认定运输毒品行为是否对法益造成了实际的危险或损害，而只需要认定被告人实施了运输行为。虽然这种严厉的刑事政策是合理的，但法院在个案中也不能极端地认为只要存在运输毒品行为，就构成运输毒品罪。若行为人能够证明其运输行为不可能使毒品靠近消费终端，其行为就不构成运输毒品罪，而可能只构成非法持有毒品罪；当然这对被告人提出了较高的证明要求。

　 总之，由于运输毒品罪是抽象危险犯，所以目前法院采取严打政策来解释其构成要件并无不妥；但与此同时，法院不能忽视的是，被告人可以通过反证推翻抽象危险犯中的立法推定，从而获得较轻的处罚。因此，法院在审理运输毒品等毒品犯罪案件中应当采取的刑事政策是，以严厉政策为基础，在个案中考虑宽缓政策的可能性，即要采取下文所述的“以宽济严”的政策。

　 （三）法益保护方法：“以宽济严”政策的提倡

　 毒品犯罪行为对法益的侵害虽然具有间接性，但是同时却具有易发性与严重性。易发性是指毒品犯罪很容易对不特定多数人的生命健康、社会秩序、经济秩序等法益造成实际的损害。严重性是指毒品犯罪对法益造成的损害后果严重，而且能比其它许多直接侵害法益的行为造成更严重的后果。因此无论是立法政策上还是司法政策上均采取“严厉”的政策，并以重刑保护相关法益不受毒品犯罪的侵害，具有合理性。但是根据本文实证分析的结果，我们认为在毒品犯罪中，法益保护的方法以及应然的政策应当是“以宽济严”，或者说，是“以严为主，以宽济严”。

　 “以宽济严”中的“宽”，并不仅仅指对轻微的毒品犯罪行为从轻处罚。目前在关于宽严相济刑事政策的研究中，学者往往强调适用“出罪化”、“免刑”以及“缓刑”等措施。但这些措施往往只适用于轻微犯罪，而难以适用于毒品犯罪中。针对实证分析的结果，我们认为，对毒品类严重犯罪，也可实施宽缓的刑事政策。具体说来，在毒品犯罪中实施“以宽济严”，更重要的是在对“严重的毒品犯罪”进行严打的同时，要体现出宽容的一面。而所谓“严重的毒品犯罪”，主要是指《刑法》第347条第2款中规定的毒品犯罪行为。

　 绝大多数案件的毒品数量均超过了50克海洛因，这是目前重刑适用较多的主要原因。同时，团伙犯罪的被告人、主犯受到重刑处罚的比例较高。这种现象具有一定的合理性，因为毒品数量大一般意味着犯罪的客观危害大，团伙犯罪造成的客观危害一般比个人大，同时共同犯罪中主犯在犯罪过程中的客观作用也比从犯更大。此外实证结果也表明，有立功表现的人会受到相对较轻的处罚，这也符合刑法的规定。但是实证结果也表明目前的司法实践中还存在一些不合理的现象：

　 第一，实证的研究结果表明，实践中被适用重刑的大都是教育水平较低、市场竞争力弱的农民或无业人员。同时，适用重刑的被告人的年龄比较低，平均只有约34岁，其中也有未成年人。虽然对这些群体适用重刑并不违反刑法，但是对他们适用重刑却忽略了他们走上犯罪道路的原因，同时也缺乏对社会弱势群体的必要的关怀。

　 第二，运输毒品罪适用重刑的比例过高。84. 8％的运输毒品罪的被告人被判处了重刑。而在运输毒品罪案件中，绝大多数（77.9％）的案件只有一名被告人。在这些案件中，大部分被告人是受别人雇佣、为赚取运费而实施运输毒品行为。他们的主观恶性相对来说比较低，对他们适用重刑显得过于严厉。

　 第三，虽然累犯、毒品再犯受到重刑处罚的概率相对较高，但是63.1％的非毒品累犯、63.5％的非毒品再犯也受到重刑处罚，即对超过60％的初犯，法院判处了重刑。这种现象在一定程度上显示法院在判处重刑时，忽略了对初犯进行改造及再社会化的必要性的考量。

　 从上述分析可知，在适用重刑时法院重视犯罪行为的客观危害，但很大程度上却忽视了被告人的人身危险性。可见，法院在刑罚裁量时过多地强调了刑罚的威慑与一般预防功能，而忽视了刑罚的改造及教育功能。因此我们认为，在毒品犯罪案件中，虽然刑法有必要以重刑保护法益，但是在刑罚的适用上，有必要提倡“以宽济严”政策，即对于人身危险性较小、处于社会弱势地位的被告人，体现出宽容的一面，尽量少适用重刑，以有利于实现对他们的再社会化的教育与改造。

【注释】
[1]储槐植：《刑事政策：犯罪学的重点研究对象和司法实践的基本指导思想》，载《福建公安高等专科学校学报》1999年第5期，第4页。
[2]崔敏：《毒品犯罪的发展趋势与遏制对策》，载《江苏公安专科学校学报》2000年第6期，第28页以下。
[3]有关广义与狭义的刑事政策的定义，参见王牧：《犯罪学》，吉林大学出版社1992年版，第379-380页。
[4]学者指出，刑事政策学是一门“观察的科学”、“批判的科学”、“决策的科学”。参见梁根林：《刑事政策：立场与范畴》，法律出版社2005年版，第167页以下。
[5]参见刘宪权：《中国刑法理论前沿问题研究》，人民出版社2005年版，第659页。
[6]参见赵秉志、肖中华：《论运输毒品罪和非法持有毒品罪之立法与旨趣与隐患》，载《法学》2000年第2期，第32页以下。
[7]参见胡江：《毒品犯罪立法中的刑事政策分析》，载《云南警官学院学报》2009年第5期，第40页。
[8]所谓堵截构成要件，是指刑事立法制定的具有堵塞拦截犯罪人逃漏法网功能的构成要件。参见储槐植：《刑事一体化》，法律出版社2004年版，第247页。
[9]参见梁根林：《刑事法网：扩张与限缩》，法律出版社2005年版，第90页。
[10]莫洪宪、陈金林：《论毒品犯罪死刑限制适用》，载《法学杂志》2010年第1期，第4页。
[11]张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第828页。
[12]参见最高人民法院：《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（2008年）。
[13]为方便数据分析，按照刑法、《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释（2000年）》、以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见（2007年）》的有关标准，我们将毒品数量换算为海洛因的数量。
[14]如梅传强教授等从死刑对毒品犯罪威慑力的角度出发，认为“死刑的威慑力对毒品犯罪分子而言是有限的，滥用死刑反而会刺激毒品犯罪分子造成更严重的社会危害”。（梅传强、徐艳：《毒品犯罪的刑罚适用问题思考—兼论毒品犯罪限制适用死刑》，载《甘肃政法学院学报》2006年第86期，第97页。）李邦友教授也指出，在目前社会经济发展不平衡的环境下，一味、片面地强调以死刑来威慑毒品犯罪人，充分发挥刑罚的威慑功能来降低毒品犯罪是不现实的。（李邦友：《惩处毒品犯罪的“宽”与“严”》，载《华中科技大学学报·社会科学版》2006年第6期，第37页。）一些学者则认为目前废除毒品犯罪的死刑并不现实，但认为应当废除运输毒品罪的死刑。（吴寿泽：《毒品犯罪死刑若干问题研究》，载《广西政法管理干部学院学报》2007年第6期，第66页以下。）更多学者则采取较务实的态度，认为应当限制死刑在毒品犯罪中的适用。（参见莫洪宪、陈金林：《论毒品犯罪死刑限制适用》，载《法学杂志》2010年第1期；徐吉童：《严格限制毒品犯罪的死刑适用》，载《宜春学院学报》2007年12月。）
[15]参见张明楷：《法益初论（2003年修订版）》，中国政法大学出版社2003年版，第197页以下。
[16]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学（第三版）》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第663页；赵秉志、于志刚：《毒品犯罪》，中国人民公安大学出版社2003年版，第56页。
[17]参见王皇玉：《刑罚与社会规训》，台湾元照出版公司2009年版，第170页。
[18]参见王皇玉：《刑罚与社会规训》，台湾元照出版公司2009年版，第179页。
[19]莫洪宪、陈金林：《论毒品犯罪死刑限制适用》，载《法学杂志》2010年第1期，第4页。
[20]我国台湾地区及大陆法系国家，一般都将贩卖、运输毒品等罪规定为抽象危险犯，以更好地保护法益。参见林东茂：《危险犯与经济刑法》，台湾五南图书出版社1996年版，第30页以下。

 作者 赵国玲 刘灿华
作者单位：北京大学法学院
文章来源：《法学杂志》2011年第5期