【出处】《中国刑事杂志》2011年第11期
【摘要】《刑法修正案（八）》对食品安全类犯罪进行了修正，特别是将“卫生标准”修订为“安全标准”体现了刑法对《食品安全法》基本理念的呼应和统一。但是，当前的危害食品安全犯罪已经不能再被视为是一种生产销售伪劣商品类型的破坏市场经济秩序犯罪。风险社会语境下，危害食品安全犯罪应当上升到公共安全的高度予以理解，并在此基础之上，对此类犯罪进行抽象危险犯的立法改造，增加持有型危害食品安全类犯罪。严密刑事法网，将“生产、销售”修改为“生产、经营”，实现与《食品安全法》的规制统一。面对食品安全风险，刑法应当有所为、有所不为。
【关键词】食品安全犯罪；风险社会；安全刑法；抽象危险犯
【写作年份】2011年


【正文】

　　引言：食品安全犯罪的刑法修正现状

　　2011年2月正式通过的《刑法修正案（八）》（以下简称《修（八）》）对食品安全类犯罪做出了修订，首先，对相关犯罪的构成要件做出了修改，如对刑法第143条进行了修改，将“不符合食品卫生标准的食品”改为“不符合食品安全标准的食品”；将“食源性疾患”修改为“食源性疾病”。其次，就刑罚部分进行了完善，如第143和第144条都取消了单处罚金刑和比例式的罚金刑适用标准，另外，针对第143条增加了适用较重刑罚的条件。除“对人体健康造成严重危害”以外，增加“或者有其他严重情节”的作为第二档加重处罚情节之一。同样，刑法第144条中第二档情节条件中删除了“造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”，增加了“或者有其他严重情节”的规定；第三，增加了相关罪名。《修（八）》在刑法中增加了一条作为408条之一，即“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，玩忽职守或者滥用职权，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑。”“徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚。”也就是“食品监管渎职罪”。应当说，实现了刑法与《食品安全法》衔接的“生产、销售不符合安全标准食品罪”，加上修订后的“生产、销售有毒有害食品罪”、“食品监管渎职罪”与原先的“生产、销售伪劣产品罪”、“非法经营罪”等罪名，共同形成了惩罚食品安全犯罪的罪群。应当说，《修（八）》对食品安全犯罪做出的调整，是对近年来食品安全犯罪严峻形势和公众要求严惩食品安全犯罪呼声的一个回应，也是对2010年9月《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法严惩危害食品安全犯罪活动的通知》的一个立法呼应和体现。这样的立法也被称作是“加强对于民生的刑法保护”。[1]也就在《修（八）》正式生效不到一个月的5月27日，最高人民法院便下发了依法严惩危害食品安全及相关职务犯罪的通知，指出“《刑法修正案（八）》对危害食品安全及相关职务犯罪作了修改完善，各级人民法院要认真研究疑难案件的法律适用问题，准确适用罪名。”“对危害食品安全犯罪及相关职务犯罪务必依法严惩，特别是对影响恶劣、社会关注的重大危害食品安全犯罪案件，必须依法从重、从快判处。”[2]《修（八）》的相关规定无疑被视为当前严厉打击食品安全犯罪的利器。但是，现有的危害食品安全犯罪的刑事立法与我们“切实保障广大人民群众生命健康安全，维护社会主义市场经济秩序，促进社会和谐稳定”[3]的需求还是存在差距的，当前的刑事立法能否实现、胜任打击食品安全犯罪这一重要的历史使命不无疑问。

　　一、罪责刑法与安全刑法：风险社会理论语境下刑法转型的理论逻辑

　　（一）风险社会的安全诉求与刑法保护机能的暗合

　　近年来我国法学界对风险社会予以了充分的关注和介绍，刑法学界也不例外。“风险社会”（risk society）是德国著名社会学家乌尔里希·贝克（Ulrich Beck）首次系统提出来的理解和反思现代性社会的核心概念。以德国社会学家贝克、英国社会学家吉登斯为代表的风险社会理论者认为，“工业革命与现代科技深刻改变了人类的生活秩序与方式，提供了传统社会无法想象的物质便利，也创造出众多新生危险源，导致技术风险的日益扩散。现代社会越来越多地面临各种人为风险，从电子病毒、核辐射到交通事故，从转基因食品、环境污染到犯罪率攀升等。风险社会不是某个具体社会和国家发展的历史阶段，而是对目前人类所处时代特征的形象描绘，是社会存在的客观状态”。[4]这种风险往往具有其独特的特性：第一，很多情况下是人为的风险，又可称之为技术性风险；第二，这种风险已经远远超出了国界，属于世界性的风险；第三，这种风险和社会的发展本身相关，是现代性本身的产物，是现代社会各种社会制度运行的结果；第四，这种风险威胁巨大，一旦发生，会给整个人类造成无可挽回的损失；第五，这种风险处于无法控制的危险境地，既不能很好地事先预警，又不能很好地事后处理，而一些试图控制风险的尝试反而会进一步扩大了风险，加剧其不确定性。[5]为此，吉登斯将西方社会的现代化过程分为两个历史阶段，即前工业社会和风险社会。在前一个阶段，社会风险主要来自于自然界的威胁与危险，如天灾地震、洪水猛兽、瘟疫疾病等自然灾害，或者来自于地方军阀、土匪强盗、邪恶巫术等传统的人为祸害。而后一阶段的社会风险则更多地来自人类自身，“我们所面对的最令人不安的威胁是那种‘人造风险’，它们来源于科学与技术不受限制的推进。科学已经造成新的不确定--其中许多具有全球性，对这些捉摸不定的因素，我们基本上无法用以往的经验来消除”。[6]换句话说，所谓风险实际上是混合了现代政治、伦理、媒体、科技、文化以及人们的特别感知而形成的现代文明制度、科技发展所带来的社会、生态风险而展开的风险。

　　风险使人们的工作和生活处在极为不稳定的状态下，心里充满恐惧和不安，人们对安全的渴望非常强烈，希望现代法制能够成为救赎人类的关键所在。复杂多变的风险社会现实，使人们把安全价值看得重于一切。刑法作为底线法，它调整的是最严重的、社会最不能容忍的危害行为，用刑法规制风险是风险社会下人们获得安全利益的必然选择。实际上，现代刑法具有权利保障与秩序维护两大机能是不争的事实，不仅如此，刑法的权利保障机能与秩序维护机能还是辩证统一的关系，刑法所具有的机能本身就包含了对人们所需要的秩序生活的维护。“刑法的任务是保护人类社会的共同生活秩序。没有一个人能够永远与世隔绝地生活，相反所有的人均基于其生存条件的要求，需要生活在一个彼此交往、合作和相互信任的社会里。在维护人类社会关系的和平秩序和保护秩序方面，刑法具有重要意义。……刑法通过国家强制最终确保法秩序的不可破坏性。”[7]从人类文明发展史上看，人类对安全的需求甚至早于对自由的需求，在一定意义上，在没有满足安全需要的前提下，人不会产生强烈的自由需要。实际上，在现代社会，刑法的终极目标，是赋予国家中公民合理的安全感。[8]与此同时，在现代的风险中，毫无疑问，对安全的追求比以往任何一个时代都更加迫切，风险社会的刑法更加应当将安全作为基本的价值取向之一。“控制风险以安抚公众成为现代社会压倒性的政治需要，刑法不再为报应与谴责而惩罚，主要是为控制风险进行威慑”。[9]可以看出，风险社会下公众对安全的诉求就刑法机能而言，实际上是加强了刑法的秩序维护机能，这实际上也是刑法基本机能的应有之义。[10]

　　（二）风险控制驱动下传统刑法向安全刑法的转型

　　罪责原则是现代刑法的重要原则，其基本含义是对行为人的刑法谴责必须基于行为人主观的罪过。如果行为人实施的行为虽然对刑法所保护的法益造成了侵害，但若没有主观上的故意与过失等刑法罪过形态，则刑罚的发动就没有正当性根据。传统的罪责刑法观认为只有在应受处罚的行为对法益造成损害结果时作出反应才是适当的，这显然是一种事后应对，无法满足风险社会人们对安全价值的需要。然而风险社会的各种社会风险往往蕴含着全球性的、灾难性的后果，一旦发生便无法挽回，因此传统刑法在危害后果发生以后所进行的应对与处理对于社会秩序的维护来说是毫无意义的。值得注意的是，传统刑法中犯罪的本质是对法益的侵害，并且传统刑法对法益侵害的认识是一种个人化的、物质化的侵害后果。然而，风险社会中所不断展现的新型社会风险具有难以认知性和持续性的特征，有时风险并没有以一种可以认知的物质化的侵害后果表现出来或者物质化的侵害后果超越了人类目前能够控制的时间和空间的界限，从而使得对某些危险行为的责任追究缺乏依据。[11]面对风险社会对人类社会提出的挑战，刑法必须作出适当的反应，传统的罪责刑法观面对这种安全诉求显得苍白无力。

　　在风险社会中，刑法所关注的主要是行为人所带来的危险，对其进行处罚的目的也是为了避免这种危险行为给法秩序共同体生活所带来的各种风险，以满足人们对稳定的社会秩序的需求。刑法的任务更突出的是安全性，保证秩序共同体生活在安定、和谐的环境里是刑法的重要任务，因为任何社会必须在一种安全制度和安全秩序内才能保持良性地运行，这种安全的秩序也是任何共同体成员之间实现个体和整体的安全目的。因此，面对风险社会的各种风险，法秩序共同体必须将这种秩序的安全性上升为规范，从而实现对风险的最大限度控制、对安全的周全保护。而安全刑法正好满足了这样的需要，应当说，刑法从传统的罪责刑法向风险社会的安全刑法转向是社会发展的必然，也是风险控制的需求使然。

　　基于风险社会理论下的安全刑法相较于传统的罪责刑法发生了重大的转变，刑罚的目的从消极的一般预防论转变为积极的一般预防论，也就是说为了消除风险社会中，人们对未来的极度不安，保障社会安全，立法者大量采用刑事干涉普遍化和刑事处罚提前化的做法。前者表现为刑法干涉范围的扩大，主要是将对人类生命、财产等有严重威胁的危险行为犯罪化，把许多抽象和超个人的法益纳入刑法的保护范围，这主要反映在经济、环境、计算机、医学等领域中犯罪罪名的大幅度增加。后者表现为刑事立法中大量采用抽象危险犯或者将预备犯独立成罪的立法技术，把处罚的重心放在违反禁止规范行为本身而不是造成的侵害结果上，这就使得刑罚的处罚阶段前移。实际上，“今天的刑法不仅是对侵害的反应，而且它还有这样的任务：使保障社会安全的基本条件得到遵循”。[12]

　　二、经济秩序与食品安全：危害食品安全犯罪刑法体系的重新定位

　　（一）危害食品安全犯罪刑法观的立法演变

　　在我国1979年的刑法中，并没有关于食品犯罪的法律规定。严格的计划经济体制虽然极大地限制了经济活动的活跃性，但也有效地遏止了如食品犯罪这类恶性经济犯罪的大量发生。改革开放以后，我国经济迅速发展的同时，各种破坏市场经济秩序的犯罪也出现了，食品犯罪活动日益严重。这类犯罪活动不仅严重破坏了市场经济秩序，侵犯国家食品卫生监管制度，而且严重损害了消费者的生命健康。我国的刑事立法者及时调整立法思路，开始陆续通过对刑法的补充修改，颁布针对破坏市场经济秩序犯罪的单行法规。1993年7月2日第八届全国人大常委会第二次会议通过了《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》。此《决定》的第3条首次明确规定了生产、销售不符合卫生标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪这两种食品犯罪。随后，在1995年10月30日通过的《中华人民共和国食品卫生法》中，第39条第2款规定违反食品卫生法，生产经营不符合卫生标准的食品，造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，对人体健康造成严重危害的，或者在生产经营的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，依法追究刑事责任。1997年，修订后的《刑法》即现行刑法将包括《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》在内的涉及有关市场经济犯罪的12个补充规定（除贪污贿赂犯罪之外）几乎全部纳入到市场经济犯罪中。应当说，我国的刑事立法一直以来，主要还是认为食品安全类犯罪破坏的主要是市场竞争秩序和消费者的合法权益，从而将此类罪名分散地归入破坏社会主义市场经济秩序罪中的生产销售伪劣商品犯罪。食品犯罪和其他经济犯罪起源于经济体制改革之初，而生产、销售伪劣产品整体的社会危害性在于破坏经济体制改革。所以，在当时情况下，认为食品卫生主要侵犯了国家的食品卫生监管秩序是有其合理依据的。

　　2009年颁布实施的《食品安全法》实际上是在对原有的《食品卫生法》修订基础之上产生的。从“食品卫生”到“食品安全”，实际上反映出了立法理念的变化。由原来的修改食品卫生法转变、升华为制定食品安全法，超越了原来停留在对食品生产、经营阶段发生的食品安全卫生问题进行规定，与原来的食品卫生法相比扩大了法律调整范围，涵盖了“从农田到餐桌”的全过程。[13]正如该法第1条所明确的立法宗旨是“为保障食品安全，保障公众身体健康和生命安全”。正是出于与《食品安全法》相衔接，更有利于惩治食品安全犯罪的立法缘由，《修（八）》将刑法143条的“不符合卫生标准”修改为“不符合安全标准”。而这样的修正实际上直接或间接地反映了立法者对食品安全类犯罪刑事立法理念与《食品安全法》理念的统一，即统一到食品“安全”的高度。

　　（二）安全刑法与危害食品安全犯罪刑法体系的合理定位

　　应当说，《修（八）》的对食品安全犯罪的修改，是对食品安全犯罪问题认识上的大转变，但是这样的转变实际上并不彻底。实际上在《修（八）》出台之前，结合国内严峻的食品安全犯罪形势，有学者就提出，应重新定位和设置危害公共卫生罪，认为公共卫生是公共安全的应有含义。将生产、销售假药罪，生产、销售劣药罪，生产、销售有毒有害食品罪，生产、销售不符合卫生标准食品罪，生产、销售不符合标准的医用器材罪，生产、销售不符合标准的化妆品罪从“破坏社会主义市场经济秩序罪”中划出，转列入卫生犯罪中。[14]还有学者进一步认为，食品安全犯罪绝不仅仅是破坏了经济秩序，不应仅将其看作是经济犯罪，而应将其归类在第二大类犯罪即危害公共安全犯罪中。[15]当然，也有学者认为，食品犯罪的客体尽管是公共安全，在犯罪客体特征上部分地符合危害公共安全罪的特征，但是在性质上，这类犯罪却应当属于经济犯罪，而不应当属于危害公共安全犯罪。[16]

　　客观地说，随着市场经济体制的确立和发展，我国食品安全恶性犯罪的危害性也发生着变化。近年来，食品安全事故屡屡频发，从山西假酒到阜阳劣质奶粉，从金华毒火腿到影响巨大的三鹿奶粉事件、双汇瘦肉精事件直至2011年的台湾食品“塑化剂”风波。上述这些重大的食品安全事件反映出，我国的食品安全问题不再是易于控制的食品卫生、质量等问题，而是呈现出新的风险特征，即存在不易觉察、隐蔽性高，人为不确定因素加大，科技含量上升，波及范围广以及受影响人数多等特征。食品安全的内涵已被扩展，引发食品安全问题的风险因素已逐步显现出来。而我国的食品安全问题，既有传统风险形式下的食品安全问题，又有转型初期的制度性风险所引发的食品安全问题，还有后工业时代人们所普遍面临的化学添加剂及转基因食品等与科技发展相联系的食品安全问题。尽管风险社会理论还只是某些发达国家（特别是德国）在较高的现代化水平上形成的一种“现代化焦虑症”，我们还没有真正进入风险社会之中，但我们已经不得不面临风险社会带来的许多挑战。[17]2010年6月，《食品安全法》施行整整1年之际，相关机构对全国12个城市开展公众安全感调查。在社会治安等11项安全问题调查问答中，食品安全以72％的比例成为被调查对象“最担心”的安全问题。[18]“可以很清楚的看出，危害食品安全类犯罪在具有逐利性特征，破坏竞争秩序的同时，实际上已经完全超越了最初意义上的”伪劣商品“的范畴，食品安全恶性案件更主要的是侵害了不特定的多数人健康权利和生命安全，危害了公共安全乃至于国家的安全。只有充分认识到，食品安全犯罪侵害了不特定的多数人健康权利和生命安全，才能更加体现现代刑法的以人为本的法制理念，有利于对公共安全的保护，提高公民及当事人的对食品安全犯罪的社会危害性的认识，有效遏制日益突出的相关犯罪的发生。对此，全国人大常委会人员也明确表示，应进一步提高对食品安全重要性的认识，把食品安全作为”国家安全“的组成部分。[19]

　　从各国刑法的规定来看，较多的国家已经将涉及食品安全的犯罪列入危害公共安全罪之列。如《俄罗斯联邦刑法》第25章”危害居民健康和社会公德的犯罪“第238条规定了生产或销售不符合安全标准的商品罪，并把该类犯罪置于”危害公共安全和社会秩序的犯罪“之下，从而认定食品犯罪是危害公共安全犯罪的一部分。[20]《意大利刑法典》在第六章”危害公共安全罪“第440条到第445条、第452条规定了关于销售食品或药品而对公众健康造成危险的犯罪。[21]《巴西联邦共和国刑法》第272条至281条也详细规定了有关生产、销售食品而侵害公众健康的犯罪，这些罪名也都是置于该刑法第8篇”危害公共安全罪“中第3章”妨害公共健康罪“之下的。我国《食品安全法》第1条规定：”为保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全，制定本法。“可见，制定食品安全管理制度的目的在于保障食品安全，保障广大群众的身体健康和生命安全，这是食品安全管理制度的首要职能。刑法对于食品安全的规定，是食品安全管理制度的一个方面，是严重违反食品安全管理制度的人要承担的最严重的责任，因此，也应当符合食品安全管理制度的职能。将食品安全相关的罪名归入危害公共安全类犯罪，是符合食品安全管理目的的。

　　三、技术与方法：危害食品安全犯罪刑事立法转型

　　（一）具体危险到抽象危险：食品安全犯罪刑法调控模式的转变

　　在今天各国的刑事立法上，提高刑事立法对预防犯罪的有效性是现代刑事立法的发展方向。[22]安全刑法所关注的重点在于行为人所制造的风险，意图通过对危险的刑法禁止来降低和避免这种风险的实现，从而保护安全。安全刑法在立法上体现为立法者将刑法的防卫线向前推置，大量增加危险犯的规定。因为有些行为在理论上很难确定是否造成了法益实际侵害，在个案上有时候也很难认定，立法者基于保护共同体安全的考虑而放弃对行为产生实害的要求，从而通过确立危险犯来进行刑法干预。危险犯从表现形式上可以分为两类：具体危险犯和抽象危险犯。在具体危险犯中，”危险“必须是现实存在且即将发生的真正危险；在抽象危险犯的场合，”危险“更多的是一种法律拟制，而法律拟制的特点是将原本不同的行为按照相同的行为处理。因此，抽象危险犯是立法者根据其生活经验，将某种惯常发生的不法行为直接拟制为一种危险状态，该行为一旦发生，立法者就认为其具有某种典型之危险性并可因此直接定罪处罚，即立法者并不以该行为侵害结果之出现作为对其的归责要素。也正因为如此，抽象危险犯遭到诸多的质疑，毕竟处罚抽象危险行为与责任主义刑法的原则不兼容。在相当程度上，抽象危险犯是一种罗织，透显立法者的霸气，是刑法把防卫线向前与向外的扩张。[23]抽象危险犯有抹煞现代刑法保护法益的本旨，有违反近代刑法的依法治国原理的重大嫌疑。

　　实际上，刑法危险犯的立法理由不在于那些外在世界中严重的、可以确定的结果，而应是包括对造成他人法益侵害性风险升高的行为方式的禁止。故以法不允许的特定行为方式为处罚对象的抽象危险犯构成要件有存在的价值。[24]抽象危险犯的立法模式具有独特的防控功能，能够积极有效回应风险社会对刑法的价值需求。首先，针对风险特质，降低成罪门槛。抽象危险犯的成立不要求法益侵害危险实际发生，只要行为人实施了立法者所认为的”法律所不容许的高风险性行为“，则法律拟制的”危险状态“已经出现，刑法便可对该行为定罪量刑。较之实害犯和具体危险犯，抽象危险犯的成立门槛明显较低。其次，基于诉讼经济，减轻证明负担。抽象危险犯的成立只要求证实立法者事先预定的高风险行为的发生即可，至于行为人是否具有危险故意，其行为是否完全符合犯罪构成要件，行为人有无实害之故意及其行为与危险结果之间是否存在因果关系等都在所不问。可见，抽象危险犯的设置使得追诉机关的举证责任大为减小。

　　综观大陆法系国家或地区的刑事立法，抽象危险犯的大量设置已经成为普遍现象。如德国刑法典中的经济辅助欺诈罪（第264条）、信用欺诈罪（第265条）以及危害公共安全罪（第315条），日本刑法典中的单纯放火罪（第108条）等均是抽象危险犯的典型立法例。在我国台湾地区的立法中，抽象危险犯的设置更为普遍，其中最明显的就是台湾地区刑法典第185条所规定的酒后驾驶罪，在其附属刑法及单行刑法中涉及食品卫生、金融、药物、交通等领域的抽象危险犯的设置更多。风险社会刑法的立法模式表现为”犯罪立法模式正在从实害犯到具体危险犯再向抽象危险犯的时代跃进“。在风险刑法体系中，抽象危险犯成为这个舞台的主角，担纲着风险刑法剧目的”领衔主演“。[25]实际上，本次修订的”生产、销售不符合食品安全标准罪“，仍然保留了”足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病“的条件，这无疑会给打击惩治此类犯罪带来证明上的难度和障碍。因为，现代食品工业和科技创新给食品安全带来的风险，往往受检测手段和方法的局限，在当时的情境下是表现为符合安全标准，但其是否足以造成严重食物中毒或者食源性疾病短期内无法显现。事过境迁，等问题暴露以后再发现其危害性，则为时已晚，安全刑法的风险控制作用则完全被架空。实际上，刑法141条规定的生产销售假药罪就规定为具体危险犯，药监部门和司法机关在实践中发现，许多案件根本无法证明假药与严重危害人体健康之间的因果关系，为此，修正案才删除了”足以危害人体健康“的要件。相比较而言，面对我国当前食品安全犯罪的严峻形势，从食品安全犯罪上升为公共安全犯罪的角度而言，完全没有必要再保留食品安全犯罪中的具体危险设定条件。

　　（二）严密法网：食品安全犯罪刑法调控范围的拓展

　　首先，刑法应当延展食品犯罪的打击环节，增加规制行为的表现形式，将”生产、销售“修改为”生产、经营“，实现与《食品安全法》的规制统一。食品安全问题本身覆盖从农田、养殖场到餐桌的各环节、全过程，危害食品安全犯罪的行为在范围上不应仅仅限于生产与销售这两个环节，它所指的应是在涉及食品安全的整个过程里可能对食品安全造成危害的行为，不仅包括现行法律所侧重的食品生产、制造环节，还要从产前组织、生产过程、物流运作、超市等整个产业链的角度进行监管，涵盖从食物种植、养殖、原材料供应、加工、包装、贮藏、运输、销售等全过程。只有从全方位的角度加强对食品安全的监管，从源头进行治理，形成统一的法律监管体系，才能够有效的抵制杜绝危害食品安全的行为。《食品安全法》改变了仅注重监管食品生产、销售环节的现状，并实现对食品安全的全程监管，将围绕食品安全进行的专门活动分为生产行为与经营行为，并且将食用农产品也纳入了食品的范围；而《刑法》关于生产、销售不符合安全标准的食品罪的规定只侧重于对食品生产、销售行为的规制，对于食用农产品的种植、养殖环节以及食品的流通环节都没有进行合理保护，使得这些环节中侵害食品安全的危害行为难以得到应有的惩治。因此，将《刑法》第143条的”生产、销售“修改为”生产、经营“，不仅可以将食用农产品的种植、养殖纳入刑法规制范围，还有效保护了运输、贮存等食品流通环节，也很好地解决了与《食品安全法》的衔接问题。

　　其次，严密刑事法网，增加持有型危害食品安全犯罪。一般来说，风险社会语境下的安全刑法，往往都会在刑事立法中增加持有型犯罪，从而达到严密刑事法网、控制风险的目的。所谓持有，是指行为人对特定物品进行事实上和法律上的支配、控制。[26]各国刑法中持有型犯罪构成的立法设计主要基于两种情形：一是作为实质预备犯规定的持有特定犯罪工具或凶器的独立犯罪构成；二是就具有重大法益侵害直接危险的持有特定物品的行为、可能掩饰、隐藏重大犯罪行为的持有特定物品行为或者仅针对具有特殊法律义务的行为主体即国家公务员设定少量持有型犯罪构成。就前一情形的持有型犯罪而言，持有型犯罪构成的设置实际上是国家追究实质预备犯的刑事责任而运用的一种立法技术。这种类型的持有行为是实施其他目的行为的实质预备行为，立法者根据行为本身所具有的法益侵害危险而设计为独立的犯罪构成，立法目的在于惩罚早期预备行为以防止将来严重犯罪的发生，因而在风险社会，这种持有型立法被较多地采用。如持有枪支、弹药、爆炸物、危险物品等犯罪。这种类型的持有型犯罪本质上可以被理解为抽象危险犯。而第二种类型的持有型犯罪实际上发挥的是一种堵截犯罪的功能。

　　就食品安全犯罪而言，行为人持有或储藏危险食品不是目的，其目的是最终通过销售等方式获得利益。目前的持有、储藏行为是销售行为的前端，是在为追求利益做准备。一般而言，行为人肯定要将这种食品转让换取钱款才会罢手。在行为人转让之前，暂时不会发生可以具体测量的物质性的危害后果，但转让完成后危害后果必定发生。因为危险食品一旦流入社会必会被人食用，那将严重危害人体健康。这种危害后果一旦发生则不可逆转，难以复原。故持有或储藏危险食品的行为具备造成严重后果的极大可能，具有极大的危险性。但是实践中，生产、销售危险食品的犯罪具有隐蔽性，查证困难，食品安全主管机关以及公安机关为调查取证耗费了大量的人力、物力，但效果并不理想。这种状况使得不少来源和去向不明的危害食品安全行为难以得到应有的惩治。缺乏持有、储藏危险食品的犯罪规定不利于有效遏制危害食品安全的行为。将持有危险食品规定为犯罪，有利于杜绝危险食品流向市场。

　　实际上，世界上很多国家在刑法中规定了持有危险食品的行为为犯罪，规定了行为人的法律责任。如《瑞典刑法》第233条贩卖有害健康之饲料罪规定：”故意输入、储藏、陈列或者贩卖有害健康之饲料或者原料者，处轻惩役或并科罚金，并公告有罪之判决“；《意大利刑法》第442条规定：”虽然没有参加前三条列举的犯罪，但以对公共健康造成危险的方法为销售而持有、销售或者为消费而分发已被他人投毒的己腐败的、已变质的或者已掺假的水、食品或物品的分别处以以上各条规定的刑罚。“这为我们增设持有危险食品罪提供了借鉴。

　　结语

　　在当今社会风险因素剧增，而其潜在危害巨大的情况下，追求安全的需要成为公众普遍的心理状态。刑法顺应时代的变迁，并充分关注食品安全的价值转变，是刑法积极回应风险社会提出的新需求，向秩序价值回归的重要表现。但在借助刑法与风险作斗争时，必须捍卫法益关系和其他法治国的归责原则；在无法这么做时，刑法的介入就必须停止，刑法的空间只存在于风险决定能够公平地归咎于个人的场合。[27]食品安全犯罪中，往往是监管制度混乱和检测标准落后导致监督失控，利益驱动和道德失范导致肆无忌惮。近年来不断爆发的重大食品安全事件，也充分反应了刑法频繁出动并没有完全解决问题。对食品安全犯罪如”狼来了“一般，一味喊打，运动式的”严打“，不但不能实现保障食品安全的目的，反而会落入刑法史上历次”严打“的窠臼。正如学者所言，”犯罪不可怕，有刑法来加以调整，可怕的是当权力失控导致犯罪带有普遍性的时候，刑法也会无能为力“。[28]实际上风险威胁导致的政策性刑法与自由威胁产生的保守情绪都不是刑法在风险社会的理性选择。面对风险，恐慌的情绪不应当弥散至法律思维中，刑法既不应在公共政策的挤压下变为简单的威慑工具，也不应保守地维持于风险推手的现状，而应主动融入风险权利义务的话语体系，理性的识别风险、选择刑法对策，在有限的刑法空间内为风险规制有效实现提供最有力的支持。[29]




【作者简介】
刘伟，单位为江苏省社会科学院法学研究所。


【注释】
[1]黄太云著：《刑法修正案解读全编：根据刑法修正案（八）全新阐释》，人民法院出版社2011年版，第64页。
[2]“依法严惩危害食品安全及相关职务犯罪”，载《人民法院报》2011年5月28日。
[3]“依法严惩危害食品安全犯罪切实保障人民群众生命健康安全”，载《人民法院报》2010年9月16日。
[4][德]乌尔里希·贝克著：《世界风险社会》，吴英姿等译，南京大学出版社2004年版，第102页。
[5]康伟：“对风险社会刑法思想的辩证思考”，载《河北学刊》2009年第6期。
[6][德]乌尔里希·贝克等著：《自反性现代化--现代社会秩序中的政治、传统与美学》，赵文书译，商务印书馆2001年版，第119-120页。
[7][德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第3页。
[8]郑延谱：“刑法的当代任务与使命”，载赵秉志主编：《当代刑事科学探索（上）》，北京大学出版社2010年版，第27页。
[9]劳东燕：“公共政策与风险社会的刑法”，载《中国社会科学》2007年第3期。
[10]当然这也正是一些学者所担忧之处，例如卢建平教授认为，风险理论的贡献在于其中的异化理论和“再造政治”理论，目前刑法理论界对于风险社会理论存在一些误读，从而提出了风险刑法、安全刑法乃至敌人刑法等理论主张，而这种理论的嬗变，只是现代国家刑事政策模式由自由民主国家模式向专制国家甚至极权国家模式演变的象征。参见方芳：“‘风险社会与刑事政策的发展’学术研讨会综述”，载《湖北警官学院学报》2011年第1期。
[11]龙敏：“秩序与自由的碰撞--论风险社会刑法的价值冲突与协调”，载《甘肃政法学院学报》2009年第5期。
[12][德]乌·金德霍伊泽尔：“安全刑法：风险社会的刑法危险”，刘国良编译，载《马克思主义与现实》2005年第3期。
[13]信春鹰主编：《中华人民共和国食品安全法释义》，法律出版社2009年版，第2-3页。
[14]刘远、景年红：“卫生犯罪立法浅议”，载《法学》2004年第3期。
[15]田禾：“论中国刑事法中的食品安全犯罪及其制裁”，载《江海学刊》2009年第6期。
[16]刘长秋：“试论我国刑法中的食品犯罪”，载顾肖荣主编：《经济刑法》（3），上海人民出版社2005年版，第114-115页。
[17]姜涛：“风险社会之下经济刑法的基本转型”，载《现代法学》2010年第4期。
[18]“严惩危害食品安全犯罪亟须修订刑法”，载《法制日报》2010年9月21日。
[19]“人大建议将食品安全纳入国家安全鼓励媒体揭露”，载正义网http：／／news．jcrb．com／jxsw／201106／t20110630_564415．html。
[20]赵微著：《俄罗斯联邦刑法》，法律出版社2003年版，第379页。
[21]《最新意大利刑法典》，黄风译，法律出版社2007年版，第156-158页。
[22]张明楷：“刑事立法的发展方向”，载《中国法学》2006年第4期。
[23]林东茂著：《刑法综览》（修订五版），中国人民大学出版社2009年版，第51页。
[24]张丽卿：“交通刑法中的抽象危险犯--以德国刑法第三百十六条为例”，载《罪与刑--林山田教授六十岁生日祝贺论文集》，五南图书出版公司1998年版，第231页。
[25]王振：“坚守与超越：风险社会中的刑法理论之流变”，载《法学论坛》2010年第4期。
[26]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第79页。
[27]罗克辛语，参见劳东燕：“公共政策与风险社会的刑法”，载《中国社会科学》2007年第3期。
[28]王玉珏：“《刑法》第144条中‘有毒有害非食品原料’的合理定位”，载《法学》2008年第11期。
[29]程岩：“风险规制的刑法理性重构--以风险社会理论为基础”，载《中外法学》2011年第1期。