【出处】人民法院报
【关键词】冒充专利；刑法适用
【写作年份】2012年


【正文】

　　实践中，关于冒充专利的严重行为，如，在自己的产品、产品包装或有关的广告宣传中标注并不存在的专利号的情节严重之行为，是否可归属假冒专利罪的问题，争议颇大。肯定者认为，标注并不存在的专利号的情节严重的行为，同样侵犯了国家的专利管理秩序和消费者权益，此手段甚至更可能被不法者使用，为害更甚，因此根据举轻以明重的原则，主张将此种行为解释为假冒他人专利，或者主张在刑法第二百一十六条中去掉“他人”二字。否定者认为，根据罪刑法定的原则，既然立法者明确在第二百一十六条罪状中规定了“他人”二字，就不应当将冒充专利、标注并不存在的专利号的行为入罪。

　　笔者认为，虽然1997年最高人民法院将刑法第二百一十六条的罪名规定为“假冒专利罪”而非“假冒他人专利罪”，在以后的司法解释中也一直使用“假冒专利罪”的罪名，但是，2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条对“假冒他人专利”行为的列举规定中，并不包括以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的行为。笔者主张，从目前的刑法条文和司法解释的规定看，对于在自己的产品、产品包装或有关的广告宣传中标注并不存在的专利号等冒充专利的严重行为，不宜定“假冒专利罪”，但可以以虚假广告罪论处。理由如下：

　　假冒专利罪的客体是复杂客体，既侵犯了公的方面的专利管理秩序，又侵犯了私的方面的他人专利权，二者不能缺一。冒充专利、标注并不存在的专利号的行为，只侵犯了公的方面的专利管理秩序，并未侵犯私的方面的他人专利权，因此，犯罪客体不完备、不具备，不应当认为或解释为假冒专利罪。对于实践中多见的此类行为，一般通过加大行政处罚力度，就可以消除其危害，严重时可以考虑运用虚假广告罪，但不宜用假冒专利罪惩处。况且，刑法应当严格解释，字面解释是刑法解释的第一位序，在明文规定了“他人”的情况下，将冒充专利、标注并不存在的专利号的行为扩大解释进去，实难在逻辑上成立。在刑法明文废除类推制度以后，在司法层面上，犯罪的刑事违法性应当优于犯罪的社会危害性。犯罪的社会危害性应在于其刑事违法性，正因为行为符合某一特定的犯罪构成，才具有犯罪的社会危害性，而不是具有了社会危害性才具有刑事违法性。

　　应当特别指出，即使修订后的2008专利法将原专利法的五十八条和五十九条合并，即，将“假冒他人专利”和“以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法”的两种情况合并为新专利法第六十三条的“假冒专利”一种情形，且处罚完全一致，但在刑法没有修订，没有删除二百一十六条中的“他人”二字的情况下，也应当坚持罪刑法定的严格解释原则，不能把“以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法”的情况与“假冒他人专利”混同，不能对“假冒他人专利”做扩大解释。标注不存在的专利号等“以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法”的严重行为，的确构成了对公众的欺骗，情节严重时可以考虑运用刑法手段进行惩治。但是运用刑法手段惩治，并不意味着必须运用假冒专利罪进行惩治。

　　事实上，对于在产品包装物、说明书及广告宣传中标注不存在的专利号的行为，或仅标注“本产品获得国家专利”的严重行为，完全可以运用虚假广告罪进行惩治。因为：第一，不能根据虚假广告罪最高刑期只有两年而假冒专利罪最高刑期为三年的所谓想象竞合从一重原则进行定罪处罚，因为“在产品包装物、说明书及广告宣传中标注不存在的专利号”的严重行为，或仅标注“本产品获得国家专利”的严重行为，主要侵犯的是消费者权益和公平竞争秩序，而非他人的专利权，因为此处的他人专利权并不存在。此时不存在想象竞合的问题，而是法条竞合的问题，应当依照行为所侵犯的犯罪客体选择虚假广告罪定罪。第二，产品包装物、说明书中的宣传可以依法认定为广告宣传品，可以被包容在虚假广告罪的“广告”中。国家工商行政管理局在《关于在产品包装物上宣传、介绍产品是否属于广告问题的答复》中明确指出，“根据广告法第二条的规定，在包装物上直接或间接宣传、介绍产品，是广告的一种形式；对含有产品宣传、介绍内容的包装物，应认定为广告宣传品”。第三，根据广告法和反不正当竞争法的规定，利用广告对商品进行“虚假宣传”，包括“在广告中宣传商品具有专利，但实际上是非专利商品”的情形。第四，国际上专利领域的刑事制裁呈轻缓化趋势。《与贸易有关的知识产权协议》第六十一条要求成员国提供知识产权领域的刑事程序和处罚时，对“具有商业规模的故意假冒商标与盗版案件”是必须适用，而对“专利权的侵权”不是必须适用。

　　当然，如果刑法立法进行修订时删除第二百一十六条中的“他人”，或者立法机关、最高司法机关根据2010年新修订的《专利法实施细则》，作出新的解释，将“在产品包装物、说明书及广告宣传中标注不存在的专利号”等以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的行为包括在“假冒他人专利”的行为之中，则“在产品包装物、说明书及广告宣传中标注不存在的专利号”等行为情节严重时，应当以假冒专利罪处罚，不再以虚假广告罪处罚。




【作者简介】
熊灿，单位为天津市高级人民法院。