【论文提要】：食品安全是全社会广为关注的问题，面对近年来频繁发生的食品安全事故，《中华人民共和国食品安全法》应运而生，这充分显示出党和政府治理食品市场、惩治危害食品安全行为的信心和决心。为了做好法律规范之间的衔接，充分利用刑事审判职能，预防和打击危害食品安全犯罪，本文首先分析了危害食品安全犯罪的司法现状，通过几个影响较大的食品安全事故的处理差异，提出司法实践中惩治危害食品安全犯罪存在的突出问题，然后有针对性地提出了四点建议。笔者认为，形成一套完整的理论体系，是预防和惩治危害食品安全犯罪的基础。当前，首先要做好刑事司法与《食品安全法》实施的衔接，修改和完善犯罪要件，加大犯罪的打击力度。然后结合《食品安全法》的规定，有关部门尽快制定出食品安全法实施细则，健全完善食品监管、预警、风险检测等各项机制，努力做好各部门间的工作协调配合，共同构建食品安全防控体系。
【关键词】：食品安全 犯罪 问题 理性之策

【正文】：

民以食为天，食以安为先。食品是人类赖以生存和发展的基础，食品安全涉及人类最基本权利的保障，因此一贯受到政府的高度重视和社会各界的广泛关注。但是，总有一些不法之徒受利益的驱动，冒天下之大不韪，置人民的生命健康于不顾，制假、售假，坑害群众。一段时期以来，食品安全事故频繁发生：福寿螺、苏丹红、毒火腿、瘦肉精、毛发酱油、黑心月饼……，直至2008年9月份曝光的“三鹿婴幼儿奶粉事件”，一起起怵目惊心，轻者致病，重者要命。国人为之惊恐、为之愤怒。“食品安全是人命关天的大事，须切实监管，严厉惩治。”[1]随着人们健康需求的日益增长，加快食品安全立法、严惩危害食品安全犯罪的呼声日益高涨。为适应社会新形势、顺应群众新要求，2009年2月28日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议表决通过了《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》），并于2009年6月1日起开始执行。这是我国出台的第一部针对食品安全保障的法律，充分显示出党和政府治理食品市场、惩治危害食品安全行为的信心和决心。在该法律实施之际，笔者就如何做好法律规范之间的衔接，充分利用刑事审判职能，预防和打击危害食品安全犯罪，与各位同仁共商对策。

一、司法现状：在罪与非罪和宽严量刑间徘徊

《食品安全法》的出台和实施，预示着应该尽快把危害食品安全犯罪作为一个新课题，展开讨论和研究。笔者认为，食品安全犯罪就是指在食品生产、销售过程中发生的犯罪活动，它直接危害的是广大人民群众的生命健康权。从犯罪构成上看，该类犯罪的犯罪主体既可是自然人，也可是单位；主观方面为故意，并有非法牟利的目的；侵害的客体是复杂客体，既包括国家有关食品质量、工商行政管理等制度和消费者的合法权益，又包括社会公共安全；客观方面表现为生产、销售伪劣食品的行为，生产、销售不符合安全标准食品的行为，生产、销售有毒、有害食品行为，非法经营行为等，并应达到一定的危害后果。由于目前对危害食品安全犯罪的基本属性和特征，理论界没有统一认识，因此，在处理食品安全事故的过程中，往往难以把握罪与非罪的界限，造成一些不法行为逍遥法外。同时，司法实践中，往往将危害食品安全犯罪归属到生产、销售伪劣产品犯罪之中，而忽视了其对社会公共安全的危害，以至于造成不同地方的案件，处理结果大相径庭的情况。下面通过几个影响较大的食品安全事故处理的情况，窥视一下司法现状：

——安徽阜阳劣质奶粉案虎头蛇尾。2004年，安徽阜阳劣质奶粉案，在全国引起轰动，造成营养不良而死亡的婴儿12人，轻、中度营养不良的婴儿189人，重度营养不良患儿28人。虽涉案20人被判处有期徒刑，但是最终主要被告人生产商池长板只是以生产、销售不符合卫生标准食品罪被判处有期徒刑七年，罚金5万元，销售商的最高刑也只有八年，罚金2万元，这与该案所产生的严重后果显得不太相称，与民众期望相去甚远。[2]

——没有记者暗访，“毒火腿”案何去何从？浙江金华火腿全国闻名。2003年10月底，因记者暗访发现永泰火腿食品厂曹锡平、曹锡洪兄弟用兑入“敌敌畏”农药的水浸泡火腿，而致曹氏兄弟因生产有毒、有害食品罪分别获刑。“毒火腿”真的是记者暗访偶然所得？真的只有永泰火腿食品厂这一家生产？这些问题很难得到肯定的回答。但是为何之前对此无人问津？虽然内情不得而知，但是我们可以由此判断，曹锡平、曹锡洪兄弟因300只未销售出的“毒火腿”而领刑，只是代人受过而已。[3]

——广州苏丹红“元凶”罚人未惩企业。2002年4月至2005年3月，田洋公司和服务公司生产、销售含有“苏丹红”成分食品添加剂数量为23万余公斤，销售金额400余万元，谭伟棠、冯永华作为田洋公司和服务公司直接负责的主管人员和直接责任人员，因生产、销售伪劣产品罪被分别判处有期徒刑十五年、十年，并处罚金，应该是咎由自取。但是，刑法规定，生产、销售伪劣产品罪的主体可以是单位，该案田洋公司和服务公司的经营行为，同样侵害了市场经济秩序，理应受到刑事追究，可本案并未涉及公司。[4]

——多数食品安全事件不了了之。冠生园“陈馅月饼”和“毛发酱油”事件在“报道是否属实”的争执中“消化”；北京蜀国演义酒楼用福寿螺替换海螺，致70多人引发广州管圆线虫病，以酒楼民事赔偿宣告结束。…… 食品安全一次又一次地受到侵害，从老百姓日常生活不可或缺的米、面、盐、油到各种中高档食品，几乎无一幸免，但是真正能够追究责任人刑事责任的却寥寥无几。

——三鹿案件的查处，彰显打击食品安全犯罪的决心与力度，但罪名的适用却引起各界争鸣。2009年3月，涉及面广、影响范围大的三鹿系列刑事案宣告平息：张玉军、耿金平、田文华等人分获重刑，石家庄三鹿集团股份有限公司亦被判处罚金。该案的查处，昭示了司法机关打击危害食品安全犯罪的力度，但对同一犯罪事实根据不同的参与环节，分别适用三个罪名引起争议。特别是对三鹿总裁田文华定生产、销售伪劣产品罪存有疑问，有的同志认为“三聚氰胺虽非剧毒，但根据研究，也具有微毒性质，起码是非食品有害物质。这样，三鹿高管完全应该适用生产、销售有毒、有害食品罪。”[5]田文华的辩护律师梁子侃则认为，三鹿案发后，无论是调查组还是媒体，都称之为“重大食品安全事故”，如果田文华的罪名是重大责任事故罪可能更妥当。[6]

二、实践困惑：罪名竞合的选择与犯罪情节的认定

分析司法实践现状，之所以出现处理结果迥异，除了存在地方利益保护等人为因素外，根源在于罪名竞合时的选择适用和对犯罪情节的认定上。

（一）罪名竞合时的选择适用

我国刑法规定的危害食品安全犯罪的罪名主要有：生产、销售有毒、有害食品罪，生产、销售不符合卫生标准的食品罪，生产、销售不符合安全标准的产品罪，生产、销售伪劣产品罪，以危险方法危害公共安全罪，非法经营罪以及侵犯知识产权类犯罪等。刑法在此设置了两种形式的罪名竞合：

一是法条竞合。法条竞合是指一种犯罪行为因刑事立法对法条的错综规定，导致数个法条所规定的构成要件在其内容上发生重合或者交叉的情形。[7]刑法第一百四十九条第二款规定：“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。这是一种比较典型的法条竞合，生产、销售有毒、有害食品罪，生产、销售不符合卫生标准的食品罪，生产、销售不符合安全标准的产品罪，与生产、销售伪劣产品罪之间存在重合和交叉关系。

二是想象竞合。想象竞合也叫观念的竞合，是指基于一个犯罪意图，实施一个危害行为，而触犯两个以上异种罪名的情形。[8]最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十条规定：“实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”行为人为了牟取利益，实施的危害食品安全犯罪，有可能同时触犯生产、销售伪劣产品类罪名和侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的罪名，这就是一种想象中的竞合。

在罪名竞合时，如何选择适用呢？虽然在刑法及《解释》中均做出了“依照处罚较重的规定定罪处罚”的原则规定，但是这仍是司法实践中比较难把握的问题。

首先，在法条竞合时，要求重法优于轻法，适用处罚较重的罪名，但是由于各条文认定犯罪的标准不一致，而致实践中不好操作。如生产、销售伪劣产品罪要求的客观要件是“销售金额”，生产、销售不符合卫生标准的食品罪要求的客观要件是“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”，生产、销售有毒、有害食品罪则依据“生产、销售掺入有毒、有害非食品原料或明知掺入有毒、有害非食品原料而销售”的要件来认定。在这种情况下，为了慎重起见，司法机关往往习惯于以“疑罪从无、疑案从轻”的原则选择轻法。

其次，由于行为人在犯罪的各个环节所起作用不同，也可能造成选择适用罪名的差异。如三鹿奶粉案。“三鹿集团使用含有三聚氰胺的原奶生产的婴幼儿奶粉进入市场后，导致众多婴幼儿引发泌尿系统疾病、多人死亡”这一事件，虽然从原料的购置到奶粉的生产、销售是三鹿集团一个完整的生产线，但是，因行为人在不同环节参与的程度不同，而致触犯的罪名不同：张玉军等人提供以三聚氰胺和麦芽糊精为原料配制原奶添加剂，构成犯以危险方法危害公共安全罪；耿金平等人给三鹿集团提供含有添加剂的原奶，构成生产、销售有毒食品罪；三鹿集团及主要责任人使用含有添加剂的原奶生产婴幼儿奶粉，构成生产、销售伪劣产品罪。如此细致的划段定罪，给司法实践出了一道难题：是适用共同犯罪理论？还是每个危害食品安全犯罪都要进行划段定罪？

第三，危害食品安全犯罪所涉及的多是选择性罪名，如生产、销售伪劣产品罪，包括生产伪劣产品罪、销售伪劣产品罪和生产、销售伪劣产品罪三个罪名。从理论上讲，选择性罪名可概括使用，也可分解拆开使用，但是根据现有的立法规定，司法实践中并不存在独立的生产伪劣产品罪。因此，在实践中遇到类似的问题时应如何解决？

第四，对想象竞合犯，要求从一重罪处罚，但是由于该类犯罪所侵害的客体不同，可能导致犯罪主体和附加刑的差异，且有时可能很难作出孰轻孰重的判断，这时，对罪名选择也就大伤脑筋。以生产、销售有毒、有害食品罪和以危险方法危害公共安全罪做比较，以危险方法危害公共安全罪的主刑起刑点（三年以上）高于生产、销售有毒、有害食品罪（五年以下），但是二者的最高刑期（死刑）是一致的；同时，生产、销售有毒、有害食品罪单位可以构成犯罪，且有罚金附加刑，以危险方法危害公共安全罪则不存在这种情况。假如一个犯罪行为在这二者之间产生竞合，该如何选择罪名呢？当然，还需要根据具体的犯罪情节来考虑，但这不能说不是一个难题。

（二）犯罪情节的认定

危害食品安全犯罪的构成，一般都需要一个特定的客观要件，上面已对几个罪名进行了列举，不再赘述。理解和把握这些要件是确定罪名和科学量刑的关键。但是，在司法实践中，因有的要件本身存在瑕疵及一些职能机构的不健全，以致于造成违法分子得不到应有惩罚，无法实现打击犯罪活动的目的。下面着重谈一下实践中经常遇到的三个问题。

第一，“销售金额”的认定问题。“销售金额”是生产、销售伪劣产品罪定罪量刑的主要根据，也是生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售不符合卫生标准的食品罪及生产、销售不符合安全标准的产品罪判处罚金的主要依据。但是，“销售金额”恰恰又是司法认定中的一个难点：首先，只有着手销售才会产生销售金额，而在司法实践中查获的多数是在生产环节，销售金额无从谈起。如我们上面提到的金华“毒火腿”案，由于记者暗访发现了加工中的“毒火腿”，然后在其即将进入市场销售时，一举查获，根本不存在销售金额。虽然该案并处了罚金刑，但是其具体的判罚依据不得而知。其次，即使有销售行为的，因犯罪分子作案手段隐蔽，特别是一些小企业、小作坊没有正规的经营账目，造成侦查取证困难，具体销售金额同样难以查实，这是大多数食品安全事件不能得到查处的主要原因。针对销售金额难以查实的情况，《解释》第二条规定：“刑法第一百四十条、第一百四十九条规定的‘销售金额’，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”《解释》在对销售金额的理解、未实际出售的制假、售假行为的具体法律适用等方面，统一了认识，为有效地打击生产、销售伪劣产品行为提供了法律依据。但是，《解释》并没有从根本上解决问题，且容易造成对生产者和销售者的量刑失衡。生产伪劣产品按货值金额高于销售金额的三倍的标准，且以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪，这相对于销售者来说显失公平，也有违于立法的本意。同时，伪劣产品尚未销售的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚时，并处或单处的罚金刑应如何计算？只能面对罪不能罚的尴尬局面。

第二，食品的卫生标准问题。由于《食品安全法》已经实施，《中华人民共和国食品卫生法》同时废止，《解释》中规定的不符合卫生标准的依据将不复存在，急需依照《食品安全法》出台新的标准。但是，《食品安全法》只是规定了食品安全标准，并在第二十七条、第二十八条给食品生产经营者确定了具体经营要求和禁止性规定，并未对食品卫生标准作出解释。虽然该法第二十二条第二款规定：“本法规定的食品安全国家标准公布前，食品生产经营者应当按照现行食用农产品质量安全标准、食品卫生标准、食品质量标准和有关食品的行业标准生产经营食品”，但并未对司法程序的依据作出解释。法律法规之间的不衔接，给司法实践带来了疑难和困惑。

第三，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的鉴定问题。刑事案件的鉴定不同于一般的行政和民商事案件的鉴定，如故意伤害案件的伤情鉴定，是由司法机关授权的机构行使，这样才能充分维护刑事司法的严肃性和权威性。对“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”的鉴定，《解释》第四条规定由省级以上卫生行政部门确定的机构行使，这是否有悖于刑事司法原则？卫生行政部门的鉴定结论是否能够直接运用于刑事审判？这是司法人员经常讨论的问题。

三、理性之策：食品安全犯罪理论体系的确立

完整的理论体系是预防和惩治违法犯罪活动的基础。2009年年初，中国农业大学食品科学与营养工程学院院长、博士生导师罗云波教授在接受《食品指南》记者专访时讲到，法律和法规体系不完善，让人有空子可钻，就不可避免地会出现这样那样的问题。食品生产领域的掺杂使假为什么屡禁不止？原因就是我国现有的法律法规体系不健全以及执法不严格。[9]面对频发的危害食品安全犯罪案件，需要大家通过多层次的调查研究，形成一套预防和惩治危害食品安全犯罪的理论体系，规范罪名竞合时的选择适用，完善犯罪情节的使用瑕疵，然后施以有效打击，才能维护良好的食品安全市场秩序。在此，笔者提出几点具体建议，以供研究者参考。

（一）针对《食品安全法》的实施，尽快作出配套的刑法规定

第一，从食品“卫生”到食品“安全”，并不是简单的词语更换，而是一种新理念的树立，是将食品事件正式纳入了社会安全的范畴。在以前的司法实践中，很难将以危险方法危害公共安全罪与食品卫生事件牵扯在一起。现在，三鹿案的判例和《食品安全法》的实施，使二者产生了必然的联系。因此，建议在危害公共安全罪的章节里面增添危害食品安全的内容。第二，《食品卫生法》已经废止，与之相应的生产、销售不符合卫生标准的食品罪亦应随之修改，可变更为“生产、销售不符合安全标准的食品罪”，这样就与生产、销售不符合安全标准的产品罪不再存在法条竞合。第三，犯罪成本太低，是我国食品行业制假、售假猖狂的重要因素，《食品安全法》对于一般的违法行为加大了处罚力度，刑事立法也要随之调整，应对涉及食品安全犯罪的罪名扩大罚金刑的倍数，彻底消除制假、售假分子重新犯罪的机会。第四，《食品安全法》对食品的检验机构的设立作出了规定，建议刑事司法鉴定，应在国务院有关主管部门批准设立的机构中，由司法机关的委托认可后选择确定。

（二）修改“销售金额”要件

实践证明，生产、销售伪劣产品等涉及危害食品安全的犯罪，单纯把“销售金额”作为量刑依据是不科学的，尽管《解释》做了补充规定，学术界对此也颇有争议。有的同志认为，应该将“销售金额”改为“经营金额”；[10]有的同志则认为，可根据生产和销售的不同环节，同时适用“经营金额”与“销售金额”两个标准。[11]笔者认为，适用“经营金额”同样不可取，所谓经营包括买进和卖出两个环节，因此，设定“经营金额”，有可能造成犯罪数额的重复计算。

设定犯罪数额要件，要根据具体的犯罪行为来确定，这是立法的本意。由此笔者建议，首先应将生产伪劣产品罪作为一个独立的罪名适用。企业、作坊经营的目的就是营利，生产产品就是为了销售，这是毋容置疑的。因此，企业、作坊生产出来的伪劣产品，不能因为没有销售出去，而就改变它商品的性质。由此可见，将生产伪劣产品罪作为一个独立的罪名是可行的，且选择性罪名分解适用也是符合法学理论的。确定了罪名，构成要件也就容易设立了。《食品安全法》第九章关于法律责任的规定中，一直是适用“货值金额”进行处罚，因此，我们可以将“货值金额”确定为生产伪劣产品罪的犯罪标准，这样，一方面可以与《食品安全法》的处罚相衔接，另一方面也避免了生产、销售伪劣产品罪（未遂）的不科学的说法。而对销售伪劣产品的或即生产又销售伪劣产品的，应定销售伪劣产品罪和生产、销售伪劣产品罪，标准仍沿用“销售金额”。需要说明的是，设置的“货值金额”犯罪标准可以稍高于“销售金额”。对于其他的将“销售金额”作为罚金刑标准的罪名，可以增加一项内容，即“产品未销售的，并处或单处货值金额的**至**倍罚金”。

（三）规范对单位犯罪的处罚

涉及食品安全犯罪的罪名中大多数都将单位列为了犯罪主体，但是，不知何种原因，笔者查阅了大量相关案例，均将单位犯罪排除在外。追究犯罪单位的刑事责任，有利于保障不同市场主体间的公平竞争，建立良好的市场经济秩序,保卫国家财产和人民生命健康。[12]三鹿集团是中国食品工业百强、中国企业500强、农业产业化国家重点龙头企业。就是这样的大型企业，在其触犯法律时，仍不惜以其破产为代价而予以严厉惩处，这向全社会发出了一个讯号：一切危害食品安全、危害人民群众生命健康的违法行为都将受到严惩。由此，笔者认为，各地各级政府、司法机关均应以人民的利益为重，主动放弃一些地方和部门保护主义，不为违法行为做保护伞、开绿灯，加大对企业违法犯罪行为的查处和惩治，坚决清除一切危害食品安全的犯罪活动。

（四）建立健全食品安全防控机制

不法食品企业是食品安全事故的罪魁祸首，但社会监管和防范体制的不健全，却为这些企业提供了可乘之机；消费者的维权意识不强，又为他们提供了必要的市场空间。因此说，食品安全问题是一个社会问题，要从根本上消除食品的安全隐患，不能单纯地依靠司法机关的打击和惩治，需要社会各方面的共同努力。《食品安全法》从理顺监管体制、建立风险监测制度、统一食品标准、加强食品添加剂管理、强化食品企业责任等方面均作出了明确的规定，下一步需要各有关的部门尽快制定出食品安全法实施细则，健全完善监管、预警、风险检测等各项机制，努力做好工作间的协调和配合，共同构建食品安全防控机制。同时，应不断加强食品的安全防范教育，提高全民的食品安全意识。要经常性地通过各种媒体发布食品安全信息，宣传食品安全法律知识，曝光不合格食品及其生产经营企业等。应尝试把食品安全纳入职业教育规划，努力培养食品安全专业人才；把食品安全常识列入中小学的教育课时，引导学生不买街头无证商贩出售的各类食品；加大对公众的食品科普教育，教育公众掌握简单的食品质量识别方法和正确的食品加工烹调方法等等。只有我们把预防食品安全的工作做到前面，才能最大程度地避免食品安全事件频繁发生。


注释

[1] 2009年3月1日新华社记者张景勇、周婷玉、吴晶撰写的《食品安全法诞生历程：从"基层民声"到"国家大法"》一文。


[2]根据新浪网的资料整理。


[3]根据金华新闻网的资料整理。


[4]根据广东省广州市中级人民法院[2006]穗中法刑二初字第69号刑事判决书内容整理。


[5]王文琦撰写的《问题奶粉是伪劣还是有毒？》一文，2009年1月1日《广州日报》。


[6]南方报业网2009年2月2日《田文华上诉否认"生产销售伪劣产品罪" 要求撤销》一文。


[7]高铭暄《刑法专论》（上卷），国防工业出版社2002年10月版，394页。


[8]同注（8），392页。


[9] 2009年第三期《食品指南》杂志。


[10] 《人民法院报》（理论专刊）2001年12月17日杨万明、刘为波撰写的《生产、销售伪劣产品罪的立法完善》一文。


[11]网络资料，《也谈生产、销售伪劣产品罪的销售金额》，作者解春。


[12]高铭暄的《我国刑法单位犯罪几个问题》一文。

 山东省梁山县人民法院 张兆山